REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA 215° y 166° I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.- PARTE ACTORA RECONVENIDA: Ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.366.921. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA RECONVENIDA: Abogados NEVIS RAFAEL TORCAT ARISMENDI y OMAR JOSÉ NARVÁEZ RODRÍGUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 11.019 y 121.439, respectivamente. PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: Sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, en fecha 20 de diciembre de 1990, bajo el Nº 54, Tomo 100-A, Pro (Exp. 308035), representada por el ciudadano LEOPOLDO LOVERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.933.505, domiciliado en la Urbanización Jorge Coll, avenida Francisco Esteban Gómez, cruce con calle uno (01), casa Nº 17 y 18, municipio Maneiro de este Estado Bolivariano. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: Abogados MOISES SEGUNDO ANDRADE LUJANO y DORA YELITZA GUTIÉRREZ GUERRERO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 33.860 y 149.207, respectivamente. II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.- Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por el abogado OMAR NARVÁEZ NARVÁEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante-reconvenida, ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, en contra de la sentencia dictada en fecha 09-05-2007 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en ambos efectos por auto de fecha 01-08-2007 (f. 198, 2ª pieza). SEGUNDA PIEZA: Consta al folio 200 que fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 25 de septiembre de 2007, y en esa misma fecha se dictó auto mediante el cual se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el vigésimo (20°) día de despacho siguiente. En fecha 25 de septiembre de 2007 (f. 201 y 202), el ciudadano Leopoldo Lovera Vegas, actuando en su condición de representante legal de la parte demandada, confirió poder apud acta a la abogada KARY ROJAS RODRÍGUEZ. Mediante diligencia suscrita en fecha 30 de octubre de 2007 (f. 203 al 208), el abogado OMAR NARVÁEZ, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de informes. Mediante diligencia suscrita en fecha 08 de noviembre de 2007 (f. 209 al 216), el abogado LEOPOLDO LOVERA VEGAS, actuando en su condición de representante legal de la parte demandada presentó escrito de observaciones a los informes presentado por su contraparte. Por auto dictado en fecha 29 de noviembre de 2007 (f. 217) se declaró vencido el lapso de observaciones a los informes y se les aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del día 15-11-2007 (inclusive). Mediante diligencia suscrita en fecha 12 de marzo de 2008 (f. 218), el apoderado judicial de la parte demandada solicitó el abocamiento del Juez Temporal de este Tribunal. Por auto dictado en fecha 14 de marzo de 2008 (f. 219), el Juez Temporal de este Tribunal se abocó al conocimiento del presente asunto. Por auto dictado en fecha 26 de mayo de 2008 (f. 220), con fundamento en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se difirió la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa por un lapso de 30 días continuos contados a partir del día 24-05-2008 (inclusive). Mediante diligencias suscritas en fechas 19-08-2008, 27-02-2009, 16-09-2009, 06-10-2009, 19-02-2010, 27-09-2010, 01-12-2010, y 11-03-2011 (f. 221 al 229), los apoderados judiciales de la parte demandada, solicitaron se dictara la sentencia que resolviera presente recurso de apelación. Por auto dictado en fecha 06 de junio de 2011 (f. 230 y 231), con fundamento en el artículo 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, se suspendió la causa hasta en tanto las partes intervinientes en el presente juicio acrediten haber cumplido con el procedimiento especial previsto en el referido decreto. Por auto dictado en fecha 04 de febrero de 2013 (f. 233 al 236), en atención al artículo 11 del Código de Procedimiento Civil y a la decisión dictada en fecha 01-11-2011, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente Nº 11-146, se ordenó la prosecución de la causa en el estado en que se encontraba al momento de dictar el auto de fecha 06-06-2011, y se ordenó notificar a las partes de la continuidad procesal del presente juicio. Y en esa misma fecha se libraron las boletas de notificaciones ordenadas. Mediante diligencia suscrita en fecha 14 de febrero de 2013 (f. 237 y 238), el alguacil consignó debidamente firmada boleta de notificación que le fue librada a la sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A. Mediante diligencia suscrita en fecha 09 de mayo de 2013 (f. 242 y 243), el alguacil consignó debidamente firmada boleta de notificación que le fue librada al ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ. Mediante diligencia suscrita en fecha 02 de julio de 2014 (f. 244), la abogada KARY ROJAS RODRIGUEZ, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, solicitó el abocamiento de la Jueza Temporal de este despacho al conocimiento del presente asunto. Por auto dictado en fecha 04 de julio de 2014 (f. 245), la Jueza Temporal de este Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa. En fecha 04 de julio de 2014 (f. 246), la Dra. Jiam Salmen de Contreras, Jueza Temporal de este Juzgado Superior se inhibió de conocer el presente asunto con fundamento en la causal contenida en el numeral 15º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Por auto dictado en fecha 09 de julio de 2014 (f. 247 y 248), se declaró vencido el lapso de allanamiento y se ordenó oficiar a la Rectoría de este Estado, a los efectos de que se designe un Juez Accidental en la presente causa. Y en esa misma fecha se libró el oficio ordenado. Mediante diligencia suscrita en fecha 14 de julio de 2014 (f. 249 y 250), la alguacil consignó debidamente firmado y sellado copia del oficio N 185-14, librado a la Rectoría de este Estado. Mediante nota de Secretaría de fecha 04 de noviembre de 2014 (f. 252 al 254), fueron agregados a los autos copias de los oficios Nros. 701-14 y CJ-14-3921, librados en fechas 16-12-2014 y 27-11-2014, por la Rectoría de este Estado y la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual se informa de que la abogada ROSCIO REYES NAVARRO, fue designada como Juez Accidental en el presente causa. Por auto dictado en fecha 13 de enero de 2015 (f. 256), se constituyó el Tribunal accidental, se abocó al conocimiento del presente asunto la abogada Roscio Reyes Navarro, fueron ratificadas en sus cargos la secretaria y la alguacil, y con fundamento en lo normado en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se dejó constancia que el Tribunal Accidental se acogió a los días de despacho de Juzgado Superior Natural. Por auto dictado en fecha 13 de enero de 2015 (f. 257 al 259), se ordenó notificar a las partes del abocamiento de la Jueza Accidental al conocimiento del presente asunto y de conformidad con los artículos 14, 90 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se les concedió a las partes 10 días de despacho para la reanudación de la causa los cuales se encontraban sucedidos por 3 días de despacho a los fines de que las partes hicieran uso del derecho que les confiere el artículo 90 ejusdem, lapsos estos que comenzarían a computarse una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas. Y en esa misma fecha se libraron las boletas de notificaciones ordenadas. Mediante diligencias suscritas en fechas 03 de febrero de 2015 y 26 de febrero de 2015 (f. 260 al 263), la alguacil consignó debidamente firmadas las boletas de notificaciones libradas a las partes en ocasión al abocamiento de la Jueza Accidental. En fecha 23 de marzo de 2015 (f. 264 al 267), se declaró con lugar la inhibición planteada por la Dra. Jiam Salmen de Contreras, en su condición de Jueza Superior Temporal de este Tribunal y se ordenó remitir a esta Alzada mediante oficio copia certificada de la citada decisión. Mediante diligencia suscrita en fecha 31 de marzo de 2015 (f. 368 y 369), la alguacil consignó debidamente firmada y sellada copia del oficio Nº 163-15, librado en fecha 23-03-2015, mediante el cual se le informó a la Dra. Jiam Salmen de Contreras que fue declarada con lugar la inhibición planteada por ella en fecha 04-07-2014. Mediante nota de Secretaría de fecha 06 de julio de 2016 (f. 270 al 272), se agregó a los autos copia del oficio Nº 264-16, librado en fecha 22 de julio de 2016, por la Rectoría de este Estado, mediante el cual informan que la abogada Minerva Domínguez fue designada como Jueza Accidental en la presente causa, en virtud de que, la abogada Roscio Reyes Navarro se excusó de continuar conociendo el presente asunto. Por auto dictado en fecha 06 de octubre de 2016 (f. 273 al 275), se constituyó el Tribunal accidental, se abocó al conocimiento del presente asunto la abogada Minerva Domínguez Gamboa, fueron ratificadas en sus cargos la secretaria y la alguacil; asimismo con fundamento en lo normado en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se dejó constancia que el Tribunal Accidental se acogió a los días de despacho de Juzgado Superior Natural; del mismo modo se ordenó notificar a las partes intervinientes en el presente juicio del abocamiento antes mencionado, concediéndoles de conformidad con lo previsto en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil, diez (10) días de despacho para la reanudación de la causa los cuales se encontraban sucedidos por 3 días de despacho, a los fines de interponer los recursos pertinentes contra la competencia subjetiva de la jueza accidental designada; lapsos estos que comenzarían a computarse una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas. Y en esa misma fecha se libraron las boletas de notificaciones ordenadas. Mediante diligencia suscrita en fecha 09 de noviembre de 2016 (f. 276 y 277), la alguacil consignó debidamente firmada la boleta de notificación librada al ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, parte actora en el presente procedimiento del abocamiento de la abogada Minerva Domínguez Gamboa, como jueza accidental en la presente causa. Mediante nota de Secretaría de fecha 01 de junio de 2018 (f. 278 y 279), se agregó a los autos copia del oficio Nº 189-18, librado en fecha 22-05-2018, por la Rectoría de este Estado, mediante el cual informan que la abogada Adelnnys Valera Carrillo fue designada como Jueza Accidental en el presente causa. Por auto dictado en fecha 18 de junio de 2018 (f. 273 al 275), se constituyó el Tribunal accidental, se abocó al conocimiento del presente asunto la abogada Adelnnys Valera Carrillo, fueron ratificadas en sus cargos la secretaria y la alguacil; asimismo con fundamento en lo normado en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se dejó constancia que el Tribunal Accidental se acogió a los días de despacho de Juzgado Superior Natural; del mismo modo se ordenó notificar a las partes intervinientes en el presente juicio del abocamiento antes mencionado, concediéndoles de conformidad con lo previsto en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil, diez (10) días de despacho para la reanudación de la causa los cuales se encontraban sucedidos por 3 días de despacho, a los fines de interponer los recursos pertinentes contra la competencia subjetiva de la jueza accidental designada; lapsos estos que comenzarían a computarse una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas. Y en esa misma fecha se libraron las boletas de notificaciones ordenadas. Mediante diligencia suscrita en fecha 22 de junio de 2018 (f. 283 y 284), la alguacil consignó debidamente firmada la boleta de notificación librada al ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, parte actora en el presente procedimiento del abocamiento del abogada Adelnnys Valera Carrillo, como jueza accidental en la presente causa. Mediante diligencia suscrita en fecha 11 de noviembre de 2024 (f. 286 al 292), el abogado MOISÉS SEGUNDO ANDRADE LUJANO, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A., parte demandada en el presente procedimiento, consignó ad effectum videndi instrumento poder que acredita su representación y la de la abogada DORA YELITZA GUTIÉRREZ GUERRERO; y solicitó el abocamiento de la Juez Provisoria al conocimiento del presente asunto. Por auto dictado en fecha 14 de noviembre de 2024 (f. 293 y 294), la Jueza Provisoria de este Tribunal se abocó al conocimiento del presente asunto, ordenando notificar única y exclusivamente a la parte actora de su abocamiento, por cuanto la parte demandada se encuentra a derecho en virtud de haber diligenciado en el presente expediente en fecha 11-11-2024, y de conformidad con lo previsto en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil, se le concedió el lapso de diez (10) días de despacho para la reanudación de la causa los cuales se encontraban sucedidos por 3 días de despacho, a los fines de interponer los recursos pertinentes contra la competencia subjetiva de la Jueza Provisoria; lapsos estos que comenzarían a computarse una vez conste en autos la notificación ordenada. Y en esa misma fecha se libró la boleta de notificación ordenada. Mediante diligencia suscrita en fecha 25 de noviembre de 2024 (f. 295 y 296), la alguacil consignó debidamente firmada la boleta de notificación librada al ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, parte actora en el presente procedimiento del abocamiento de la Juez Provisoria de este Despacho. Mediante diligencia suscrita en fecha 09 de enero de 2025 (f. 299), el apoderado judicial de la parte demandada, solicitó se dicte sentencia en la presente causa. Mediante diligencia suscrita en fecha 31 de marzo de 2025 (f. 300 al 315), el apoderado judicial de la parte demandada-reconviniente, consignó en copias fotostáticas decisión dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente Nº AA20-C-2024-000168, de fecha 12-02-2025. Por cuanto en la oportunidad legal correspondiente no se emitió el fallo de mérito, pasa este Juzgado a hacerlo en función de las siguientes consideraciones: III.- DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.- Se inició ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, incoada por el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A., ya identificadas. PRIMERA PIEZA: Por auto dictado en fecha 22 de abril de 2003 (f. 22), el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, admitió la demanda, ordenó el trámite del presente juicio por el procedimiento ordinario, y ordenó emplazar a la sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A., en la persona de su Gerente, ciudadano LEOPOLDO LOVERA, para que compareciera ante ese tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constase en autos la práctica de su citación con el objeto de que de contestación a la demanda interpuesta en su contra; y con relación a la medida preventiva de secuestro peticionada, el tribunal se reservó proveer por auto aparte en cuaderno separado. Mediante diligencia suscrita en fecha 19 de mayo de 2003 (f. 23), la parte actora solicitó pronunciamiento expreso de la medida cautelar peticionada. En fecha 01 de julio de 2003 (f. 24), la ciudadana FABIOLA FERNÁNDEZ LOVERA, actuando en su condición de apoderada general de la empresa INVERSIONES 81.190, C.A., confirió poder apud acta a los abogados BRAULIO JATAR ALONSO y CARLOS SÁNCHEZ VEGAS, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros. 18.342 y 54.318, respectivamente. En fecha 10 de julio de 2003 (f. 25), la abogada MIRNA MAS Y RUBI SPOSITO, jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se inhibió de continuar conociendo el presente asunto con fundamento en el ordinal 18 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Por auto dictado en fecha 23 de julio de 2003 (f. 26 al 28), se declaró vencido el lapso de allanamiento a la inhibición planteada, y se ordenó remitir mediante oficio a esta Alzada las copias certificadas conducentes a la referida incidencia y el presente expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta. Y en esa misma fecha se libraron los oficios ordenados. Por auto dictado en fecha 04 de agosto de 2003 (f. 29 y 30), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, le dio entrada al presente asunto y ordenó solicitar mediante oficio cómputo de los días de despacho transcurridos ante el Tribunal de la causa desde el día 01-07-2003 hasta el día 10-07-2003 (ambas fechas exclusive). Y en esa misma fecha se libró el oficio ordenado. Consta a los folios 31 y 32, oficio Nº 0970-4.563, librado en fecha 12 de agosto de 2003, por el Tribunal de la causa, mediante el cual remite al Juzgado Segundo de Primera Instancia cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 01-07-2003 hasta el 10-07-2003 (ambas fechas exclusive), informando que en ese tribunal habían transcurrido cinco (5) días de despacho. Consta a los folios 33 al 46, escrito de contestación a la demanda, reconvención y anexos presentado por la parte demandada. Por auto dictado en fecha 01 de septiembre de 2003 (f. 47), el Juzgado de la causa admitió la demanda de mutua petición interpuesta por la parte demandada en contra del accionante y fijó el quinto (5º) día de despacho siguiente a esa fecha para que éste de contestación a la reconvención. Mediante diligencia suscrita en fecha 09 de septiembre de 2003 (f. 48 al 60) el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de impugnación de poder y anexos. Mediante diligencia suscrita en fecha 09 de septiembre de 2003 (f. 61 al 75), la parte demandante consignó escrito de contestación a la reconvención y anexos. Mediante diligencia suscrita en fecha 30 de septiembre de 2003 (f. 76 y 77), la parte actora presentó escrito de pruebas las cuales fueron resguardadas por la secretaria del Tribunal de la causa para ser agregado a los autos en la oportunidad legal correspondiente. Mediante diligencia suscrita en fecha 02 de octubre de 2003 (f. 78 y 79), la parte demandada presentó escrito de pruebas las cuales fueron resguardadas por la secretaria del Tribunal de la causa, para ser agregado a los autos en la oportunidad legal correspondiente. En fecha 07 de octubre de 2003 (f. 80 al 90), fueron agregado a los autos los escritos de pruebas presentados por las partes intervinientes en el presente juicio. Por auto dictado en fecha 13 de octubre de 2003 (f. 91), el tribunal de la causa admitió las pruebas promovidas por la parte actora. Por auto dictado en fecha 13 de octubre de 2003 (f. 92 al 99), el juzgado de cognición admitió las pruebas promovidas por la parte demandada, comisionó al Juzgado de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado y al Juzgado de Municipio Díaz de este Estado para que estos evacuasen las testimoniales promovidas por la demandada, y con relación a la prueba de posiciones juradas, fijó para el tercer (3er) día de despacho siguiente a que conste en autos la citación de la demandante para que ésta absuelva las posiciones juradas que le serían formuladas por la demandada, asimismo, fijó para el día inmediatamente siguiente a esa fecha para que compareciera la parte promovente a absolver recíprocamente las posiciones juradas que le formule su contraparte. Y en esa misma fecha libró la boleta de citación y las comisiones ordenadas. Por auto dictado en fecha 04 de diciembre de 2003 (f. 100 y 101), el Tribunal de la causa en cumplimiento a lo estipulado en la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 22 de junio de 2001, paralizó la presente casusa hasta en tanto sean recibidas las resultas de las comisiones libradas al Juzgado de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado y al Juzgado de Municipio Díaz de este Estado, advirtiendo que una vez constasen en autos dichas resultas se iniciaría la oportunidad para que las partes intervinientes en el presente litigio presenten sus informes. Consta desde el folio 102 al 109, resultas de la comisión librada al Juzgado de Municipio Díaz de este Estado. Consta desde el folio 110 al 128, resultas de la comisión librada al Juzgado