REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA. 213º y 165º I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES. - PARTE ACTORA: Ciudadana MARIANELA DEL VALLE ASPITE AGUILERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 13.541.642, con domicilio procesal en la Urbanización Playa El Ángel, residencia Alaqua Village, calle el Sábalo, N° 5, Pampatar, estado Bolivariano de Nueva Esparta. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogado ISAIAS JOSÉ CARRERAS D’ENJOY, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.330.151, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 52.806 y de este domicilio. PARTE DEMANDADA: WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.308.511 y domiciliado en la calle El Vigía, detrás del estadio CANTV, local S/N, sector El Poblado, Porlamar, estado Bolivariano de Nueva Esparta. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados JOSÉ VICENTE SANTANA ROMERO, ANTONIO RAMÓN ACOSTA NÚÑEZ, ORANGEL RAFAEL CARDONA MARCANO y ANDRIÁN ALEJANDRO VELÁSCO SANTANA, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° V-10.539.314, V-8.344.841, V-8.394.492 y V-27.403.287, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 58.906, 121.415, 43.381 y 318.664, respectivamente, y de este domicilio. II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO. - Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo del recurso de apelación ejercido por el abogado ISAIAS CARRERA D’ENJOY, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada en fecha 11-01-2024, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Marítimo de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en un solo efecto por auto de fecha 19-01-2024. Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha veintidós de enero de 2024 (f. 86), y se le dio cuenta a la Jueza. Por auto de fecha 25 de enero de 2024 (f. 87), se le dio entrada al expediente (cuaderno de medidas) y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se les advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el décimo (10°) día de despacho siguiente. En fecha 29 de enero de 2024 (f. 88 y anexos), el abogado ISAIAS JOSÉ CARRERAS D’ENJOY, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, consignó por medio de diligencia anexos que constan desde el folio 89 al 147. En fecha 14 de febrero de 2024 (f. 149 al 161), el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de informes. En fecha 14 de febrero de 2024 (f. 163 al 165), el apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito de informes. En fecha 19 de febrero de 2024 (f. 171 al 173), el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de observaciones a los informes. Mediante auto de fecha 28 de febrero de 2024 (f. 175), se aclaró a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del día 28-02-2024 (inclusive). Siendo la oportunidad para decidir la presente causa se hace bajo las siguientes consideraciones: III.- DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA. - En fecha 5 de diciembre de 2023 (f. 1), el tribunal de la causa dictó auto mediante el cual se aperturó el presente cuaderno de medidas y, asimismo, por auto de fecha 08-12-2023 (f. 25 al 28), instó a la parte demandante a ampliar la prueba con miras a confirmar la condición relativa al fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni, de conformidad con el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 15 de diciembre de 2023 (f. 29 al 35 y anexos), el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito mediante el cual amplió las pruebas de conformidad con el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil. A los folios 56 al 60, consta sentencia interlocutoria dictada por el tribunal de la causa en fecha 11-01-2024, mediante la cual negó las medidas innominadas solicitadas por la parte actora. Por diligencia de fecha 12 de enero de 2024 (f. 65), el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el tribunal de la causa en fecha 11-01-2024. A los folios 66 al 79, consta escrito y anexos presentados por el apoderado judicial de la parte actora. Por auto dictado en fecha 18 de enero de 2024 (f. 80 al 82), el tribunal de la causa declaró improcedente lo solicitado por el actor mediante escrito de fecha 15-01-2024. Por auto de fecha 19 de enero de 2024 (f. 84), el tribunal de la causa oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. En esa misma fecha se remitieron las actuaciones al tribunal de alzada mediante oficio N° 0970-791. IV.- PRUEBAS APORTADAS POR EL SOLICITANTE 1) A los folios (91 al 94), consta copia del documento constitutivo de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 21-12-1989, anotada bajo el N° 743, Tomo IV adc 14, de la que se evidencia las condiciones y términos del contrato de sociedad celebrado por los ciudadanos ENZO ASPITE, LORGIA AGUILERA de ASPITE, ENZO ASPITE AGUILERA, EDGAR ASPITE AGUILERA, ROSANNA ASPITE AGUILERA, WILLIAM ASPITE AGUILERA y DANIEL ASPITE AGUILERA, venezolanos y titulares de la cédula de identidad números: V-9.306.752, V-2.117.969, V-8.466.757, V-8.466.756, V-8.469.641, V-9.308.511 y V-10.200.871, respectivamente. 2) A los folios 95 al 98, consta copia del acta de asamblea general extraordinaria de accionista celebrada por los accionistas de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 27-02-1992, anotada bajo el N° 175, Tomo II, adc 3, de la que se evidencia la venta y adquisición de la ciudadana MARIANELA ASPITE AGUILERA de CUATROCIENTAS OCHENTA (480) acciones por su valor nominal de: Un Mil Bolívares (Bs. 1.000,00) cada una. 3) A los folios (99 al 103), consta copia del acta de asamblea general ordinaria de accionistas celebrada por los accionistas de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 12-04-2012, anotada bajo el N° 37, Tomo -26-A, de la que se evidencia la ratificación o nombramiento de la junta directiva y del comisario. 4) A los folios (104 al 108), consta copia del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada por los accionistas de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 13-01-2015, anotada bajo el N° 51, Tomo -2-A, de la que se evidencia el nombramiento como nuevo comisario del licenciado PEDRO LUÍS ORDAZ MARÍN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-9.429.172, e inscrito en el Colegio de Contadores Públicos de Venezuela bajo el N° 17.768. 5) A los folios 109 al 110, consta copia del acta de defunción N° 189 emitida el 17 de agosto de 2020 por la Unidad de Registro Civil de la Parroquia Aguirre, Municipio Maneiro del estado Bolivariano de Nueva Esparta, correspondiente al ciudadano ENZO ASPITE D’ORAZIO, el cual falleció el 17-09-2020, y dejó seis (6) hijos de nombres ENZO ORLANDO ASPITE AGUILERA, EDGAR RAFAEL ASPITE AGUILERA, ROSANNA EUDORINA DEL VALLE ASPITE AGUILERA, WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, ELVIS DANIEL ASPITE AGUILERA y MARIANELA DEL VALLE ASPITE AGUILERA. Por cuanto los anteriores medios probatorios (previamente identificados en los particulares 1, 2, 3, 4 y 5), no fueron impugnados con fundamento en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, esta juzgadora le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar las circunstancias y términos de los actos jurídicos allí comprendidos. Y así se decide. 6) A los folios (111 al 127), consta copia del certificado de solvencia de sucesiones, expedido en fecha 07-03-2007 por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) correspondiente al expediente N° 2006-179, relacionado con la causante LORGIA CEFERINA AGUILERA DE ASPITE, quien fuera titular de la cédula de identidad N° 2.117.969, fallecida el día 02-09-2005, y de donde emerge que los herederos o beneficiarios de la causante son: ENZO ASPITE D’ORAZIO, EDGAR RAFAEL ASPITE AGUILERA, ROSANNA YUDORINA DEL VALLE ASPITE AGUILERA, WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, ELVIS DANIEL ASPITE AGUILERA Y MARIANELA DEL VALLE ASPITE AGUILERA, y, además, que dentro de los bienes muebles e inmuebles que fueron declarados que forman el activo hereditario del causante, se encuentra el siguiente: 1) El 50% de un total de 6.080 acciones de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta en fecha 21-12-89