de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado, la cual fue cumplida por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado. Por auto dictado en fecha 29 de marzo de 2004 (f. 129), el Tribunal de la causa dio por recibidas las resultas de la comisión de evacuación de pruebas cumplida por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado, evidenciando que de conformidad con el ordinal 1º del artículo 400 Código de Procedimiento Civil se encontraba vencido el lapso probatorio; asimismo con fundamento en el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil les aclaró a las partes que partir de esa misma fecha inclusive, comenzó a transcurrir el lapso para que las mismas presenten sus respectivos informes. Mediante diligencia suscrita en fecha 29 de abril de 2004 (f. 130 al 139), la parte demandada presentó escrito de informes. Mediante diligencia suscrita en fecha 03 de mayo de 2004 (f. 140 al 160), la parte demandante presentó escrito de informes y anexos. Por auto dictado en fecha 17 de mayo de 2004 (f. 161), el tribunal de la causa declaró vencido el lapso de observaciones a los informes y les aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del día 17-05-2004 (inclusive). Por auto dictado en fecha 15 de julio de 2004 (f. 162), el tribunal de la causa de conformidad con normado en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, difirió la oportunidad para dictar sentencia por un lapso de 30 días continuos a partir del día 13-07-2004 (exclusive). En fecha 18 de agosto de 2004 (f. 163 al 169), el Tribunal de la causa declaró procedente en derecho la impugnación del poder autenticado ante la Notaría Pública de Pampatar de este Estado el día 29 de marzo de 2001, bajo el Nº 48, tomo 17, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría; la nulidad de todo lo actuado desde el día 01 de julio de 2003, fecha en que se dio tácitamente por citada la ciudadana FABIOLA HERNÁNDEZ de LOVERA con asistencia jurídica, incluyendo la del auto que admitió la reconvención y todas las actuaciones subsiguientes y como consecuencia de ello, repuso la causa al estado de que se gestione o verifique la citación de la empresa INVERSIONES 81.190, C.A., y ordenó notificar a las partes del contenido de esa decisión en virtud de haberse dictado fuera del lapso de ley. Mediante diligencia suscrita en fecha 09 de agosto de 2005 (f. 170), el abogado LEOPOLDO LOVERA VEGAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 9.686, actuando en su condición de Gerente de la sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A., se dio por notificado de la decisión dictada en fecha 18-08-2004. Mediante diligencia de fecha 04 de octubre de 2005 (f. 174 al 176), el abogado LEOPOLDO LOVERA VEGAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 9.686, actuando en su condición de Gerente de la sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A., solicitó se expida la boleta de notificación a la parte actora de la decisión dictada en fecha 18-08-2004. Solicitud ésta que fue acordada por auto dictado en fecha 10 de octubre de 2005, librándose en esa misma fecha la boleta de notificación respectiva. Mediante diligencia de fecha 25 de octubre de 2005 (f. 177 al 179), el alguacil del tribunal a quo consignó en dos (2) folios útiles las boletas de notificaciones libradas a la parte actora por cuanto no pudo localizarla en la dirección que le fue suministrada. Mediante diligencia suscrita en fecha 27 de octubre de 2005 (f. 180 al 182), la parte demandada solicitó se libre cartel de notificación a la parte actora, a los fines de que quede en cuenta de la decisión dictada en fecha 18-08-2004. Solicitud ésta que fue acordada por auto dictado en fecha 01 de noviembre de 2005, librándose en esa misma fecha el cartel de notificación respectivo. Mediante diligencia suscrita en fecha 09 de noviembre de 2005 (f. 183), la parte demandada consignó la publicación del cartel antes referido efectuada en el diario Sol de Margarita, el cual fue ordenado agregarse al presente expediente por auto dictado en fecha 09-11-2005. Mediante diligencia suscrita en fecha 26 de enero de 2006 (f. 187 al 282), el abogado LEOPOLDO LOVERA VEGAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 9.686, actuando en su condición de Gerente de la sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A., presentó escrito de contestación a la demanda, reconvención y anexos presentado por la parte demandada. Por auto dictado en fecha 02 de febrero de 2006 (f. 283) el abogado DARWIN RIVERA VELÁSQUEZ, en su condición de Juez Suplente Especial se abocó al conocimiento del presente asunto, y se ordenó cerrar la presente pieza. SEGUNDA PIEZA: Por auto dictado en fecha 02 de febrero de 2006 (f. 2), el Juzgado de la causa admitió la demanda de mutua petición interpuesta por la parte demandada en contra del accionante y fijó el quinto (5º) día de despacho siguiente a esa fecha para que éste de contestación a la reconvención. En fecha 02 de marzo de 2006 (f. 3), la jueza titular del tribunal de la causa se abocó al conocimiento del presente asunto. Mediante diligencia suscrita en fecha 02 de marzo de 2006 (f. 04 y 05), la parte demandada presentó escrito de pruebas las cuales fueron resguardadas por la Secretaria del Tribunal de la causa para ser agregado a los autos en la oportunidad legal correspondiente. En fecha 13 de marzo de 2006 (f. 06 al 12), fue agregado a los autos el escrito de pruebas presentado por las parte demandada. Por auto dictado en fecha 17 de marzo de 2006 (f. 13 al 15), el juzgado de cognición admitió las pruebas promovidas por la parte demandada, comisionó al Juzgado de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado y al Juzgado de Municipio Díaz de este Estado para que estos evacuasen las testimoniales promovidas por la demandada, con respecto a la prueba de experticia fijó al tercer día de despacho siguiente al 17-03-2006, para que tuviese lugar el acto de designación de expertos avaluadores; e inadmitió la prueba de inspección judicial promovida en virtud de que no fue especificada de forma clara el lugar en el cual debía trasladarse y constituirse el tribunal de cognición para llevar a cabo la evacuación de la referida probanza. Y en esa misma fecha se libraron las comisiones ordenadas. Mediante diligencia suscrita en fecha 20 de marzo de 2006 (f. 20), la parte demandada solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 22 de marzo de 2006 (f. 21), se declaró desierto el acto de designación de expertos en la presente causa, en virtud de la incomparecencia de las partes al mencionado acto. Por auto dictado en fecha 27 de marzo de 2006 (f. 22), el tribunal de la causa negó la solicitud de dictar sentencia efectuada por la parte demandada en ocasión de que el presente juicio se encontraba en etapa de evacuación de pruebas. Consta desde el folio 28 al 39, resultas de la comisión de evacuación de prueba testimonial debidamente cumplida por el Juzgado de Municipio Díaz. Consta desde el folio 40 al 55, resultas de la comisión de evacuación de prueba testimonial debidamente cumplida por el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado. Por auto dictado en fecha 17 de mayo de 2006 (f. 56), el tribunal solicitó sean remitidas las resultas de la comisión librada en fecha 03-05-2006 al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado con oficio Nº 15.125-06 Consta desde el folio 58 al 116, resultas de la comisión de evacuación de prueba de reconocimiento de contenido y firma de documento debidamente cumplida por el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado. Por auto dictado en fecha 18 de septiembre de 2006 (f. 120), el tribunal de la causa con fundamento en el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil, fijó el acto de informes para el décimo quinto (15º) día de despacho siguiente a esa fecha exclusive. Mediante diligencia suscrita en fecha 14 de octubre de 2006 (f. 121 al 127), la parte demandada presentó su escrito de informes. Por auto dictado en fecha 01 de noviembre de 2006 (f. 128), el juez temporal se abocó al conocimiento del presente asunto, declaró vencido el lapso de observaciones a los informes y les aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del día 31-10-06 (inclusive). Por auto dictado en fecha 15 de enero de 2007 (f. 129), el Tribunal difirió el acto para dictar sentencia por 30 días continuos contados a partir de esa misma fecha (exclusive). Por auto dictado en fecha 9 de mayo de 2007 (f. 131), la Jueza Titular se abocó al conocimiento del presente asunto. En fecha 09 de mayo de 2007 (f. 132 al 174), el Tribunal de la causa declaró SIN LUGAR la demanda; PARCIALMENTE CON LUGAR la reconvención; LA NULIDAD ABSOLUTA de la venta con pacto de retracto efectuada entre INVERSIONES 81.190, C.A., y ANDRIBAL SEGUNDO CAMPOS GONZÁLEZ sobre los inmuebles constituidos por dos terrenos y la casa sobre ellos construida, ubicados en la urbanización Jorge Coll, jurisdicción del municipio Silva (hoy municipio Maneiro), de este Estado, distinguidos con los Nros. 17 y 18, contenida en el documento protocolizado ante el Registro Público del citado municipio en fecha 30-08-2000, anotado bajo el Nº 48 folios 231 al 233, protocolo primero, tomo Nº 8, tercer trimestre de ese año; CONDENÓ al ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ a pagar a INVERSIONES 81.190, C.A., la suma de Bs. 65.000.000,00, por concepto de daños y perjuicios; y con fundamento en el artículo 274 condenó en costas al actor-reconvenido por haber resultado totalmente vencido en el juicio principal y se eximió de costas a las partes en la reconvención por no haber vencimiento total. Por último ordenó notificar a las partes del contenido de la decisión en virtud de haber sido dictada fuera del lapso de ley. Mediante diligencia suscrita en fecha 30 de mayo de 2007 (f. 171), la parte demandada se dio por notificado de la decisión dictada en fecha 09-05-2007, y solicitó se libre boleta de notificación a la parte actora. Por auto dictado en fecha 04 de junio de 2007 (f. 176 y 177), el tribunal acordó notificar a la parte demandante del contenido de la decisión dictada en fecha 09-05-2007, advirtiendo que una vez constase en autos su notificación comenzaría a transcurrir el lapso a que hubiere lugar. Y en esa misma fecha se libró la boleta de notificación ordenada. Mediante diligencia suscrita en fecha 19 de junio e 2007 (f. 178 al 180), el alguacil consignó en dos (2) folios útiles las boletas de notificaciones libradas a la parte demandante en virtud de que no pudo localizarle. Mediante diligencia suscrita en fecha 20 de junio de 2007 (f. 181), la parte demandada solicitó se notifique a la parte actora mediante carteles, solicitud ésta que fue acordada por auto de fecha 27 de junio de 2007 (f. 182). Mediante diligencias de fechas 03 de julio de 2007 (f. 185 al 188), la parte demandada retiró y consignó la publicación del cartel de notificación librado a la parte actora. Por auto dictado en fecha 09 de julio de 2007 (f. 189), el tribunal de la causa ordenó agregar a los autos el cartel de notificación librado a la parte demandante. Mediante diligencia suscrita en fecha 25 de julio de 2007 (f. 196), el abogado OMAR NARVÁEZ, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, parte actora en el presente procedimiento, apeló de la decisión proferida por el tribunal a quo en fecha 09-05-2007 Por auto dictado en fecha 01 de agosto de 2007 (f. 198 y 199), el Tribunal de la causa oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte actora y ordenó remitir el presente expediente a esta Alzada, lo cual efectuó mediante oficio Nº 17.411-07, librado en esa misma fecha. CUADERNO DE MEDIDAS Por auto dictado en fecha 28 de mayo de 2003 (f. 01), se apertura el cuaderno de medidas en el cual se sustanciará y tramitará lo relacionada a las medidas solicitadas en la presente causa. Por auto dictado en fecha 09 de junio de 2003 (f. 02), el tribunal ordenó a la parte solicitante ampliar la prueba por cuanto no consideró llenos los extremos de ley para decretar la medida solicitada. Mediante diligencia suscrita en fecha 25 de junio de 2003 (f. 03 al 06), la parte actora consignó en tres folios útiles justificativo de testigos con el cual pretendió cumplir con la exigencia del tribunal mencionada en el párrafo anterior. Mediante diligencia suscrita en fecha 22 de febrero de 2006 (f. 7), la parte actora insistió en la solicitud de decreto de la medida cautelar solicitada. Por auto dictado en fecha 02 de marzo de 2006 (f. 08 y 09), el Tribunal de la causa decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles objeto del presente litigio. IV.- PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES. ACTORA. - CONJUNTAMENTE CON EL LIBELO DE LA DEMANDA. - 1) A los folios 15 al 17 de la 1ª pieza, original de documento autenticado ante la Notaría Segunda de Porlamar del estado Nueva Esparta en fecha 28 de febrero de 2003, bajo el Nº 37, tomo 10 de los libros de autenticaciones, del cual se extrae que el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.366.921, confirió poder judicial a los abogados en ejercicio LUIS ARTURO MATA ORTIZ y MARIALYS LISTA BRITO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 31.424 y 83.599 respectivamente, para que sostengan y defiendan sus derechos e intereses en todos los asuntos judiciales que pudieran presentársele en la República Bolivariana de Venezuela. El anterior instrumento no fue impugnado por la parte contraria en la oportunidad legal correspondiente en consecuencia se tiene como fidedigno y se le imparte valor probatorio de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, a los fines de demostrar que los referidos abogados se encuentran plenamente facultados para representar en el presente proceso al accionante ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ. Y así se establece.- 2) A los folios 18 y 19 de la pieza 1, original de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta en fecha 30 de agosto de 2000, bajo el Nº 48, folios 231 al 233, protocolo primero, tomo 8, tercer trimestre del año 2000, del cual se desprende que el ciudadano LEOPOLDO LOVERA, titular de la cédula de identidad Nº 2.933.505, procediendo en su carácter de Gerente de la sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A, dio en venta con PACTO DE RETRACTO al ciudadano ANDRIBAL SEGUNDO CAMPOS GONZÁLEZ, todos los derechos que le corresponden a su representada sobre dos (2) inmuebles constituidos por dos (2) terrenos y la casa sobre ellos construida, ubicada en la urbanización Jorge Coll, Municipio Silva, Distrito Maneiro (hoy Municipio Maneiro) del estado Nueva Esparta, uno de ellos distinguido en el plano general de la referida urbanización con el Nº 17, cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: En treinta y cinco metros (35,00 mts) con la parcela Nº 18, SUR: En treinta y cinco metros (35,00 mts) con la parcela Nº 16; ESTE: En dieciséis metros (16,00 mts) con la avenida Francisco Esteban Gómez de la misma urbanización, y OESTE: en dieciséis metros (16,00 mts) con terrenos que son o fueron de José Rafael Coll; dicho inmueble tiene un área aproximada de quinientos sesenta metros cuadrados (560 mts²); y el otro distinguido con el Nº 18, cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: Con la calle Nº 1 de la urbanización mencionada; SUR: con la parcela Nº 18 de la referida urbanización; ESTE: Con la avenida Francisco Esteban Gómez de la urbanización, y OESTE: con la parcela Nº 2 de la urbanización, tiene una extensión aproximada de doscientos cuarenta metros cuadrados (240 mts²); que el precio de la venta fue por la cantidad de QUINCE MILLONES CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.120.000,00) que el vendedor declaró recibir de manos del comprador en dinero efectivo y de curso legal a su entera y cabal satisfacción; de igual modo declaró “ que en nombre de su representada se reservaba el derecho de rescatar los pre identificados bienes inmuebles, en un lapso de sesenta (60) días, contados a partir de la fecha en que se protocolice ese documento, por la misma cantidad por la cual lo dio en venta. Finalmente declaró que en caso de que el vendedor “ no ejerza por cualquier circunstancia el derecho de rescate en el tiempo acordado y por la cantidad señalada, trasmitiría al comprador la plena propiedad y posesión del bien vendido…”. El instrumento anteriormente analizado, no fue desconocido por la parte contraria en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia se tiene como fidedigno y se le imparte valor probatorio de conformidad con los artículos 1.357 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, a los fines demostrar todas las circunstancias antes señaladas, concretamente que los sujetos procesales celebraron ante la referida Oficina Subalterna de Registro una negociación bajo la modalidad de “venta con pacto de rescate”, donde quedó establecido que de no ser ejercido el derecho de rescate en un lapso de sesenta (60) días contados a partir de la fecha de la protocolización del instrumento bajo análisis, y por la misma cantidad por la cual lo dio en venta, el vendedor quedaba a trasmitir al comprador la plena propiedad y posesión del inmueble vendido. Y así se establece.- 3) A los folios 20 y 21 de la pieza 1, copia fotostática de documento denominado “Gaceta Empresarial”, contentiva de la publicación del Acta Constitutiva de la sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A, inscrita en la Oficina de Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 20 de diciembre de 1.990, bajo el Nº 54, tomo 100-A-Pro, expediente Nº 308035 de los libros de registro respectivo. Instrumento que al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno y se le imparte valor probatorio de conformidad con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil a los fines de demostrar que el abogado LEOPOLDO LOVERA fue designado como Gerente de la empresa demandada. Y así se declara.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA. CONJUNTAMENTE CON LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1) Al folio 203 de la pieza 1, original de tres (3) facturas emanadas de la empresa CANTV, las cuales se describen a continuación: a) factura Nº 0505 emitida en fecha 23-05-2005, por un monto de Bs. 255.000,00, a favor de LOVERA LEOPOLDO, código de área 295, servicio 2622225, Oficina CDC I Los Robles; b) factura Nº 0805 emitida en fecha 29-08-2005, por un monto de Bs. 287.607,00, a favor de LOVERA LEOPOLDO, código de área 295, servicio 2622225, Oficina CDC I Los Robles, y c) factura Nº 1205 emitida en fecha 11-01-2006, por un monto de Bs. 202.198,16, a favor de LOVERA LEOPOLDO, código de área 295, servicio 2622225, Oficina CDC I Los Robles. A los anteriores documentos consistentes en facturas emitidas por la empresa CANTV no se les atribuye valor probatorio por cuanto las mismas nada aportan para dilucidar los puntos o hechos que son objeto de controversia en este proceso. Y así se decide. 2) Al folio 204 de la pieza 1, original de instrumento emanado de la C.A Hidrológica del Caribe, filial de Hidroven, de fecha 25-01-2006, por medio del cual se deja constancia que el inmueble ubicado en la avenida Francisco Esteban Gómez, esquina 01, Nº 17, propiedad de Inversiones 81.190, C.A, y registrado en los archivos de ese organismo con el número de cuenta 000500101700, se encontraba solvente con el servicio de agua hasta esa fecha 25-01-2006. Al anterior documento emanado de la Hidrológica del Caribe no se le atribuye valor probatorio por cuanto el mismo nada aporta para dilucidar los puntos o hechos que son objeto de controversia en este proceso. Y así se decide. 3) Al folio 205 de la pieza 1, original de recibo Nº R50102005116269, emanado de la empresa SENECA, NIS 101019401, de fecha 30-11-2005, domicilio Francisco Esteban Gómez, por servicio residencial general, por un monto de Bs. 2,97, a favor de la empresa C.A Inversiones 81190. El anterior documento consistente en un recibo emitido por la empresa SENECA no se le atribuye valor probatorio por cuanto la misma nada aporta para dilucidar los puntos o hechos que son objeto de controversia en este proceso. Y así se decide. 4) Al folio 206 de la pieza 1, original de recibo control Nº A-7163686, emitido por la empresa Sistema Eléctrico del Estado Nueva Esparta (SENECA) de fecha 07-11-2005, Número de suministro (NIS) 1010194, titular del contribuyente INVERSIONES 81190, C.A, dirección del suministro: avenida Francisco Esteban Gómez, 17, Pampatar, por un monto de Bs. 219.030,00, por concepto de pago de tarifa eléctrica por servicio residencial general. El anterior documento consistente en un recibo emitido por la empresa SENECA no se le atribuye valor probatorio por cuanto la misma nada aporta para dilucidar los puntos o hechos que son objeto de controversia en este proceso. Y así se decide. 5) Al folio 207 de la pieza 1, original de factura Nº G-00306841 emitido por la empresa SUPERCABLE La Superconexión, en fecha 01-09-2005, a favor del cliente LEOPOLDO LOVERA VEGAS, Maneiro Jorge Coll, avenida Francisco Esteban Gómez, casa D17, contrato Nº 66-102264-01-17, por un monto de Bs. 135.410,00. Al anterior documento no se le otorga valor probatorio por cuanto el mismo se refiere a un documento privado emanado de un tercero que debió ser no solo aportado en original a los fines de su estudio y verificación en este fallo, sino que adicionalmente se requería conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil que fuera debidamente ratificado por sus firmantes, lo cual en este asunto no se verificó. Y así se decide. 6) Al folio 208 de la pieza 1, original de factura Nº 20572505, emitida en fecha 05-02-2005 por la empresa Galaxy Entertainment de Venezuela C.A DIRECTV, a favor del cliente LEOPOLDO LOVERA VEGAS, domicilio urbanización Jorge Coll, Quinta Nº 17, avenida Francisco Esteban Gómez, Municipio Maneiro, Pampatar, Nueva Esparta, por un monto de Bs. 77.275,63. Al anterior documento no se le otorga valor probatorio por cuanto el mismo se refiere a un documento privado emanado de un tercero que debió ser no solo aportado en original a los fines de su estudio y verificación en este fallo, sino que adicionalmente se requería conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil que fuera debidamente ratificado por sus firmantes, lo cual en este asunto no se verificó. Y así se decide. 7) Al folio 209 de la pieza 1, original de certificado de solvencia Nº 5204 emitido en fecha 14-12-2005 por la Alcaldía de Maneiro, a favor del contribuyente INVERSIONES 81190, C.A, por servicio inmobiliario, identificación 13133 Inm, dirección: urbanización Jorge Coll, avenida Francisco Esteban Gómez, parcela 17 (800,00 mts²), Ficha Nro. N/A, Cod: JC 846, por un monto de Bs. 96.000,00. El anterior documento consistente en una solvencia emitida por la Alcaldía del municipio Maneiro no se le atribuye valor probatorio por cuanto la misma nada aporta para dilucidar los puntos o hechos que son objeto de controversia en este proceso. Y así se decide. 8) A los folios 210 al 257 copias certificadas de documento presentado ad effectum videndi, contentivo del informe técnico de avalúo elaborado por la arquitecto MAYRA RIVERO DÍAZ, sobre una parcela de terreno y la vivienda unifamiliar ubicada en la avenida Francisco Esteban Gómez de la Urbanización Jorge Coll, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, del cual se extrae la siguiente información: que el informe estaba dirigido al Banco Industrial de Venezuela, que fue solicitado por el ciudadano LEOPOLDO LOVERA VEGAS, que el inmueble objeto de avalúo se refiere a una parcela de terreno y las bienhechurías sobre ella construida, constituida por una vivienda, obras exteriores, tanque subterráneo y piscina, ubicado en la avenida Francisco Esteban Gómez cruce con calle 1 de la urbanización Jorge Coll, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, que el referido inmueble es propiedad de la sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A, que la parcela tiene un área de 800 mts², y el área de construcción de la vivienda original de 204,22 mts², de la biblioteca 128,25 mts², área de servicio 30,00 mts², área de depósito 22,10 mts², parrillera 7,50 mts², tapia 143,99 mts², tanque subterráneo 14.000,00 litros, y piscina 70.000,00 litros. Que como método de avalúo para el terreno se utilizó el método de mercado, que consiste en realizar una investigación en el registro subalterno correspondiente de operaciones de compraventa de inmuebles parecidos al objeto, posteriormente se aplicaron técnicas estadístico-económicas, para determinar el valor del metro cuadrado de la parcela, y para las bienhechurías se aplicó el método de costo en base a la publicación “proinverobras” depreciando el valor por edad, estado de conservación y mantenimiento, arrojando un monto total del avalúo de OCHENTA Y TRES MILLONES OCHENTA Y TRES MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 83.083.197,66), discriminados de la siguiente manera: terreno Bs. 21.838.776,00 (26,29%), construcción: Bs. 61.244.421,66 (73,71%). Total Bs. 83.083.197,66. Vida útil: 40 años, vida útil remanente: 20 años. El instrumento anteriormente analizado emana de un tercero ajeno al presente proceso, y se observa que la parte demandada en la etapa probatorio promovió de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil la prueba testimonial a los fines de que la arquitecto MAYRA RIVERA DÍAZ compareciera al tribunal a ratificar el contenido y firma del referido instrumento, observando esta alzada del acta que cursa al folio 114 de la pieza 2, levantada por el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial en ocasión a la comisión de evacuación de pruebas librada por el Tribunal de la causa, que la referida ciudadana compareció en fecha 24-05-2006 y al ser interrogada por el apoderado judicial de la parte demandada a la pregunta formulada relacionada con ¿si reconoce o no, Usted en contenido y firma el documento que le ha sido puesto de manifiesto por este Juzgado? CONTESTO: sí, lo reconozco para la fecha en que se hizo, año 2000; y en atención a lo anterior esta alzada le imparte valor probatorio al referido instrumento contentivo del avalúo elaborado en el año 2000 por la ciudadana MAYRA RIVERO DÍAZ arquitecta inscrita en el Colegio de Ingenieros de Venezuela (C.I.V.), bajo el Nº 65.290 y en el SOITAVE bajo el Nº 1.316 a los fines de demostrar que para la fecha en que fue elaborado el informe técnico de avalúo, los inmuebles objeto de la presente controversia constituido por una parcela de terreno de 800 mts², y las bienhechurías sobre ella edificadas, tenía un valor total de Bs. 83.083.197,66. Y así se decide.- 9) A los folios 258 al 272 de la pieza 1, copias certificadas expedidas en fecha 19 de diciembre de 2005 por la Secretaria Temporal del juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, de actuaciones que cursaron en el expediente Nº 6984-02, contentivo del juicio por Cumplimiento de Venta con Pacto de Retracto, seguido por el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A, las cuales se discriminan a continuación: a) Libelo de demanda por resolución de venta con pacto de retracto, presentado en fecha 07-10-2002 por el ciudadano ANDRIBAL SEGUNDO CAMPOS GONZÁLEZ, debidamente asistido por el abogado en ejercicio WILFREDO SERRA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 87.302, en contra de la empresa INVERSIONES 81.190,C.A, b) diligencia suscrita en fecha 10 de octubre de 2002 por el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS, asistido de abogado, por medio de la cual consignó los recaudos señalados en el libelo de la demanda; c) Documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta en fecha 30 de agosto de 2000, bajo el Nº 48, folios 213 al 233, protocolo primero, tomo Nº 8, tercer trimestre del año 2000, la cual contiene la venta con pacto de retracto celebrada entre el ciudadano LEOPOLDO LOVERA, actuando en su carácter de Gerente de la sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A, y el ciudadano ANDRIBAL SEGUNDO CAMPOS GONZÁLEZ, recaída sobre dos (2) inmuebles constituidos por dos (2) terrenos y la casa sobre ellos construida ubicados en la urbanización Jorge Coll, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, por un precio de quince millones ciento veinte mil bolívares (Bs. 15.120.000,00), d) Auto dictado el 16 de octubre de 2002 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, por medio del cual se admitió al demanda. De las documentales bajo estudio se observa que, el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ en fecha 07-10-2002, presentó para su distribución demanda por RESOLUCIÓN DE VENTA CON PACTO DE RETRACTO, en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A., y en el acto de distribución su motivo fue denominado CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE VENTA CON PACTO DE RETRACTO, la cual fue admitida por el Tribunal antes mencionado en fecha 16-10-2002, y que para la fecha de expedición de los instrumentos bajo análisis, la causa se encontraba en etapa de citación del demandado. Los anteriores instrumentos fueron aportados al proceso en copias certificadas expedidas por funcionario público competente como lo es la Secretaria Temporal del juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, y al no haber sido impugnado por la parte contraria en la oportunidad señalada en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedignas y se le imparte valor probatorio conforme a los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar las situaciones antes mencionadas. Y ASI SE DECIDE.- 10) A los folios 273 al 282 de la pieza 1, copia certificada expedida en fecha 19 de diciembre de 2005 por el Registrador Inmobiliario del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta en de documento autenticado en la Notaría Pública Cuarta de Puerto Ordaz, Municipio Caroní del estado Bolívar, en fecha 17 de octubre de 2005, bajo el Nº 1, tomo 145 de los libros de autenticaciones, solo en lo que respecta a la firma del ciudadano GONZALO RAFAEL MAZA ANDUZE, y posteriormente protocolizado en la referida Oficina de Registro Inmobiliario del municipio Maneiro del estado Nueva Esparta en fecha 24 de octubre de 2005, bajo el Nº 45, folios 256 al 263, protocolo primero, tomo Nº 03, cuarto trimestre del citado año, del cual se desprende que el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.366.921, procediendo en su propio nombre, declaró que recibió en dinero efectivo y de curso legal en el país, y por lo tanto debía y pagaría en Puerto Ordaz, Municipio Caroní del estado Bolívar, al Banco Guayana, C.A, o a su orden, sin requerimiento, la cantidad de cincuenta millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 50.000.000,00) en un plazo de dos (2) años, contados a partir de la fecha de protocolización del referido instrumento, mediante el pago de ocho (8) cuotas trimestrales y consecutivas que incluirían en su oportunidad la cuota correspondiente a capital. De igual modo se evidencia que para garantizar la obligación asumida derivada del pagaré suscrito, así como el pago de los intereses convencionales pactados, las comisiones que pudieran derivarse, los intereses moratorios si hubiere lugar a ellos, y las costas y costos de una eventual cobranza judicial y extrajudicial incluidos honorarios de abogados, se constituyó a favor del Banco Guayana, C.A, hasta por la cantidad de CIENTO QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 115.000.000,00) HIPOTECA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO Y ANTICRESIS, sobre dos (2) inmuebles constituidos por dos terrenos y la casa sobre ellos construida de su exclusiva propiedad, ubicados en la urbanización Jorge Coll, Municipio Silva, Distrito Maneiro (hoy Municipio Maneiro) del estado Nueva Esparta, el cual le pertenece según consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta en fecha 30 de agosto del año 2000, bajo el Nº 48, tomo 8 del protocolo primero, tercer trimestre del año 2000. El instrumento anteriormente analizado, no fue desconocido por la parte contraria en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia se tiene como fidedigno y se le imparte valor probatorio de conformidad con los artículos 1.357 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, a los fines demostrar todas las circunstancias antes señaladas, concretamente que el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, constituyó a favor del BANCO GUAYANA, C.A, hasta por la cantidad de CIENTO QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 115.000.000,00) HIPOTECA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO Y ANTICRESIS. Y así se establece.- EN LA ETAPA PROBATORIA I. El mérito de los autos: En esta etapa del proceso la parte demandada-reconviniente promovió, ratificó e hizo valer el mérito favorable de los autos que se desprenden del presente expediente. Sobre este punto, es conteste la doctrina, pacífica y reiterada la jurisprudencia en establecer que el mérito favorable que arrojan las actas procesales no constituye un medio de prueba en sí, sino que es el resultado del análisis que hace el juzgador de los elementos de autos y de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, las cuales una vez que sus resultas consten en autos forman parte del expediente y su resultado beneficia o no según el mismo a todos los intervinientes en el proceso. Y así se determina. II. Testimoniales: 1. A los folios 35 y 36 de la 2ª pieza, declaración del ciudadano WILFREDO QUIJADA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.429.283, domiciliado en la Urbanización Cerro Mar, calle Nº 7, casa Nº 1, sector El Espinal, municipio Díaz de este Estado, evacuada en fecha 05 de mayo de 2006 (f. 29 al 39 de la 2ª pieza) por ante el Tribunal del Municipio Díaz de este Estado, quien ante el interrogatorio formulado por la parte promovente manifestó que conoce al ciudadano Leopoldo Lovera; que conoce la casa-quinta ubicada en la Avenida Francisco Esteban Gómez, Nº 17, de la urbanización Jorge Coll; que conoce al ciudadano Andribal Campos; que su profesión u oficio es Técnico Electricista; que debido a que hizo la factura cuando realizó un trabajo en la casa-quinta identificada anteriormente le consta que la misma le pertenece a Inversiones 81.190 y no a la persona que le atendió; que en fecha 29 de agosto del 2000, escuchó una conversación entre Leopoldo Lovera y Andribal Campos sobre un préstamo de dinero; que hace 2 semanas fue a hacer la revisión del breaker del sistema del hidroneumático en la casa-quinta antes citada y estaban unas personas allí; y que la compañía 81.190 le canceló la factura por ese trabajo. A los efectos de discernir sobre la valoración de esta prueba se observa que el deponente expresó que sabía y le constaba que los bienes objeto del litigio le pertenecen a la sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A., en virtud de que le emitió una factura a la mencionada empresa en razón de un trabajo que le efectuó y dos (2) semanas antes de la evacuación de la presente deposición fue a hacer la revisión del breaker del sistema hidroneumático como parte de un trabajo en el bien inmueble objeto de la presente controversia, lo cual forzosamente demuestra que el testigo se encuentra incurso en una de las causales de inhabilidad relativa que contempla el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, relacionada con el vínculo de trabajo entre el testigo y la parte promovente de la prueba, y por esa razón, en aplicación del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, que regula la aplicabilidad de las reglas de la sana crítica para analizar y valorar esta clase de probanzas, se le niega valor probatorio. Y así se decide. 2. Al folio 51, declaración del ciudadano ISIDRO VELÁSQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.498.171, domiciliado en Achipano, calle Venezuela, casa Nº 24-A, Porlamar, municipio Mariño de este Estado, evacuada en fecha 11 de abril de 2006 (f. 40 al 55 de la 2ª pieza) por ante el Tribunal Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado, quien ante el interrogatorio formulado por la parte promovente manifestó que conoce al ciudadano Leopoldo Lovera Vegas; que conoce la casa ubicada en la Urbanización Jorge Coll, ubicada en la Avenida Francisco Esteban Gómez, Nº 17, porque estaba haciendo en ella unos trabajos de carpintería; que conoce al ciudadano Andribal Campos; que presenció la conversación efectuada en fecha 27 de agosto del año 2000 entre los ciudadanos Leopoldo Lovera y Andribal Campos González en referencia a un préstamo que el primero le solicitó al último de los nombrados; que el señor Andribal Campos González le solicitó al testigo hacer algunos trabajos de carpintería en su casa; que sabe y le consta que la mencionada casa le pertenece a la compañía anónima Inversiones 81.190, por las facturas de pago de su trabajo. A los efectos de discernir sobre la valoración de esta prueba se observa que el deponente expresó que conoce el bien objeto del presente litigio, en virtud de que se encontraba efectuando trabajos de carpintería en el mismo y el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ le solicitó que le efectuara unos trabajos de carpintería en su casa, lo cual forzosamente demuestra que el testigo se encuentra incurso en una de las causales de inhabilidad relativa que contempla el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, relacionada con el vínculo de trabajo entre el testigo y las partes intervinientes en el presente juicio, y por esa razón, en aplicación del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, que regula la aplicabilidad de las reglas de la sana crítica para analizar y valorar esta clase de probanzas, se le niega valor probatorio. Y así se decide. 3. Al folio 52, declaración de la ciudadana ANTONELLA MARCHESANO SANTILLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.055.530, domiciliada en La Arboleda, calle D, casa E-04, Porlamar, municipio Mariño de este Estado, evacuada en fecha 11 de abril de 2006 (f. 40 al 55 de la 2ª pieza) por ante el Tribunal Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado, quien ante el interrogatorio formulado por la parte promovente manifestó que conoce al ciudadano Leopoldo Lovera Vegas; que conoce la casa ubicada en la Urbanización Jorge Coll, ubicada en la Avenida Francisco Esteban Gómez, Nº 17, porque sus hijos estudian tareas dirigidas en esa casa; que presenció la conversación efectuada en fecha 27 de agosto del año 2000 entre los ciudadanos Leopoldo Lovera y Andribal Campos González en referencia a un préstamo que el primero le solicitó al último de los nombrados; que ella le solicitó al ciudadano Andribal Campos González un préstamo para una amiga personal de ella el día 28 de agosto del año 2000; que sabe y le consta que la mencionada casa le pertenece a la compañía anónima Inversiones 81.190, porque en una ocasión la señora Lovera le comentó que la casa pertenecía a la citada empresa. A los efectos de discernir sobre la valoración de esta prueba se observa que la deponente expresó que en fecha 28 de agosto del año 2000, le había solicitado un préstamo al ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ un préstamo para una amiga personal, lo cual forzosamente demuestra que la testigo se encuentra incursa en una de las causales de inhabilidad relativa que contempla el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, relacionada con el interés indirecto en las resultas del presente juicio, y por esa razón, en aplicación del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, que regula la aplicabilidad de las reglas de la sana crítica para analizar y valorar esta clase de probanzas, se le niega valor probatorio. Y así se decide. V.- FUNDAMENTOS DE LA APELACION.- LA SENTENCIA APELADA.- La sentencia objeto del presente recurso de apelación la constituye la pronunciada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta en fecha 09 de mayo de 2007 mediante la cual se declaró SIN LUGAR la demanda; PARCIALMENTE CON LUGAR la reconvención; LA NULIDAD ABSOLUTA de la venta con pacto de retracto efectuada entre INVERSIONES 81.190, C.A., y ANDRIBAL SEGUNDO CAMPOS GONZÁLEZ sobre los inmuebles constituidos por dos terrenos y la casa sobre ellos construida, ubicados en la urbanización Jorge Coll, jurisdicción del municipio Silva (hoy municipio Maneiro), de este Estado, distinguidos con los Nros. 17 y 18, contenida en el documento protocolizado ante el Registro Público del citado municipio en fecha 30-08-2000, anotado bajo el Nº 48 folios 231 al 233, protocolo primero, tomo Nº 8, tercer trimestre de ese año; CONDENÓ al ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ a pagar a INVERSIONES 81.190, C.A., la suma de Bs. 65.000.000,00, por concepto de daños y perjuicios; y con fundamento en el artículo 274 condenó en costas al actor-reconvenido por haber resultado totalmente vencido en el juicio principal y se eximió de costas a las partes en la reconvención por no haber vencimiento total, basándose en los siguientes motivos, a saber: “…CARGA DE LA PRUEBA Sobre la carga de la prueba la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27-7-2004 estableció lo siguiente: (…Omissis…) En interpretación del fallo transcrito se tiene que de acuerdo a las normas que rigen la distribución de la carga de la prueba, le corresponde tanto al actor como al demandado comprobar sus alegatos, afirmaciones o hechos en los que fundamente sus defensas e igualmente se advierte que en aquellos casos en que el demandado niegue en forma pura y simple la demanda o en fin cuando niegue haber incumplido con las obligaciones que le atribuye el actor, dicha negativa deberá asimilarse a la negación de una negación que de acuerdo a las reglas de la lógica jurídica y formal significa que está afirmando haber cumplido con la misma y por lo tanto, tendrá la carga durante la secuela probatoria de comprobar ese hecho extintivo de la obligación que en forma implícito afirmó al momento de dar contestación a la demanda. De acuerdo al criterio precedentemente asentado, en vista del rechazo categórico realizado por la parte demandada a las pretensiones del actor, en este caso la carga de la prueba deberá ser distribuida en cabeza de ambos sujetos procesales, en la actora quien deberá comprobar el incumplimiento de la obligación que tenía la vendedora hoy demandada como fundamento de la demanda y en el demandado, quien tendrá la carga de comprobar sus defensas y concretamente, que la demanda es infundada, que el contrato cuyo cumplimiento pretende el demandante por vía principal, no es en realidad un contrato de compraventa con pacto de retracto sino un contrato de préstamo con usura. Y así se decide. Establecido lo anterior, se extrae que la parte actora durante la secuela probatoria no comprobó sus dichos, toda vez que luego de que se pronunció la sentencia emitida en fecha 18-8-2004 y reiniciada la causa, consta que el demandante quien a su vez, fue reconvenido por su contraparte no concurrió a contestar dicha demanda de mutua petición, ni tampoco a promover pruebas para cumplir con la carga probatoria que le correspondió para comprobar sus dichos y alegatos, o enervar los hechos señalados por el demandado-reconviniente. De ahí, que en aplicación del principio IN dubio pro reo según contempla el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil a los jueces les está prohibido declarar con lugar la demanda cuando a su juicio no exista plena prueba de los hechos alegados en ella, así como también sentenciar por intuición o sobre la base de conjeturas o suposiciones, debido a que dada la transcendencia de la función jurisdiccional se le exige que actúen con extrema prudencia, ponderación, transparencia, seriedad y eficiencia, para lo cual se requiere que en todo momento se atenga a lo alegado y comprobado en autos, resulta inexorable concluir que ante la existencia de serias dudas sobre lo concerniente a la relación contractual invocada por la parte accionante, y en vista de que no se generaron pruebas conducentes que permitieran determinar la concurrencia de todos y cada uno de los hechos señalados en el libelo de demanda como fundamentos de la misma, resulta forzoso para este Tribunal denegar la acción propuesta. Y así se decide. LA RECONVENCIÓN.- Consta del escrito de contestación de la demanda que la parte accionada luego de proceder a rechazar en forma genérica la demanda interpuesta en su contra, propuso demanda de mutua petición sustentándola en los siguientes hechos: (…) Precisado lo anterior consta que la parte actora no concurrió al proceso a contestar la demanda de mutua petición interpuesta en su contra, ni tampoco promovió pruebas que le favorecieran, y más aún que enervaran los fundamentos de hecho que le sirvieron de sustento al demandada-reconviniente para incoar la demanda de mutua petición, los cuales se circunscriben a los siguientes aspectos: -que la negociación había sido por un préstamo y no un contrato de venta con pacto de retracto. -que, el simulado contrato de venta con pacto de retro ocultaba un contrato de usura, ya que lo pagado y recibido no guarda ninguna proporcionalidad. -que el actor reconvenido confesó que la operación efectuada el 30-8-2000 fue una operación de crédito y que se utilizó la denominación del contrato de pacto de retro como una simulación para esconder los intereses usurarios y economizarse el proceso de ejecución de hipoteca. Adicionalmente, emerge que la parte accionante-reconvenida manteniendo esa misma conducta contumaz tampoco concurrió a promover pruebas que le permitieran enervar los hechos establecidos por el reconviniente en su libelo y que fueron precedentemente discriminados, a diferencia de la postura asumida durante el desarrollo de juicio por su contrario, la parte demandada reconviniente, quien si desplego actuaciones durante la etapa probatoria, concentradas en la promoción de distintos medios de las cuales solo se evacuó las documentales y testimoniales. En atención a lo resulto corresponde establecer si en este caso se encuentra cumplidas las circunstancias necesarias para declarar la confesión ficta de la parte actora reconvenida, para lo cual a continuación se transcribe un extracto del fallo emitido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 22-2-01, mediante el cual se especifican los tres elementos que deben tener en forma concurrente cumplirse para que resulte legal declarar la confesión ficta, a saber: (…Omissis…) De lo anterior se extrae que la conducta rebelde o contumaz de los demandados al no comparecer en forma oportuna a dar contestación a la demanda configura una presunción Iuris Tantum, que se traduce en la aceptación de los hechos expuestos por el actor en el escrito de la demanda por ello supeditado al cumplimiento de los otros dos requisitos, como lo son que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado nada probare en su defensa. Así pues, que bajo tales circunstancias la actividad probatoria de los contumaz o rebelde estará muy limitada pues, solo podrán concentrar su actividad probatoria a enervar o desvirtuar los fundamentos de hecho que fueron alegados por el actor en su escrito libelar, significando así, que al ser ese lapso de comparecencia de carácter perentorio o preclusivo por lo que una vez agotado no podrá volver a reabrirse ni menos aún administrar o traer al proceso nuevos alegatos. En este caso, se extrae –tal y como se especificó antes- que la actora-reconvenida no concurrió a contestar la demanda de mutua petición, ni tampoco a promover pruebas que le favorecieran o que por lo menos, enervaran o desvirtuaran los fundamentos de hecho que fueron alegados en el escrito de contestación y reconvención, cumpliéndose así los dos elementos a que hace referencia el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Con respecto al tercer extremo esto es, que la petición no sea contraria a derecho que debe ser enfocado en el hecho de que la acción no se encuentre prohibida por una disposición legal, sino ampara por la ley, se observa que también se cumple ya que la demanda de mutua petición incoada relacionada con la acción de simulación destinada a que la parte reconvenida declare que la supuesta venta con pacto de reto fue simulada, que nunca ha ejercido su condición de supuesto propietario, que el precio de la supuesta venta es irrisorio en proporción al precio real del inmueble y que en la operación convenida entre ellos, lo fue un contrato de préstamo con intereses al (156%), se encuentra regulada y prevista en el ordenamiento jurídico, específicamente en el artículo 1.281 del Código Civil, el cual textualmente reza: (…Omissis…) De manera pues, que debe afirmarse que ante la postura asumida por la parte actora-reconvenida en este proceso, se consumó la confesión ficta, que se traduce en la admisión de todos y cada uno de los presupuestos esgrimidos por la parte demadnada-reconviniente en su escrito de reconvención, especialmente que el contrato de venta con pacto de retracto celebrado el día 30-8-2000 es producto de un acto falso, simulado, al no contener la verdadera voluntad de los sujetos contratantes. En cuanto a la petición relacionada con la nulidad del documento de préstamo a través del cual se constituyó hipoteca especial de primer grado y anticresis por parte del demandante-reconvenido a favor del Banco Guayana, C.A., sobre dos (2) inmuebles constituidos por dos terrenos y la caso sobre ellos construida, ubicados en la Urbanización Jorge Coll, Jurisdicción del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta se estima que por efectos del precitado artículo la sentencia que declara la simulación no produce efectos contra aquellos terceros que de buena fe, sin tener conocimiento del acto simulado hayan adquirido derecho o bienes de alguna de las partes involucradas en el acto simulado. Lo anterior se justifica en razón de que el Estado venezolano está en la obligación de proteger, resguardar el comercio jurídico y la seguridad dela contratación y por ende, los derechos adquiridos por el tercero que desconociendo las verdades, circunstancias, desconociéndose los términos del acuerdo secreto existente, basándose en la declaración de voluntad contenida en el documento público celebre contratos o negociaciones con base a la misma. Así pues, que en atención a lo precedentemente apuntado y en función además de que según el texto del documento que cursa desde los folios 273 al 282, si bien es cierto que el demandante reconvenido constituyó hipoteca especial sobre dos (2) inmuebles constituidos por dos terrenos y la casa sobre ellos construida, ubicados en la Urbanización Jorge Coll, Jurisdicción del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta la mencionada institución bancaria no fue demandada en este proceso, no menos aun llamada como tercero bajo ninguna de las modalidades que contempla el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil a los efectos de que hiciera valer sus derechos como acreedor hipotecario y ejerciera plenamente su derecho constitucional a la defensa y la garantía al debido proceso. Bajo tales apreciaciones concluye quien resuelve que acceder a declarar la nulidad del precitado documento en donde aparece involucrado como acreedor hipotecario un tercero de buena fe, como lo es la institución bancaria BANCO GUAYANA, C.A resulta además de ilegal, inconstitucional toda vez que se le estaría condenando o perjudicando sus intereses patrimoniales sin antes haberle garantizado el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales. DAÑOS Y PERJUICIOS A este respecto, ha señalad la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 13 de julio de 2004, lo siguiente: (…Omissis…) Del fallo parcialmente transcrito se desprende que el abuso de derecho se configura cuando el presunto infractor excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasándolo o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos que puede legalmente dar lugar a una indemnización, a diferencia del hecho ilícito, que surge cuando el infractor infringe una norma legal preestablecida. En este mismo orden de ideas, el autor “ELOY MADURO LUYANDO” en su obra “Curso de Obligaciones Derecho Civil III estableció con relación a los elementos que deben ser cumplidos para que se configure el abuso de derecho, lo siguiente: (…) Estudiadas las actas se desprende que se cumplen los extremos para considerar que el demandante reconvenido incurrió en el abuso del derecho que se le atribuye en la demanda de mutua petición, por cuanto éste invadiendo los derechos de su contraparte, a los efector de obtener un préstamo para su provecho y beneficio procedió a gravar mediante constitución de una hipoteca legal de primer grado por una suma elevada y considerable a favor de un tercero, el bien inmueble antes identificado, a pesar de que el mismo en la realidad no le pertenecía –tal y como quedo especificado en este fallo- sino que lo adquirió en forma simulada y falsa. Con este proceder, resulta indudable que la parte actora-reconvenida le generó daños y perjuicios a su contraparte que deben ineludiblemente ser resarcidos, por cuanto –se insiste- a pesar de que las circunstancias antes destacadas, que el contrato de venta con pacto de retracto fue producto de una acto simulado para garantizar el pago de una deuda personal, como lo es, el pagaré que le fue otorgado por el Banco Guayana, procedió a constituir gravamen hipotecario de primer grado y anticresis sobre dichos bienes inmuebles a pesar de tener conciencia de que éstos no le pertenecían sino al demandado-reconviniente, hasta por la cantidad de CIENTO QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 115.000.000). lo anteriormente destacado constituye una señal inequívoca que el demandante –reconvenido incurrió en el llamado abuso de derecho instituido en el encabezamiento del artículo 1.185 del Código Civil, en vista de que actuó en forma dolosa, engañosa, e intencional y le generó al reconviniente los daños y perjuicios reclamados, por cuanto se reitera de nuevo, sin su consentimiento gravó, comprometió unos bienes para obtener un beneficio económico propio, a pesar de que los mismos no eran de su propiedad. En tal sentido, de acuerdo a lo precedentemente apuntado y en vista de la confesión ficta declarada en este mismo fallo se admiten los daños y perjuicios reclamados y que fueron estimados por el reconviniente en la cantidad SESENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 65.000.000,00), por resultar los mismos procedentes. Y así se decide. ACTUACIONES EN LA ALZADA.- INFORMES DE LA PARTE DEMANDANTE-RECONVENIDA (APELANTE) Como sustento del recurso de apelación sostuvo el abogado OMAR NARVÁEZ NARVÁEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante-reconvenida, ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, en su escrito de informes presentado ante esta Alzada en fecha 30-10-2007, sostuvo como aspectos de mayor relevancia, lo siguiente: -que, se inició el presente juicio con demanda incoada por su representado, en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A., por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE VENTA CON PACTO DE RETRACTO. -que, consta de documento debidamente protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del municipio Maneiro, de este Estado bajo el Nº 48, folios 231 al 233, protocolo primero, tomo Nº 8, tercer trimestre del año 2000, que su representado celebró contrato de venta de pacto retracto, con la mencionada empresa, sobre todos los derechos que le corresponden sobre dos (2) inmuebles constituidos por dos (2) terrenos y la casa sobre ellos construida, ubicados en la Urbanización Jorge Coll, municipio Maneiro de este Estado, uno de ellos distinguido en el plano general de la referida urbanización con el 17 (sic), cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: en 35 metros con la parcela Nº 18 de la urbanización mencionada; SUR: en 35 metros con la parcela Nº 18 de la referida urbanización; ESTE: con la avenida Francisco Esteban Gómez de la urbanización; y OESTE: con parcela Nº 2 de la urbanización, tiene una extensión aproximada de 240 mts². -que, el referido documento debidamente protocolizado ante la oficina inmobiliaria de Registro Público del municipio Maneiro de este Estado, registrado bajo el Nº 48, y en los folios 231 al 233, protocolo primero, tomo 8, tercer trimestre del año 2000, está sujeto a lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, cuando refiere entre otros, las solemnidades legales, por un Registrador, por un Juez, u otro funcionario empleado público, que tenga facultad para dar fe pública en el lugar donde el instrumento se haya autorizado, en concordancia con el artículo 1.359 ejusdem, que entre otros, refiere el instrumento público hace plena fe, así entre las partes, como respecto a tercero (sic), mientras no sea declarado falso, en concordancia con el artículo 506, del Código de Procedimiento Civil, cuando dice así (…Omissis…), y en el caso que nos ocupa este documento no fue tachado ni desconocido, para la demandada, porque conserva su valor probatorio. -que, en dicho contrato de venta con pacto de retracto, se pauta tanto el tiempo de 60 días, contados a partir de la fecha en se protocolice el documento, para que la vendedora rescatara el bien inmueble vendido, en las condiciones arriba señaladas, por la misma cantidad señala (sic) en el respectivo documento. Ahora bien, en virtud de lo establecido en el contrato, la demandada no ejerció de (sic) rescate en el tiempo acordado ni por la cantidad señalada, es decir, el día lunes 31 de octubre del 2000 como fecha tope, la demanda debió ejercer su derecho de retracto pagándole a su representado, la suma de 15.120.000,00 Bs., pero no cumplió con sus obligaciones, es decir, el pago pautado de conformidad con el contrato para el día lunes 31 de octubre del 2000, como fecha tope por el monto antes referido, no fue realizado por la demandada en ningún momento, al igual que la entrega del inmueble. Por lo tanto, se demuestra así que la demandada no ha cumplido con las condiciones asumidas por ella en el contrato. -que la pretensión de su representado está basada en lo que señala (sic) los artículos del Código Civil, entre ellos. Los artículos 1.160, 1.161, 1.167, 1.168, 1.211, 1.264, 1.486, 1.488, 1.534, 1.536, 1539 y 1.544 los cuales señalan que: (…Omissis…) -que, la naturaleza jurídica del retracto convencional, a pesar de estar regulado en el Código Civil en el libro tercero, de las maneras de adquirir, transmitir la propiedad y demás derechos, en el capítulo V, del título V, dedicado a la venta, no cabe duda de que es la de ser en un derecho real lo que se ve claramente a la vista del artículo 1.534, que permite al vendedor con pacto de retracto ejercer su acción eficazmente contra el comprador o contra terceros, ello permite aplicar la normativa propia de esta clase de derechos, eficacia erga omnes. -que, puede definirse el retracto convencional siguiendo nuestro Código Civil, como el derecho que se reserva el vendedor de recuperar la cosa vendida y cumplimiento de lo demás especialmente pactado la utilización más frecuente de la venta con pacto de retro, se produce cuando se emplea como medida de garantía, actuando de la siguiente manera, el vendedor-deudor transmite eficazmente la propiedad del inmueble quedando usualmente como arrendatario y recibiendo el comprador-acreedor el precio de la misma, que, en realidad constituye recobrar la plena propiedad ejercitando su derecho reservado, con lo que al mismo tiempo satisfará la deuda pendiente. La venta con pacto de retracto constituye propiamente un contrato de venta, solo supeditada a la condición del plazo y a la cantidad de dinero que debe pagar el vendedor-deudor dentro de ese plazo; y es cuando el vendedor-deudor no ejerce su derecho de retracto en las condiciones establecidas en el contrato que dicha venta con pacto de retracto toma fisionomía propia y sí eso es así lo correcto es que al convertirse en venta perfeccionada es cuando surgen las necesidades de preservarla oportunidad de que el vendedor debe entregar el bien dado en venta con pacto de retracto no ejercido por lo cual no puede ser otra, de acuerdo al precepto legal del artículo 1.536, del Código Civil, que establece (…Omissis…) que el momento en que se vence el plazo para que el vendedor-deudor ejerza su derecho de retracto. De conformidad con el artículo 1.544 del Código Civil, la obligación principal del vendedor-deudor es pagar al precio recibido, también los gastos y costas de la venta, así como los de las reparaciones necesarias y los de las mejoras que hayan aumentado el valor del bien hasta concurrencia del mayor valor que éste tenga, tal como establece el referido artículo. La obligación principal del comprador en todo caso, es la de devolver el bien objeto de la venta con pacto de retracto, previo el recibo del pago del precio dentro del lapso establecido en el contrato. Es importante señalar a quien corresponde cumplir primeramente la obligación, si (sic) es el vendedor-deudor que debe ejercer su derecho de retracto pagando la cantidad de dinero convenida (sic) dentro del lapso establecido en el contrato, o el comprador quien debe devolver el inmueble una vez que el vendedor-deudor haya ejercido su derecho de retracto pagando la cantidad de dinero convenida dentro del lapso establecido en el contrato es lógico que no habiendo pagado el vendedor deudor, la cantidad de dinero convenida dentro del lapso establecida (sic) en el contrato, no se puede ejecutar el cumplimiento de la obligación siguiente que corresponde al comprador de devolver el inmueble. En el caso que hoy nos ocupa se trata a nuestro criterio de una venta inmobiliaria, perfeccionada, donde la vendedora (demandada) dentro de los términos del contrato, no canceló al comprador el precio establecido, por lo tanto el comprador, su representado, no tiene por qué dar cumplimiento a su obligación de devolver el inmueble, por lo cual no puede considerarse al comprador ni remotamente como el que incurrió en mora de cumplimiento, de su obligación de devolver el inmueble en la forma estipulada en el contrato, antes por el contrario, es la vendedora quien no ha cumplido con su obligación y se encuentra en estado de morosidad con respecto a su obligación de entregar el inmueble. El incumplimiento es una acción o también una omisión, un comportamiento del deudor, o del acreedor de la prestación que hace incumplida la obligación. Por consiguiente, si el obligado debe hacer determinada cosa y no la hace o cumple, o no da lo prometido, habría una inejecución o incumplimiento por omisión. En tanto que si el obligado no deberá realizar determinado acto y lo efectúa. Entonces habrá un incumplimiento por acción. No se requiere que exista un acto voluntario de incumplimiento a los efectos resolutoria, pues el hecho activo o pasivo que impide la ejecución de la prestación el cumplimiento, hace que la resolución proceda. Como en el presente caso la demandada no quiere pagar y siendo la falta de pago, el supuesto que da derecho al comprador en un contrato de venta con pacto de retracto para solicitar el cumplimiento del contrato, en razón del incumplimiento de la contrapartida obligacional de la vendedora. -que, verá verificar si ese incumplimiento estipulado esta probado en autos. En caso afirmativo pronunciara la resolución del contrato, siempre u cuando tal incumplimiento no sea insuficiente por anteponerse ye estar en contradicción con normas de orden público, lo cual no está reflejado en el presente caso, que por el contrario su representado como demandante está totalmente amparado por la Ley. Se ha dicho que (sic) incumplimiento puede llamarse a cualquier desajuste entre la conducta debida y el comportamiento del obligado, pero ¿cómo se determina ese comportamiento o conducta debida?, no es fácil de precisar con exactitud la forma de determinar ese comportamiento debido. En nuestro derecho solo el juez lo determina ateniéndose a lo establecido por las partes en el contrato. Por ello el juez debe interpretar el contrato, en primer término, a objeto de conocer en presencia de qué tipo de contrato se está, pues pacíficamente la doctrina y la jurisprudencia tienen establecido desde antiguo que la naturaleza jurídica de los contratos no depende de la calificación que las partes le dan, sino de la índole de los elementos que los constituyen, analizados a la luz de la Ley, atendidas la real intención de las partes y la ejecución que estas les hayan dado; y que en su virtud, la calificación última y definitiva de tales actos, tipos de contratos o cuales son los hechos u omisiones de las obligaciones que dieron pie al incumplimiento, corresponde a los Jueces. Por eso repite no es fácil determinar cual es el comportamiento debido, en la discusión procesal será el juez quien en la sentencia determine ante el desacuerdo de los contratantes, partiendo de lo dispuesto por el artículo 1.160 del Código Civil, de acuerdo con el cual (…Omissis…). En razón de lo expuesto en el escrito, pidió que sea agregado a los autos, para que sean admitidos, sustanciados conforme a derecho y surtan los efectos legales correspondientes. OBSERVACIONES A LOS INFORMES.- Consta a los folios 2010 al 216 de la 2ª pieza, escrito de observaciones a los informes presentado por los abogados KARY ROJAS RODRIGUEZ y LEOPOLDO LOVERA VEGAS, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A., en el cual como aspectos de mayor relevancia señalaron: -que, la apelación a que se refiere el presente recurso, fue interpuesta en contra de la sentencia definitiva originada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de este Estado. -que, en su escrito de informes, aceptan todo lo decidido por el Juzgado ad (sic) quo, ya que no hay en parte alguna, contradicción de lo resuelto. Igualmente no solicitan que la sentencia emita por el Juzgado ad (sic) quo sea revocada. -que, aceptan su confesión, aceptan lo dicho y afirmado en la reconvención, no hablan ni se refieren a la simulación. Aceptan haber hipotecado los bienes objeto de este proceso, a pesar de estar en litigio. -que, los recurrentes, no sustentan, no basan su apelación, en motivo alguno, simplemente dicen: …Omissis… “…La ciudadana Juez deberá solamente verificar si ese incumplimiento estipulado está probado en autos…” y continua…Omissis… “…En caso afirmativo pronunciara la resolución del contrato, siempre y cuando tal incumplimiento no se insuficiente por anteponerse y estar en contradicción con normar de orden público, lo cual no está reflejado en el presente caso, que por el contrario su representado como demandante está totalmente amparado por la Ley…”, como vemos, le da la razón a la Juzgadora ad (sic) quo y a la sentencia que produjo, ya que esta se limitó a resolver la controversia con base a lo alegado y probado en autos apegándose a las disposiciones legales vigentes. En parte alguna, los recurrentes mencionan: la reconvención propuesta por ellos, la confesión que se produjo con su actitud contumaz, y la no promoción de pruebas. Solo se limitan a afirmar, nuevamente, que se celebró una venta con pacto de retracto. -que, eso no deja corolario, que ellos están conscientes de lo simulado de la supuesta venta con pacto de retro (acta simulata, veritatis substantian mutare non pressunt). Por eso, sus constantes confesiones y contradicciones en los planteamientos, siempre derivan hacia el contrato de préstamo, escondido bajo la simulada venta con pacto de retro. Como se puede constatar, en los expedientes 6984 y 7434, ese último contentivo de este proceso, igualmente en el reglón octavo (08), del folio tercero de los informes se lee, citó textualmente: “…la utilización más frecuente de la venta con pacto de retro, se produce cuando se emplea como medida de garantía…”. La coincidencia de ellos está clara, nunca hubo una venta con pacto de retro, sino que todo fue simulado, tal cual, como quedó asentado en la sentencia recurrida. -que, ¿Cómo se puede pensar en otra cosa?, si ellos, que interpusieron la demanda, no fueron a contestar la reconvención propuesta, no promovieron pruebas, en ninguna de las oportunidades, no quisieron nunca darse por citados para las posiciones juradas, todo indica, la intención de apoderarse de los inmuebles mediante un acto simulado. Hay tantos indicios en la actuación de los demandantes reconvenidos y confesos, que reafirman lo sustentado por la parte demandada durante todo este largo proceso y que culminó con la sentencia del Juzgador ad (sic) quo. -que, no dicen nada de la hipoteca, quizás, a estas alturas, no hayan pagado, y estén esperando que el banco ejecute su garantía. A pesar de haber leído la sentencia de la cual apelan, y tener presente la condenatoria en daños y perjuicios por ese comportamiento, no alegan nada sobre ello, no traen documento alguno, que pruebe o demuestre lo contrario, sólo ignoran el hecho. Todo el tiempo, su actitud ha estado signada por la dilación del proceso. Nunca a muto propio, han actuado; solamente, cuando ya es la última oportunidad. -que, nuevamente, presentan un escrito donde ignoran todo lo acaecido en primera instancia. Ignoran la sentencia, la confesión ficta, su comportamiento contumaz, no promueven pruebas, solo afirman tener derecho, y no lo prueban. -que, ese comportamiento comenzó, después de transcurrir dos (2) largos años, veinticuatro (24) meses, se apersonan y pretenden ser dueño de los inmuebles. Que propietario haría eso? (sic) es risible, ver esa actitud. Nunca celebraron un contrato de arrendamiento con Inversiones 81.190, C.A., sino simplemente, dejaron que siguiera ocupando y usando el inmueble durante todo ese tiempo, sin pestañar, sin reclamar, sin hacer nada. Ese es un comportamiento extraño para cualquier propietario. Los demandantes reconvenidos confesos, no aceptan bajo ningún concepto, la defensa de los derechos ajenos. Ellos solo tienen en cuenta su pensamiento supremo, afirmando: “Nosotros tenemos razón, y los demás deben aceptar, lo que decimos o alegamos, no nos hace falta probar nada” ese comportamiento se refleja en los informes presentados. -que, los recurrentes confesos, solo se dedican, en sus informes, a afirmar que los Juzgadores, les deben dar la razón sin tener ellos que probar afirmaciones. -que, si a todo eso le aunamos lo acaecido en el proceso desarrollado en primera instancia, la confesión ficta, no probaron nada que desnaturalizara esta, ni alegaron nada a su favor, no queda más que confirmar en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida. -que, si bien en la segunda instancia adquiere la jurisdicción sobre el asunto apelado y decide la controversia ex novo, está no se amplía en su contenido, sino que versa sobre los mismos términos de la litis, tal como ha quedo ésta planteada de hecho al momento de la contestación de la demanda. Que en presente caso se configuró con la presentación del rechazo a la demanda propuesta y reconvención. -que, solo ad argumetum tatum, citó la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia siendo ponente el Dr. Carlos Trejo Padilla de fecha 16-02-1994, la cual ha sido acogida por pacíficamente. -que, queda con fuerza ejecutoria, los puntos no incluidos en la apelación. (…Omissis…). -que, en el presente caso, la a parte recurrente, en sus informes, no apeló de la confesión ficta, de su comportamiento contumaz de no promover pruebas que demostraran o destruyeran su confesión, hechos, que al no ser recurridos, quedaron firmes al no ser objeto de apelación. -que, en nuestro sistema, la contestación de la demanda, es el momento preclusivo fundamental de todas las excepciones y defensas, sin que puedan admitirse posteriormente otras (Artículo 364 del Código de Procedimiento Civil). De allí que todas las cuestiones de derecho que han debido alegarse en primera instancia como fundamento de la pretensión y de la defensa y que no lo fueron, no pueden hacerse valer en alzada, y lo que debió probarse y no se hizo con la amplitud que permitía la primera instancia sólo puede hacerse en la segunda instancia de modo limitado, pues en ésta no se admiten otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio (artículo 520 del Código de Procedimiento Civil). Y al no haberse promovido ninguna de ellas, como pretenden los recurrentes, impugnar la sentencia del ad (sic) quo. Es más nunca, en parte alguna del escrito de informes, se impugna la sentencia recurrida. -que, en el presente caso, nos encontramos ante una sentencia, sustentada principalmente en la confesión ficta de la parte demandante-reconvenida, complementándola con las pruebas evacuadas, los testimonios, lo irrito del precio de la supuesta venta con pacto de retro (avalúo ratificado por su autora, declaración del Registrador, y el hecho notorio de que en una zona como Jorge Coll en el municipio Pampatar (sic), ningún inmueble con esas características tiene como precio el establecido en la simulada venta con pacto de retro), si a ello se le incorporan los indicios: comportamiento del demandante; ninguno de los cuales fue contradichos en su oportunidad, no en los informes presentados. Todo ello, conllevo al Juzgador a quo, a producir la sentencia recurrida temerariamente. -que, si a todo lo anteriormente dicho, afirmado y probado por su representada, le aunamos el derecho, se tiene que inferir impretermitiblemente el rechazo del recurso de apelación, interpuesto temerariamente por la parte demandante-reconvenida-confesa, que solo pretende retardar la ejecución de la Justicia, no se sabe con qué ocultas intenciones. -que, debe destacar que como se desprende del acta constitutiva de INVERSIONES 81.190, C.A., esta es una sociedad anónima familiar, ya que en ella solo son accionista su cónyuge FABIOLA HERNANDEZ DE LOVERA y su persona. Por ello su familia ocupa los inmuebles como vivienda familiar desde que se asentaron en este Estado. Solo como ad colorandum possessionem, invocó nuevamente los documentos presentados al Juzgador ad (sic) quo (…). -que, el supuesto precio pactado, en la simulada venta con pacto de retracto, sólo comprueba una vez más la simulación del acto. 12.000.000,00 Bs., ya que los supuestos 15.120.000,00 Bs., era el resultante de sumarle a los doce millones, los intereses por el préstamo. Aunque se aceptara, por cierto, el precio de 15.120.000,00 Bs., este es irrisorio, tal como quedó demostrado en el transcurso del proceso en primera instancia: 1) con la nota del Registrador del municipio Maneiro, que avaluó el mismo, para cobrar las tasas registrales en 40.000.000,00 Bs.; el avalúo de la arquitecta MAYRA RIVERO DIAZ, el cual fue de 83.000.000,00 Bs., el cual fue realizado en el mismo año del a venta con pacto de retro, con eso quedo suficientemente demostrado lo irrisorio del precio pactado. Los cuales no fueron contradichos ni en su oportunidad en la instancia, ni el (sic) los informes presentados antes este digno Despacho. -que, en la oportunidad de darle contestación a la demanda, contradijeron en toda y cada una de sus partes la demanda de cumplimiento de contrato de pacto de retro, por no estar ajustado a la realidad, lo que fue probado en el periplo del juicio en el Tribunal ad (sic) quo. Igualmente, en esa oportunidad, propuso la reconvención por simulación, la cual no fue contradicha por los demandantes-reconvinientes-confesos, ni en el ad (sic) quo, ni en sus informes presentados ante este Tribunal. Y se configuró lo que la doctrina y jurisprudencia denominan como Confesión Ficta. -que, establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil: (…Omissis…) -que, tal ha sido el criterio sostenido por los doctrinarios patrios entre los cuales encontramos a Arístides Rengel-Romberg, quien, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (pág. 131, 133 y 134), establece: (…Omissis…). -que, en el presente caso, ni en la instancia ad (sic) quo, ni ante este despacho se ha probado nada que desvirtué la confesión ficta, que inerve dicha situación, por tanto, cree, que se debe en justicia, confirmar la sentencia apelada imprudentemente por los demandantes-confesos-recurrentes. (…) -que, en ninguna de las oportunidades fijadas para la evacuación de las pruebas, la parte demandante-reconvenida, hizo acto de presencia. E igualmente, en sus informes, ante este Tribunal, se argumentó algo en contra de las pruebas, por lo tanto al no haber sido impugnadas y, no habérselas incluido en la apelación, quedaron firmes en su totalidad. -que, en virtud de todo lo antes expuesto, solicitó se declare sin lugar la temeraria apelación, interpuesta por la parte demandante-reconvenida-confesa, y sea confirmada en todas y cada una de sus partes la sentencia proferida por el Tribunal de la causa. Igualmente se condene en las costas correspondientes y los honorarios de abogados a la recurrente. VI.- FUNDAMENTOS DE LA DECISION.- ARGUMENTOS DE LAS PARTES DURANTE EL DESARROLLO DEL PROCESO.- PARTE DEMANDANTE (RECONVENIDA) Como fundamento de la acción de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE VENTA CON PACTO DE RETRACTO, el abogado LUIS ARTURO MATA ORTIZ, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, parte actora, señaló lo siguiente: - que, mediante documento debidamente protocolizado ante la oficina de Registro Público del municipio Maneiro de este Estado en fecha 30 de agosto de 2000, anotado bajo el Nº 48, folios 231 al 233, protocolo primero, tomo 8, tercer trimestre del citado año, el cual acompañó en original al libelo de la demanda marcado con la letra “B”, si mandante celebró contrato de venta con pacto de retracto con la empresa INVERSIONES 81.190, C.A., inscrita ate la oficina de Registro Mercantil Primero del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 20 de diciembre de 1990, bajo el Nº 54, tomo 100-A-Pro (Exp. 308035), representada en dicho acto por su gerente, el ciudadano LEOPOLDO LOVERA, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.933.505, y domiciliado en el municipio Maneiro de este Estado, sobre todos los derechos que le correspondían sobre dos (2) inmuebles constituidos por dos (2) parcelas de terreno y la casa sobre ellos construida, ubicados en la urbanización Jorge Coll, municipio Maneiro de este Estado, la primera parcela de terreno, distinguida en el plano general de la referida urbanización con el Nº 17, con un área aproximada de 560 mts², cuyos linderos y medidas son las siguientes: NORTE: en 35 mts, con parcela Nº 18 de la referida urbanización; SUR: en 35 mts, con la parcela Nº 16 de la referida urbanización; ESTE: en 16 mts, con la Avenida Francisco Esteban Gómez de la misma urbanización; y OESTE: en 16 mts, con terrenos que son o fueron de José Rafael Coll. La segunda parcela de terreno distinguida en el plano general de la referida urbanización con el Nº 18, con un área aproximada de 240 mts², cuyos linderos son los siguientes: NORTE: con calle número uno (1), de la referida urbanización; SUR: con la referida parcela Nº 18 de la referida urbanización; ESTE: con la avenida Francisco Esteban Gómez de la misma urbanización; y OESTE: con la parcela Nº 2 de la misma urbanización. -que, en ese contrato de venta con pacto de retracto, la vendedora INVERSIONES 81.190, C.A., se reservó el derecho de retracto por el término de sesenta (60) días calendarios consecutivos contados a partir de la fecha de Registro, es decir, desde el 30 de agosto del 2000, hasta el día 29 de septiembre del 2000, periodo de tiempo en el cual la vendedora tenía el derecho a recuperar el inmueble vendido, previa la restitución del precio de la venta, que era la cantidad de quince millones ciento veinte mil bolívares (Bs. 15.120.000,00), tal como pactaron las partes en el citado contrato, en donde se lee claramente: (…) -que, es el caso, que a la presente fecha la demandada, sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A., no ejerció el derecho de retracto convenido entre ella y su mandante, oportunidad que precluyó el día 29 de septiembre del 2000. Asimismo en el citado documento de venta, se estableció claramente: (…) -que, a pasar de todo lo pactado, la demandada INVERSIONES 81.190, C.A., no ha cumplido con su otra obligación como vendedora del inmueble, como es el derecho inherente a todo propietario de usar, gozar y disponer de la cosa de manera exclusiva, ya que esa empresa se niega en forma absoluta a entregar a su mandante los inmuebles (casa y terrenos) que les vendió, violentando de esa manera el deber que tiene el vendedor de hacer entrega material y formal de lo vendido al comprador o nuevo propietario. (…) -que, por todos los razonamientos anteriormente expuestos y con fundamento a las normas jurídicas invocadas, es por lo que ocurre a fin de demandar, en nombre de su representado, como en efecto formalmente demandó a la sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A., identificada en autos para que convenga a ello o sea condenada por el Tribunal en: Primero: en el cumplimiento del contrato de venta con pacto de retracto que celebraron las partes el día 30 de agosto del año 2000, ante la oficina subalterna de Registro Público del municipio Maneiro de este Estado, y que acompañó al libelo en original marcado con la letra “B” especialmente en lo referente a la entrega de los inmuebles que se hacen referencia en la mencionada escritura, libre de personas y bienes, en el sentido que la acción de cumplimiento de contrato es la facultad que contiene una de las partes en un contrato bilateral, de pedir la realización o ejecución del mismo y en consecuencia el cumplimiento de la obligación, todo conforme al dispositivo consagrado en el artículo 1.167 del Código Civil. Segundo: en cancelarle a su representado las costas y costos judiciales, incluyendo honorarios de abogados, ocasionados en la presente acción judicial. PARTE DEMANDADA (RECONVINIENTE) Por su parte, el abogado LEOPOLDO LOVERA VEGAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A., contestó la demanda y reconvino a la parte actora en los siguientes términos: -que, se opone y contradice, en todas y cada una de sus partes a la demanda incoada en contra de su representada, ya que la misma está sustentada sobre hechos y fundamentos de derechos, que no son ciertos y disociados con la realidad del presente caso. Por ello, en nombre de su representada INVERSIONES 81.190, C.A., reconviene, al ciudadano ADRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, en su propio nombre y en su carácter de demandante en el presente proceso, para que convenga, en que el acto, contenido en el documento protocolizado en la oficina subalterna de Registro Público del municipio Maneiro de este Estado (hoy registro inmobiliario)en fecha 30 de agosto del 2000, inserto con el Nº 48, folios 231 al 233, del protocolo primero, tomo 8, tercer trimestre del citado año, y que se refiere a los dos (2) inmuebles constituidos por dos (2) parcelas de terreno y la casa sobre ellos construida, ubicados en la urbanización Jorge Coll, municipio Maneiro de este Estado, la primera parcela distinguida en el plano general de la referida urbanización con el Nº 17, con un área aproximada de 560 mts², cuyos linderos y medidas son las siguientes: NORTE: en 35 mts, con parcela Nº 18 de la referida urbanización; SUR: en 35 mts, con la parcela Nº 16 de la referida urbanización; ESTE: en 16 mts, con la Avenida Francisco Esteban Gómez de la misma urbanización; y OESTE: en 16 mts, con terrenos que son o fueron de José Rafael Coll. La segunda parcela de terreno distinguida en el plano general de la referida urbanización con el Nº 18, con un área aproximada de 240 mts², cuyos linderos son los siguientes: NORTE: con calle número uno (1), de la referida urbanización; SUR: con la referida parcela Nº 18 de la referida urbanización; ESTE: con la avenida Francisco Esteban Gómez de la misma urbanización; y OESTE: con la parcela Nº 2 de la misma urbanización, es o fue simulado y nulo, por esconder un crédito usurario, y no una venta con pacto de retro, como pretende hacer ver; y en caso de no convenir en ello, sea declarada la simulación y nulidad, tanto de la venta con pacto de retro como del crédito usurario, en la sentencia definitiva, con todas las consecuencias legales que esto acarree, por las razones que expresa a continuación. -que, el día 27 de agosto del 2000, se comunicó con el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, anteriormente identificado, a los fines de solicitarle un préstamo a interés por la cantidad de 12.000.000 Bs., los cuales necesitaba su representada con carácter de urgencia. El ciudadano le informo que la única manera que eso podía ser posible era mediante el otorgamiento de un documento que haría llegar a su oficina, las cuales se encuentran ubicadas en el centro comercial CCM, de la ciudad de Porlamar. El día 28 de agosto le llego el documento a su oficina, en el cual, se realizaba una supuesta venta con pacto de retracto. Al llamar al ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, le dijo que sus préstamos estaban garantizados en esa forma, ya que no se podía constituir una hipoteca por el monto de los intereses. Los cuales habían sido estipulados al 13% mensual. Ese día llegaron al acuerdo que harían ese documento pero que el mismo no era una venta con pacto de retracto, sino un medio para garantizar el crédito que otorgaría él a su representada. En vista de la urgencia, de su representada, aceptó la operación en esos términos, pero dejando claro que era un préstamo que era un préstamo y no una venta, en ello estuvieron contestes los dos. Eso quedo claro entre ellos en todas las conversaciones sostenidas en el transcurso de los día 28, 29 y 30 de agosto del 2000. En la confianza de la palabra del ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, se realizó la operación de crédito y le entregó un cheque por la cantidad de 11.700.000,00 Bs., girado conrea una cuenta del Banco Mercantil de la ciudad de Porlamar, el mismo día 30 de agosto del 2000. Dicho cheque se hizo efectivo en la sucursal de dicho banco en la avenida 4 de mayo. -que, ese fue el convenio entre ambas partes, un crédito simulado tras la venta con pacto de retro, debido al monto de los intereses a pagar 13% mensual. -que, dicho inmueble está ocupado por su familia (quienes son los accionistas de la sociedad anónima 81.190, C.A.) desde el momento de la adquisición del mismo en fecha 10 de agosto de 1993, según se evidencia del documento de adquisición de fecha 10 de agosto de 1993, registrado en el Registro Público del municipio Maneiro de este Estado, bajo el Nº 22 folios 94 al 97, protocolo primero, tomo 9, tal como se demuestra de los recibos de servicios telefónicos, agua, luz eléctrica, televisión por cable, solvencias municipales e hidrocapital, etc. Ello demuestra que en ningún momento el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, actuó como comprador de un inmueble, y mucho menos como propietario. Si ese hubiera sido el caso, se hubiera pactado un contrato de arrendamiento. -que, quiso destacar que el precio de ese inmueble para el momento de la realización del crédito era de unos 83.000.000,00 Bs., como se puede evidenciar del avalúo practicado ese mismo año por la arquitecta MAYRA RIVERO DÍAZ, identificada con la cédula de identidad Nº 8.565.915, a quien pretende citar a este proceso para que dé su declaración. Igualmente el ciudadano Registrador del municipio Maneiro de este Estado, avaluó el mismo, para cobrar las tasas registrales en Bs. 40.000.000,00. Eso nos demuestra claramente, lo irrisorio del precio estipulado, en el simulado acto inscrito en el mencionado documento. -que, es el caso, que cuando se vence el primer de interés, le canceló, en nombre de su representada, al ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, la cantidad de 1.560.000,00 Bs., en efectivo, por cuanto le manifestó que no podía recibir cheques. En la fecha del vencimiento del préstamo, el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, alegó estar muy ocupado y fuera de la Isla. Diciendo que eso lo arreglarían después. El después, fue que el ciudadano Campos González, comenzó con evasivas de todo género. Desapareció por un tiempo sin hacer contacto con él, a pesar de los numerosos mensajes. Sorprendentemente, en fecha 10 de octubre del 2002, introduce una demanda por entrega material (Exp. 6984) de los inmuebles, alegando que es el propietario. Ignorando todos los acuerdos. Lo sorprendente es que dos años después de lo narrado aparece con esta afirmación. Diciendo que es el dueño y que su representada debía entregarle los inmuebles. Hecho insólito, ya que tanto él como su persona, en nombre de su representada, estaban conscientes que lo que se había realizado era una operación de crédito. Aprovechándose de que él se encontraba de viaje, lo cual puede ser corroborado con dirigir una comunicación a la ONIDEX, pidiendo su movimiento migratorio, (lo cual solicitó en la oportunidad legal) intentó esa falacia, pretendiendo apropiarse, por un precio irrisorio, los inmuebles propiedad de su representada. Pero la consciencia lo traicionó y, en la demanda que riela en ese despacho con el Nº 6984, confiesa que el contrato de pacto de retracto es una simulación para encubrir el préstamo… citó textualmente: (…) -que, en su confesión, la parte demandante (ahora reconvenida), explica el negocio que se hizo, y no el que pretende decir ahora. Es decir confesó que la operación que se realizó el 30 de agosto del 2000, con su representada, fue una operación de crédito y se usó el contrato de pacto de retro como una simulación para esconder los intereses usurarios y economizarse el proceso de ejecución de hipoteca. -que, igualmente, en esa demanda, confiesa la parte demandante (ahora reconvenida) que es un crédito, no una venta, citó textualmente: (…) -que, en ese párrafo está clara, precisa, la confesión, es un crédito no un (sic) venta con pacto de retro. -que, los intereses usurarios que el demandante (ahora reconvenido) pretende cobrar, están claros al estimar, la demanda que riela en el expediente 6984, en 180.00.000,00 Bs., es decir 1300% más de lo que él prestó. Eso está claro. -que, hizo hincapié que el mencionado contrato “simulado” de venta con pacto de retro, esconde un contrato de usura ya que lo recibido por su representada fue la cantidad de Bs. 11.700.000,00, y debería pagar, la cantidad de 1.560.000,00 Bs., mensuales como intereses de préstamo. Esa cifra es la que lleva a la parte demandante a calcular, la cuantía de esta demanda, en la cantidad de 15.120.000,00 Bs.; ya que al sumar 3.120.000,00 Bs., a los 12.000.000,00 Bs., del préstamo, les de la cantidad reclamada. Ello demuestra claramente, que ese contrato además de simulado, es usurario, y su causa contraria a la Ley, por tanto nulo de nulidad absoluta. Destacó la confesión tácita que se oculta en las dos demandas incoadas la citada en el expediente Nº 6894 y esta, en las cuales se evidencia la diferencia de cuantié (sic). En la primera 180.000.000,00 Bs., y en esta 15.000.000,00 Bs. Ello demuestra que reconoce la usura y pretende corregir con la presente estimación en ese hecho. -que, nuestra legislación vigente, tanto en el Código Civil, con en la Ley de Protección al Consumidor y al Usurario, (4 de mayo de 2004, Gaceta oficial Nº 37.930) establecen lo siguiente: (…Omissis…) -que, teniendo presente todo lo explanado, sólo puede inferir que el simulado contrato de venta con pacto de retro, oculta un contrato de usura. Ya que la relación entre lo dado y lo recibido, no guarda ninguna proporcionalidad. El demandante (ahora reconvenido) pretende por 12.000.000,00 Bs., adquirir la propiedad de un bien que, según su confesión, costaba 180.000.000,00 Bs., para el año 2003 y que en la actualidad unos 300.000.000,00. Esto es simplemente una desproporción inconmensurable más de 2500%. Por eso y por todas las razones expuestas, solicitó, que se declare: el préstamo y el simulado contrato de venta con pacto de retro nulos de nulidad absoluta. El primero por la usura que es la causa de ese contrato, y el segundo, la venta con pacto de retro, por simulado, lo que se infiere de todo lo expuesto. (Artículo 1.157 del Código Civil). -que, en vista de todo lo anteriormente expuesto concluyo lo siguiente: • Que el documento fundamental de esta demanda, el documento de la supuesta venta con pacto de retro, es simulado, ya que la operación realizada fue un crédito usurario, cuya causa por tanto es ilícita y, no una venta con pacto de retro, como pretende hacer ver. • Que el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, nunca ha ejercido su condición de supuesto propietario, es decir no ha manifestado su animus domini. Es un hecho curioso, que después de dos (2) años, resuelve decir que él es el propietario de los inmuebles y desea que se los entreguen. Su representada, en cambio, si lo ha ejercido y ejerce (el animus domini) ya que ha ocupado el inmueble, cancelado siempre todas y cada una de las obligaciones como dueña de los mencionados inmuebles. Al punto tal, que su ocupación tiene más de doce (12) años. Comportamiento que es indicativo, de que nunca se realizó venta alguna, sino un contrato de préstamo. Y que la supuesta venta con pacto de retro es y fue simulada. • Que el precio de la supuesta venta con pacto de retro es irrisorio en proporción al precio real del inmueble, tato en el momento de realizarlo como en estos momentos. Lo cual fue confesado por la reconvenida, y por el avalúo presentado, lo cual está fechado en la oportunidad en que se realizó la supuesta operación de retro venta. Igualmente, el ciudadano registrador, en su nota de registro, declaró que el precio, que estima la supuesta retro venta, es de tres veces más que el de la operación supuestamente realizada (Bs. 4.000.000,00). Eso es otro indicio de la simulación de la operación. • Que el préstamo fue usurario, lo cual queda demostrado con la confesión del reconvenido al decir que el valor del inmueble es de 180.000.000,00 Bs., en el expediente signado con el Nº 6984. Que el cobro de los intereses por los sesenta días en los cuales fue pactado el préstamo de 3.120.000,00 Bs., son desproporcionados y contrarios a la legislación vigente. (LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR citada supra). • La confesión del reconvenido en el expediente 6984, al declarar, que ese contrato se usó como una garantía para el pago del crédito otorgado, lo cual manifiesta en diferentes párrafos como son los mencionados supra, y en la frase (…), esa expresión se encuentra en el folio 2 en la línea 21 del libelo de la demanda que riela en el expediente mencionado. ¿Por qué cobrar si era el propietario? Todo ello les lleva a inferir, sin duda alguna, que fue un contrato de préstamo usurario y no una venta con pacto de retro, como se pretende hacer ver. • Que su representada no celebró jamás una operación de venta con pacto de retro con el hoy reconvenido ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ. Sino un contrato de préstamo con intereses de 156%. • Que la cantidad entregada mediante un cheque emitido en fecha 30 de agosto del 2000 contra una cuenta del Banco Mercantil, fue por la cantidad de 11.700.000,00 Bs., ya que se le descontó, a su representada, la redacción del documento de la operación simulada de retro venta. Lo que nos da como resultado que la suma entregada a su representada fue esa cantidad y no la mencionada por el reconvenido en su libelo de 15.120.000,00 Bs. Esa cantidad, es la resultante de sumarle al capital de 12.000.000,00 Bs., los intereses usurarios de los sesenta días al 13% mensual, es decir 3.120.000,00 Bs. • Que el reconvenido no ha sido no es propietario de los inmuebles objeto de la reconvención, lo cual ha quedado demostrado con sus confesiones y actitud. Y su representada, si ha asumido su carácter de propietaria, y ha venido actuando como tal y asumiendo las obligaciones, como son el pago de los impuestos municipales, derechos de agua y luz, teléfono, cable visión, aseo, etc. Y los posee y ocupa, ya que es y sigue siendo propietaria de los mencionados inmuebles. Eso fue y es aceptado por ambas partes, tácitamente. -que, en vista de todo lo anteriormente expuesto solicitó lo siguiente: 1. Admitir la presente reconvención y declararla con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley y la respectiva condenatoria en costas a la parte reconvenida por haber iniciado este proceso sin tener motivos de hecho y derecho para ello. 2. Que en el caso, de que, el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, no convenga: a. Primero: en simulación de la supuesta venta con pacto de retro, de los inmuebles mencionados en el encabezamiento de la reconvención, cuyas determinaciones y linderos dio aquí por reproducidos, y por tanto la nulidad el (sic) documento contentivo de dicho acto. Que eso, sea establecido por ese despacho en la sentencia definitiva, y que la misma sea suficiente para restituir registralmente la propiedad a su representada. b. Segundo: en la nulidad del préstamo, por ser ese usurario y su causa ilícita, que eso sea establecido en la sentencia definitiva. 3. Que el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, convenga en pagarle a su representada la cantidad de 65.000.000,00 Bs., como daños causados por su actuación, y por hipoteca que constituyó sobre los inmuebles objeto de ese proceso, ignorando el mismo. Y, a su vez, haber impedido que su representada pudiera vender el inmueble en su oportunidad en que se presentó dicha operación la cual el conocía y se le notificó. 4. Que se declare sin lugar la demanda incoada por la parte reconvenida, ya que es infundada y sustentada en un acto simulado y un préstamo usurario ilícito. No teniendo derecho por tanto a lo exigido en ella. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.- Se somete a consideración de este Órgano Jurisdiccional el recurso ordinario de apelación ejercido por el abogado OMAR NARVÁEZ NARVÁEZ, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, parte actora en el presente procedimiento, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de mayo de 2007 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que declaró: SIN LUGAR la demanda; PARCIALMENTE CON LUGAR la reconvención; LA NULIDAD ABSOLUTA de la venta con pacto de retracto efectuada entre INVERSIONES 81.190, C.A., y ANDRIBAL SEGUNDO CAMPOS GONZÁLEZ sobre los inmuebles constituidos por dos terrenos y la casa sobre ellos construida, ubicados en la urbanización Jorge Coll, jurisdicción del municipio Silva (hoy municipio Maneiro) de este Estado, distinguidos con los Nros. 17 y 18, contenida en el documento protocolizado ante el Registro Público del citado municipio en fecha 30-08-2000, anotado bajo el Nº 48 folios 231 al 233, protocolo primero, tomo Nº 8, tercer trimestre de ese año; CONDENÓ al ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ a pagar a INVERSIONES 81.190, C.A., la suma de Bs. 65.000.000,00, por concepto de daños y perjuicios; y con fundamento en el artículo 274 condenó en costas al actor-reconvenido por haber resultado totalmente vencido en el juicio principal y se eximió de costas a las partes en la reconvención por no haber vencimiento total. Los fundamentos del recurso de apelación fueron expuestos por el abogado OMAR NARVÁEZ NARVÁEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, en el escrito de informes presentado ante esta Alzada en fecha 30 de octubre de 2007, mediante el cual esbozó una serie de argumentos tendentes al fondo del litigio que hoy se somete a consideración de esta Alzada; sin embargo, no se observa del citado escrito que el hoy apelante con fundamento en lo normado en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil esgrimiese delaciones en contra de la decisión hoy revisada; situación ésta que fue puesta de manifiesto en el escrito de observaciones a los informes presentado por la parte demandada en fecha 08 de noviembre de 2007. En base a lo anterior, pasa esta Alzada a examinar los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos por las partes así como su actividad probatoria durante el iter procesal a los efectos de determinar si la decisión hoy impugnada se encuentra ajustada a la realidad procesal y a las normas jurídicas aplicables lo que acarrearía su confirmación o en caso contrario traería como consecuencia su revocatoria. Y así se establece.- PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.- Establecido lo anterior, es menester para esta Alzada enmarcar que, el Código Civil define al contrato como “una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir o extinguir entre ellos un vínculo jurídico cuya observancia es de carácter obligatorio, ya que no puede ser revocado sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley”. Por otra parte, también regla el citado Código que habiéndose perfeccionado el contrato, este debe ser ejecutado o cumplido según lo pactado, y por consiguiente, la parte no puede negarse a su ejecución a menos que la otra parte no cumpla con la suya, lo que da lugar a oponer como defensa la excepción de contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus, consagrada en el artículo 1.168 del Código Civil. Del mismo modo el artículo 1.167 del Código Civil establece: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”, lo que significa que emana de las partes contratantes y tienen facultades para intentar la resolución o cumplimiento del contrato cuando la otra no cumpla con sus obligaciones. Por otra parte, los artículos 1.264 y 1.271 del Código Civil regulan lo concerniente a los efectos del cumplimiento culposo de las obligaciones de derecho civil. El artículo 1.264 eiusdem dispone que el principio general en materia de obligaciones es que deben cumplirse tal cual como han sido contraídas que lleva consigo la de entregar la cosa y conservarla hasta su entrega, por lo que en caso de contravención, tanto por inejecución de la obligación, como por retardo en la ejecución surge la obligación substitutiva de pagar los daños y perjuicios a menos que justifique el incumplimiento con el supuesto previsto en la última parte del artículo, como lo es, la causa extraña no imputable. Es así, que en los casos en que a raíz del incumplimiento culposo del deudor se acarreen daños y perjuicios al acreedor, surge la responsabilidad civil contractual, siendo indispensable para determinar su procedencia, la demostración del incumplimiento de la obligación, los daños y perjuicios causados, la culpa y el nexo causal que debe existir entre el incumplimiento culposo y el daño. En caso de que no se encuentren demostrados tales elementos de carácter indispensables especialmente, que se produjo una disminución o pérdida en el patrimonio material o moral del acreedor no habrá lugar a responsabilidad. Sobre este particular la doctrina y jurisprudencia son unánimes al considerar que la procedencia de la acción de cumplimiento o de resolución de contrato esta sujeta a la materialización de los siguientes requisitos: 1) La existencia de un contrato bilateral, esto es, de un contrato en que cada una de las partes esté obligada a ciertas prestaciones a favor de la otra parte y en que esas recíprocas obligaciones se encuentren en una relación de interdependencia entre sí; 2) La no ejecución de su obligación por parte de aquel contra quien se dirige la acción, sin que este pueda justificarlo por una causa extraña que no le sea imputable o por una conducta culposa del propio demandante de la resolución; y 3) La necesidad de acudir a la autoridad judicial para que se intente la acción de resolución por quien haya cumplido u ofrezca cumplir con sus obligaciones. De los requisitos antes mencionados, el más trascendente a los fines de la procedencia de la acción es el incumplimiento, ya que su existencia es la base fundamental de la procedencia o no de la acción de cumplimiento o de resolución. Sobre lo que ha de entenderse como incumplimiento de obligaciones, tenemos que Eloy Maduro Luyando y Emilio Pittier Sucre, en su obra “Curso de Obligaciones. Derecho Civil III”, al conceptualizarlo dice: "El incumplimiento de las obligaciones es una anomalía, lo normal es que las obligaciones sean cumplidas en especie y voluntariamente por el deudor. Por incumplimiento de las obligaciones se entiende la inejecución de las mismas al no observar el deudor el comportamiento o conducta que ha prometido; incumplimiento que puede ser parcial o total, permanente o temporal, y puede deberse a hechos imputables al deudor o a causas extrañas no imputables al mismo…”(PP. 111 al 120), por su parte el autor José Melich Orsini en su obra “Doctrina General del Contrato”, expresa: "…...por incumplimiento: se entiende cualquier falta de correspondencia entre la satisfacción prometida y la satisfacción procurada por el deudor. El artículo 1.264 del Código Civil dice, en efecto, que “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas”. Esto hace que el ejercicio de la acción de resolución sea posible al acreedor no solo en el caso de incumplimiento total y definitivo, sino también en caso de incumplimiento parcial y aun de simple retardo en el incumplimiento…’. Pero la propia letra del artículo 1.167 del Código Civil cuando concede al acreedor la opción entre demandar el cumplimiento (forzoso) o la resolución y en ambos casos adicionar a la alternativa elegida una acción por daños y perjuicios, nos señala que debemos entender por incumplimiento, no el simple incumplimiento en sentido objetivo (que incluiría también la imposibilidad objetiva del cumplimiento), sino más bien, un incumplimiento en sentido subjetivo (o sea culposo). En efecto, si el deudor no ha podido cumplir por un impedimento que constituya para él una causa extraña no imputable, no procederá la acción de resolución mientras dure esa imposibilidad de cumplimento que justifica su retardo y si la duración se prolongare en el tiempo hasta hacer desaparecer todo interés del acreedor en su cumplimiento retardado si el obstáculo fuera de tal naturaleza que desde un principio podamos hablar con certeza de un incumplimiento definitivo e irreparable debido a una causa extraña no imputable al deudor, entonces serán más bien los principios de los riesgos a los que deberemos recurrir...”. (PP. 737.y 738). Determinado lo anterior, se evidencia de las actas procesales que el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, pretende que la sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A., cumpla con su obligación de efectuar la entrega material de los inmuebles objeto del contrato de venta con pacto de retracto suscrito entre las partes en fecha 30 de agosto de 2000, el cual fue protocolizado ante el Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado, donde quedó anotado bajo el Nº 48, folios 231 al 233, protocolo primero, tomo 8, tercer trimestre del año 2000, ello en virtud de que la parte demandada se reservó el derecho de retracto de los bienes inmuebles objeto del presente juicio por el término de sesenta (60) días calendarios consecutivos contados a partir de la fecha en que se protocolizó la negociación jurídica, es decir, a partir del día 30 de agosto del año 2000, término ese que feneció –según sus dichos- el día 29 de septiembre del mismo año, periodo temporal ese que la vendedora se reservó el derecho de recuperar el bien inmueble vendido, previa la restitución del precio de la venta, el cual fue pactado en la cantidad de quince millones ciento veinte mil bolívares (Bs. 15.120.000,00), hecho ese que no se encontraba materializado en la realidad para la fecha de la interposición de la demanda (25-03-2003); en contraposición a esta postura procesal la parte demandada en el acto de contestación de la demanda procedió a negar de forma categórica, tanto los hechos como el derecho invocados por el hoy actor por considerarlos inciertos y falsos, y producto de ello demandó por mutua petición al hoy accionante. Establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: Artículo 506 Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba. El artículo anteriormente copiado enmarca el deber de las partes de probar los argumentos que esgrimieron en el libelo de la demanda así como en el acto de contestación a la misma (carga de la prueba), correspondiendo al accionante demostrar de manera fehaciente el incumplimiento de su contraparte que conllevó a que accione judicialmente en su contra para exigirle que cumpla con el compromiso adquirido, y recae en cabeza del demandado probar el hecho extintivo de su obligación, que haya cumplido con su obligación o excepcionar su incumplimiento dentro de las normas jurídicas que considere pertinentes. En base a lo anterior y observada las posturas procesales de las partes intervinientes en el presente juicio, se denota que en el presente caso existe una carga probatoria de forma bilateral o distribuida en cabeza de ambos sujetos procesales, correspondiendo al actor demostrar que la parte hoy demandada no ejerció el derecho de retracto legal que recayó sobre el negocio jurídico de compra-venta por ellos pactados, sumado al hecho de que la misma no le ha entregado de forma material los bienes inmuebles objetos del presente juicio; y la parte demandada tendrá la obligación de comprobar sus defensas, así como, que la acción interpuesta en su contra versa sobre hechos falsos, puesto que, el documento que dio origen al presente litigio no lo constituye un contrato de compra-venta con pacto de retracto, sino que, el mismo se encuentra simulado para ocultar un préstamo con usura. Y así se establece. Determinado lo precedente y analizado el material probatorio se evidencia que, el accionante se limitó única y exclusivamente a presentar el escrito libelar que encabeza el presente expediente y ejercer el recurso ordinario de apelación en contra de la decisión hoy impugnada, ello en virtud de que en fecha 18 de agosto de 2004, el juzgado de la causa declaró procedente la impugnación formulada por la parte actora al instrumento poder presentado por la representación judicial de la parte demandada, trayendo como consecuencia la nulidad de todo lo actuado desde el día 01 de julio de 2003, fecha en que se dio tácitamente citada la parte accionada y la reposición de la causa al estado de que se gestionase o verificase la citación de la sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A.; lo que se traduce en que el presente juicio se retrotrajo al estado de citación de la demandada y ésta en fecha 26 de enero de 2006, procedió a dar contestación a la misma y reconvino al accionante, no concurriendo el hoy actor ni por si ni por intermedio de apoderado judicial alguno a dar contestación a la demanda de mutua petición que le fue interpuesta por su contraparte, ni mucho menos compareció al presente juicio en la etapa probatoria a traer elementos que comprobasen los argumentos por él esgrimidos en el escrito libelar o en su defecto que fuesen capaces de destruir las defensas que fueron opuestas por su contraparte. Resulta pertinente para esta Alzada estudiar el contenido del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, el cual textualmente establece: “…Artículo 254 Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma…” En el artículo parcialmente copiado se encuentra regulada la obligación de los jueces de emitir sus fallos sobre juicios de certeza y no de mera verosimilitud pues está constreñido a la actividad probatoria ejecutada por el accionante, quien debe probar de forma irrebatible los argumentos esgrimidos por él en el escrito libelar; del mismo modo, está regulado el principio in dubio pro reo el cual no es más que en caso de duda el dirimente de la controversia debe fallar en favor del demandado, ello en virtud del beneficio de la duda que sobre éste recae, esto con fundamento en el derecho que tiene toda persona a su presunción de inocencia (nemo praesumitur malus nisi probetur) Con fundamento a lo anteriormente estudiado y en aplicación al principio in dubio pro reo la demanda que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO CON PACTO DE RETRACTO interpuesta por el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A., debe sucumbir, en virtud de que el accionante no cumplió con el deber que le preceptúa el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, esto es, demostrar de manera fehaciente que los hechos que plasmó en el libelo de la demanda se basan sobre la verdad, conllevando a quien aquí se pronuncia a tener dudas razonables de si la acción propuesta se encuentra asistida de la razón y puede ser subsumida en los presupuestos jurídicos aplicables, es por ese motivo que la acción interpuesta debe ser declarada SIN LUGAR. Y así se decide. DE LA RECONVENCIÓN. Se delata de las actas procesales que la parte demandada en el acto de contestación a la demanda procedió a reconvenir a la parte accionante en la cual como puntos de mayor relevancia alegó: • Que el documento fundamental de esta demanda, el documento de la supuesta venta con pacto de retro, es simulado, ya que la operación realizada fue un crédito usurario, cuya causa por tanto es ilícita y, no una venta con pacto de retro, como pretende hacer ver. • Que el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, nunca ha ejercido su condición de supuesto propietario, es decir no ha manifestado su animus domini. Es un hecho curioso, que después de dos (2) años, resuelve decir que él es el propietario de los inmuebles y desea que se los entreguen. Su representada, en cambio, si lo ha ejercido y ejerce (el animus domini) ya que ha ocupado el inmueble, cancelado siempre todas y cada una de las obligaciones como dueña de los mencionados inmuebles. Al punto tal, que su ocupación tiene más de doce (12) años. Comportamiento que es indicativo, de que nunca se realizó venta alguna, sino un contrato de préstamo. Y que la supuesta venta con pacto de retro es y fue simulada. • Que el precio de la supuesta venta con pacto de retracto es irrisorio en proporción al precio real del inmueble, tanto en el momento de realizarlo como en estos momentos. Lo cual fue confesado por la reconvenida, y por el avalúo presentado, lo cual está fechado en la oportunidad en que se realizó la supuesta operación de retro venta. Igualmente, el ciudadano registrador, en su nota de registro, declaró que el precio, que estima la supuesta retro venta, es de tres veces más que el de la operación supuestamente realizada (Bs. 4.000.000,00). Eso es otro indicio de la simulación de la operación. • Que el préstamo fue usurario, lo cual queda demostrado con la confesión del reconvenido al decir que el valor del inmueble es de 180.000.000,00 Bs., en el expediente signado con el Nº 6984. Que el cobro de los intereses por los sesenta días en los cuales fue pactado el préstamo de 3.120.000,00 Bs., son desproporcionados y contrarios a la legislación vigente. (LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR citada supra). • La confesión del reconvenido en el expediente 6984, al declarar, que ese contrato se usó como una garantía para el pago del crédito otorgado, lo cual manifiesta en diferentes párrafos como son los mencionados supra, y en la frase (…), esa expresión se encuentra en el folio 2 en la línea 21 del libelo de la demanda que riela en el expediente mencionado. ¿Por qué cobrar si era el propietario? Todo ello les lleva a inferir, sin duda alguna, que fue un contrato de préstamo usurario y no una venta con pacto de retro, como se pretende hacer ver. • Que su representada no celebró jamás una operación de venta con pacto de retro con el hoy reconvenido ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ. Sino un contrato de préstamo con intereses de 156%. • Que la cantidad entregada mediante un cheque emitido en fecha 30 de agosto del 2000 contra una cuenta del Banco Mercantil, fue por la cantidad de 11.700.000,00 Bs., ya que se le descontó, a su representada, la redacción del documento de la operación simulada de retro venta. Lo que nos da como resultado que la suma entregada a su representada fue esa cantidad y no la mencionada por el reconvenido en su libelo de 15.120.000,00 Bs. Esa cantidad, es la resultante de sumarle al capital de 12.000.000,00 Bs., los intereses usurarios de los sesenta días al 13% mensual, es decir 3.120.000,00 Bs. • Que el reconvenido no ha sido no es propietario de los inmuebles objeto de la reconvención, lo cual ha quedado demostrado con sus confesiones y actitud. Y su representada, si ha asumido su carácter de propietaria, y ha venido actuando como tal y asumiendo las obligaciones, como son el pago de los impuestos municipales, derechos de agua y luz, teléfono, cable visión, aseo, etc. Y los posee y ocupa, ya que es y sigue siendo propietaria de los mencionados inmuebles. Eso fue y es aceptado por ambas partes, tácitamente. Al hilo de lo anterior, se denota que la parte demandada-reconviniente, alegó que el contrato que hoy el accionante solicita en cumplimiento, es un acto simulado, puesto que, el mismo no lo constituye una venta con pacto de retracto, sino que oculta un crédito usurario que este le efectuó a la reconviniente, a raíz de un préstamo que le solicitó con urgencia, situación esa que fundamenta en el avaluó realizado por la Arquitecta MAYRA RIVERO DÍAZ, la cual arrojó que el valor del bien inmueble es superior a lo pactado por los contratantes en el contrato de venta con pacto ut retro, puesto que, la negociación fue pactada en la cantidad de Bs. 11.700.000,00; y el valor real del inmueble ascendía a la suma de Bs. 83.000.000,00; argumentando de igual modo, que el actor (prestamista) optó por usar esa figura porque era el método con el cual garantizaba sus préstamos y ante tal circunstancia quedó claro para los contratantes que la negociación jurídica no era una venta con derecho de rescate sino un crédito. Se observa de igual modo que, la parte demandada-reconviniente en los informes presentados en el Juzgado de cognición con fundamento en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil, procedió a solicitar se declarase la CONFESIÓN FICTA del demandante-reconvenido, ello en virtud de que el mismo, no dio contestación a la demanda de mutua petición que le fue interpuesta, así como que, no concurrió en la etapa probatoria a presentar elementos que fueran capaces de enervar los argumentos que le fueron opuestos ni mucho menos destruir los fundamentos de la reconvención. Establece el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “…Artículo 367 Admitida la reconvención, el demandante la contestará en el quinto día siguiente, en cualquier hora de las fijadas en las tablillas a que se refiere el artículo 192, sin necesidad de la presencia del reconviniente, suspendiéndose entre tanto el procedimiento respecto de la demanda. Si el demandante no diere contestación a la reconvención en el plazo indicado, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del reconviniente, si nada probare que le favorezca…” En el artículo anteriormente copiado, se dejó establecido que el término de la contestación de la reconvención es al quinto (5º) día de despacho siguiente en que el tribunal de la causa la admita, aunado al hecho que enmarca la sanción que recae sobre el actor-reconvenido sí este no diere contestación a la misma, esto es, que en principio se le tendrá por confeso, y para que prospere la confesión ficta debe sumarse que la demanda no sea contraria a derecho y que el accionante-demandado en mutua petición durante el lapso probatorio no traiga al proceso acervo probatorio que sea capaz de destruir los argumentos explanados en la reconvención. Con respecto a la figura invocada, tenemos que el doctrinario RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, en su obra “Código de Procedimiento Civil” (Tomo III), del año 1996, en la interpretación del artículo 367 de la citada Ley Adjetiva refiere: “…La falta de contestación a la reconvención <>, dice el artículo, produce la confesión ficta del reconvenido; y en consecuencia, se tendrán por ciertos los hechos libelados en el escrito de reconvención, y el juez la declarará con lugar, a menos que la pretensión sea contraria a derecho per se o el demandante-reconvenido haga contraprueba de esos hechos en el lapso probatorio común a ambas litis (cfr. Comentario al Art. 362)…” Enmarca el autor que, la falta de contestación por parte del actor-reconvenido produce la confesión ficta de este, a menos que, la demanda de mutua petición sea a todas luces contraria a las disposiciones legales vigentes al momento de su interposición, o que el reconvenido rebata tales argumentos durante el lapso probatorio con pruebas que sean capaces de enervar la pretensión del reconviniente. La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión dictada en fecha 14 de junio de 2000, en el juicio seguido por la ciudadana Yajaira López vs Carlos Alberto López, expediente N° 99-458, enmarcó lo siguiente: “…La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante…” Así las cosas, debe advertir esta Alzada que tal y como ha sido mencionado anteriormente, la confesión ficta acaecida sobre la reconvención se encuentra estipulada en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, para que sea declarada por el dirimente de la controversia debe contener los siguientes aspectos: a) que el demandante-reconvenido no haya dado contestación a la demanda de mutua petición que le haya sido interpuesta; b) que la demanda no sea contraria a derecho; y c) que el actor-reconvenido durante el lapso probatorio común haya ofertado acervo probatorio tendente a destruir los hechos y el derecho que le fueron opuestos por su contraparte en la demanda de mutua petición. Ahora bien, pasa de seguidas este juzgado ad quem a estudiar si en el presente caso se encuentran satisfechos de forma concurrente los requisitos para declarar la confesión ficta del demandante-reconvenido, y a tales efectos observa: En cuanto al primer supuesto, tenemos que de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, no se evidencia que el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ haya comparecido por sí o por intermedio de apoderado judicial alguno a dar contestación a la demanda de mutua petición que le ha sido opuesta por su contraparte, sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A., durante el lapso que expresamente le fue conferido en el auto dictado por el Juzgado de la causa en fecha 02 de febrero del año 2006 (f. 2 de la 2ª pieza). Es por ese motivo que este Tribunal encuentra por satisfecho el primer supuesto. Y así se establece. Con respecto al segundo requisito, se revela del contenido del escrito de reconvención que la misma versa sobre una acción de simulación basada en el hecho de que el contrato de compra-venta con pacto de retracto oculta un préstamo usurario, puesto que, el precio de la negociación jurídica es irrisorio al valor real de los bienes inmuebles para el momento en que fue suscrito el citado pacto, ello en virtud, de que el precio pactado fue la cantidad de Bs., 15.120.000,00, y según el avalúo efectuado por la Arquitecta MAYRA RIVERO DÍAZ el valor real de los inmuebles ascendía a la suma de Bs. 83.000.000,00, a esa situación se le adiciona que el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, parte actora-reconvenida, nunca hizo uso del derecho de propiedad que supuestamente detentaba sobre los bienes inmuebles objeto del presente litigio, pues, la negociación jurídica que hoy exige en cumplimiento encubre un contrato de interés al 156%, siendo que dicha acción se encuentra prevista en el artículo 1.281 del Código Civil, el cual regula: Artículo 1.281 Los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor. Esta acción dura cinco años a contar desde el día en que los acreedores tuvieron noticia del acto simulado. La simulación, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio de los terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por simulación. Si los terceros han procedido de mala fe quedan no sólo sujetos a la acción de simulación sino también a la de daños y perjuicios. En razón de lo anterior, y visto que nuestro ordenamiento jurídico prevé la acción de simulación y que la misma puede ser intentada por la hoy accionada-reconvenida, es evidente para esta Alzada que se encuentra satisfecho el segundo requisito, esto es, que la demanda no sea contraria a derecho. Y así se establece. En lo relativo al tercero de los requisitos, el cual es, que el demandante-reconvenido no haya concurrido en el lapso probatorio a promover pruebas capaces de desarticular los argumentos que le fueron opuestos por la parte demandada-reconviniente, no se vislumbra de los autos que el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, presentase escrito de pruebas alguno, pues, el único escrito con ese objetivo se encuentra inserto a los folios 07 al 12 de la 2ª pieza, y fue presentado por el apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A., parte demandada-reconviniente, acervo probatorio éste que fue admitido por auto dictado en fecha 17 de marzo de 2006 por el juzgado de cognición, lo que se traduce, en que el demandante-reconvenido, no presentó medio de prueba alguna que le favoreciera o que en su defecto enervara los hechos y el derecho que le fue opuesto por su contraparte. En base a lo anterior, este ad quem encuentra satisfecho el último de los requisitos concurrentes para la declaratoria de la confesión ficta del demandante-reconvenido. Y así se establece. Ahora bien, es evidente que el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ parte actora-reconvenida actuó de forma rebelde o contumaz en el presente juicio, en ocasión a que, no compareció al mismo a dar contestación a la demanda de mutua petición que le fue interpuesta por su contraparte, no ofertó medio de prueba alguno que le favoreciera o que enervara los argumentos de la reconvención que le fue opuesta y que la misma no es contraria a ninguna disposición expresa de la Ley, situación ésta que hace forzoso para esta Alzada declarar LA CONFESIÓN FICTA del ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ. Y así se declara. Comprobada la confesión ficta del demandante-reconvenido se tiene por cierto que el contrato de compra-venta con pacto de retracto, oculta un préstamo usurario, puesto que, el precio de la negociación jurídica es irrisorio al valor real de los bienes inmuebles para el momento en que fue suscrito el citado pacto, ello en virtud, de que el precio pactado fue la cantidad de Bs. 15.120.000,00, y según el avalúo efectuado por la Arquitecta MAYRA RIVERO DÍAZ, el valor real de los inmuebles ascendía a la suma de Bs. 83.000.000,00, a esa situación se le adiciona que el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, parte actora-reconvenida, nunca hizo uso del derecho de propiedad que supuestamente detentaba sobre los bienes inmuebles objeto del presente litigio, pues, la negociación jurídica que hoy exige en cumplimiento encubre un contrato de préstamo con interés al 156%, lo que es lo mismo decir, de que el documento objeto del presente juicio versa sobre un acto falso, simulado, pues no contiene la verdadera voluntad de los contratantes. En base a todo lo analizado, es indefectible para este Tribunal declarar la SIMULACIÓN del contrato de compra-venta protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta en fecha 30 de agosto de 2000, bajo el Nº 48, folios 231 al 233, protocolo primero, tomo 8, tercer trimestre del año 2000, pues el mismo encubre un préstamo usurario con intereses al 156%, y como consecuencia de ello el mismo es NULO de nulidad absoluta. Y así se decide. DE LA NULIDAD DEL DOCUMENTO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. Con respecto a la solicitud efectuada por la demandada-reconviniente en el numeral 2 literal b) de su petitorio, esto es, que sea declarada la nulidad del documento de préstamo por medio del cual el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, constituyó hipoteca especial y de primer grado y anticresis, a favor del Banco Guayana, C.A., sobre dos (2) inmuebles constituidos por dos (2) terrenos y la casa sobre ellos construida, ubicada en la urbanización Jorge Coll, Municipio Silva, Distrito Maneiro (hoy Municipio Maneiro) del estado Nueva Esparta, uno de ellos distinguido en el plano general de la referida urbanización con el Nº 17, cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: En treinta y cinco metros (35,00 mts) con la parcela Nº 18, SUR: En treinta y cinco metros (35,00 mts) con la parcela Nº 16; ESTE: En dieciséis metros (16,00 mts) con la avenida Francisco Esteban Gómez de la misma urbanización, y OESTE: en dieciséis metros (16,00 mts) con terrenos que son o fueron de José Rafael Coll; dicho inmueble tiene un área aproximada de quinientos sesenta metros cuadrados (560 mts²); y el otro distinguido con el Nº 18, cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: Con la calle Nº 1 de la urbanización mencionada; SUR: con la parcela Nº 18 de la referida urbanización; ESTE: Con la avenida Francisco Esteban Gómez de la urbanización, y OESTE: con la parcela Nº 2 de la urbanización, tiene una extensión aproximada de doscientos cuarenta metros cuadrados (240 mts²), debe esta Alzada estudiar el contenido del artículo 1.281 del Código Civil, y pasa hacerlo de la siguiente manera: Artículo 1.281 Los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor. Esta acción dura cinco años a contar desde el día en que los acreedores tuvieron noticia del acto simulado. La simulación, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio de los terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por simulación. Si los terceros han procedido de mala fe quedan no sólo sujetos a la acción de simulación sino también a la de daños y perjuicios. (Negrillas y subrayado de este Juzgado) En el artículo anteriormente copiado se esclarece que la declaratoria de simulación no produce efectos en contra de terceros, que hayan adquirido el bien inmueble objeto de simulación con anterioridad a la publicación de la sentencia que la declare. Al hilo de lo anterior, se denota de las actas procesales que la Entidad Bancaria Banco Guayana, C.A., no ha sido parte en el presente juicio, pues, no forma parte de los sujetos procesales de la presente litis, ni mucho menos concurrió al juicio bajo la figura del tercero, y mal podría este Tribunal declarar la nulidad del documento protocolizado en el Registro Inmobiliario del municipio Maneiro de este Estado, en fecha 24 de octubre de 2005, bajo el Nº 45, folios 256 al 263, protocolo primero, tomo Nº 03, mediante el cual, la citada Entidad se hizo acreedora de una hipoteca especial de primer grado y anticresis, por un préstamo que le efectuó al ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, ello en virtud de los postulados constitucionales contenidos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, los cuales regulan el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el acceso a los Órganos de Administración de Justicia. En ocasión a lo anterior, se encuentra impedido este ad quem de declarar la nulidad de la hipoteca adquirida por el hoy actor-reconvenido a favor del Banco Guayana, C.A., pues la misma se constituyó acreedora de derechos sobre los bienes inmuebles sometidos al presente juicio sin conocer los motivos ocultos contenidos en el documento mediante el cual el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, obtuvo la titularidad de los mismos, siendo contrario a derecho y a disposiciones fundamentales que ésta sea condenada en el presente juicio sin ejercer su derecho a la defensa, aunado al hecho de que nuestra Carta Magna protege el derecho a la propiedad privada y las negociaciones jurídicas licitas, al punto de que deben ser resguardados los intereses que posee el Banco Guayana, C.A., sobre los inmuebles objeto del presente juicio, por ser un adquiriente de buena fe de los derechos que detenta sobre los mismos, esto basado en su desconocimiento del acto simulado que ha sido declarado. En base a lo anterior, este Tribunal Superior debe inexorablemente NEGAR la petición de la nulidad del documento protocolizado en el Registro Inmobiliario del municipio Maneiro de este Estado, en fecha 24 de octubre de 2005, bajo el Nº 45, folios 256 al 263, protocolo primero, tomo Nº 03, mediante el cual, el Banco Guayana, C.A., se hizo acreedora de una hipoteca especial de primer grado y anticresis, por un préstamo que le efectuó al ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, por no ser la misma parte en el presente juicio, ni mucho menos concurrir al mismo bajo la figura del tercero contemplada en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.- DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS. Del texto del artículo 1.185 del Código Civil, se observa que en el mismo se hace referencia a la identidad de una persona que con intención, o por negligencia o por imprudencia haya causado un daño a otra, estando obligada a repararlo. Por indemnización se entiende la prerrogativa que tiene el acreedor o la víctima para exigir del deudor o causante del daño una cantidad de dinero equivalente a la utilidad o beneficio que a aquél le hubiese reportado el cumplimento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación o a la reparación del mal causado. El perjuicio es la disminución patrimonial del acreedor a consecuencia del incumplimiento de la obligación, sea que se trate de una pérdida real o efectiva, o simplemente de una ventaja. Esta Juzgadora, para decidir, considera importante señalar las normas aplicables para el presente caso en estudio, a saber: Artículo 1.185 del Código Civil: “El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”. En relación a la indemnización por DAÑOS Y PERJUICIOS, la autora Encarna Roca, en su obra Derecho de Daños (1998) señaló: “…Si no es posible la reparación del perjuicio causado, el dañado tiene derecho a obtener el equivalente pecuniario, calculado de acuerdo con los parámetros aludidos al tratar la valoración del daño. Esta es la indemnización propiamente dicha y es posible utilizarla siempre y para reparar cualquier tipo de intereses lesionados… En la demanda deben aportarse las pruebas de que los requisitos que la jurisprudencia exige para que nazca la obligación de indemnizar que concurren en el caso. Concretamente, que existió una acción u omisión dañosa o culposa, que se produjo la lesión y que el daño se debió a la conducta del agente… Todos los otros requisitos para que nazca la obligación de reparar, es decir, la propia existencia del daño y su cuantía y la relación de causalidad, deben ser probados por el demandante”. En opinión de la doctrina, del autor Eloy Maduro Luyando se ha establecido que para que se configure el abuso de derecho deben ser cumplidos los siguientes requisitos: “…La doctrina ha enumerado las condiciones para la procedencia del abuso de derecho, a saber: 1. Es necesario un daño experimentado por la víctima y causado por el autor del acto abusivo. 2. Es necesario un acto abusivo de un derecho por parte de su titular. Para precisar la noción de acto abusivo habrá que tener en cuenta lo expuesto respecto al ámbito de aplicación con lo relativo a los llamados derechos definitivos, y los criterios relativos a la naturaleza interna del abuso de derecho. 3. La relación de causalidad entre el acto abusivo y el daño…” Ahora bien, se evidencia de las actas procesales que el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, parte actora-reconvenida, adquirió para su propio provecho un préstamo del Banco Guayana, C.A., la cual se constituyó acreedora de una hipoteca especial de primer grado y anticresis, por el monto de 115.000.000,00 Bs., aun conociendo el accionante que el acto mediante el cual adquiere la titularidad de los bienes inmuebles gravados hipotecariamente, era un acto irrito con el cual se ocultó la intención de los contratantes al simular un préstamo usurario al 156% de intereses con la figura de venta con pacto de retracto, lo que se traduce en que el mencionado ciudadano actuó a todas luces dolosamente en contra de la demandada-reconviniente, generándole a ésta un daño y perjuicio de tipo patrimonial, pues, sin su consentimiento gravó los bienes inmuebles objeto del presente juicio y adquirió una suma de dinero para su propio provecho y beneficio aun cuando –se insiste- el actor era consciente de que no era realmente el titular de los mismos, con lo cual es claro afirmar que el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, cometió un abuso de derecho en perjuicio de la sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A., y le causó un daño patrimonial, el cual a todas luces debe ser resarcido por el accionante-reconvenido, motivo por el cual resulta PROCEDENTE en derecho la reclamación efectuada por la demandada-reconviniente por la cantidad de Bs. 65.000.000,00, solicitados a raíz del daño y perjuicio que el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ le ocasionó. Y así se decide. Decidido todo lo anterior y en vista que el demandante-reconvenido no logró satisfacer la obligación que le preceptúa el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, esto es, demostrar de forma fehaciente los hechos y derechos plasmados en su escrito libelar, así como, la confesión ficta que le fue declarada al no contestar la demanda de mutua petición que le fue interpuesta por la parte accionada-reconviniente, ni probar nada que le favoreciere o que fuese capaz de enervar los argumentos de la reconvención, sumado al daño y perjuicio patrimonial que le causó a la sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A., es evidente que la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE VENTA CON PACTO DE RETRACTO interpuesta por el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ debe ser declarada SIN LUGAR; PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de mutua petición formulada por la parte demandada-reconviniente, sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A.; la NULIDAD ABSOLUTA del contrato de compra venta con pacto de retracto protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta en fecha 30 de agosto de 2000, bajo el Nº 48, folios 231 al 233, protocolo primero, tomo 8, tercer trimestre del año 2000; y CONDENAR al hoy apelante a pagar a la parte demandada-reconviniente, sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A., la cantidad de Bs. 65.000.000,00, por concepto del daño y perjuicio que le ocasionó a la misma. Y así se declara. En razón de los argumentos de hechos y de derecho explanados suficientemente en el presente fallo, comparte este Tribunal Superior el criterio sostenido por el Tribunal a quo en la solución del presente juicio por estar el mismo ajustado a derecho, por lo que resulta ineludible para este Ad quem declarar SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido por el abogado OMAR NARVÁEZ NARVÁEZ, actuando en su condición de co-apoderado judicial del ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, parte actora-reconvenida en el presente procedimiento, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de mayo de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta y como consecuencia de ello CONFIRMAR en todas sus partes la decisión apelada, tal y como se hará de forma expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.- VII.- DISPOSITIVA.- En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado OMAR NARVÁEZ NARVÁEZ, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante-reconvenida, ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, en contra de la sentencia dictada en fecha 09 de mayo de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 09 de mayo de 2007 por el Juzgado de Instancia antes mencionado. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas del recurso a la parte recurrente. CUARTO: NOTIFIQUESE a las partes de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de haber sido pronunciada fuera del lapso de Ley. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA, y BÁJESE el expediente al tribunal de origen en su oportunidad. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los cuatro (04) días del mes de julio de dos mil veinticinco (2.025). Años 215º de la Independencia y 166º de la Federación. LA JUEZA PROVISORIA, ABG. MARIANNY VELASQUEZ SALZAR. LA SECRETARIA, ABG. YULZOLYS GONZÁLEZ GALINDO Exp. N° 07307/07 MVS/YGG/jbr.-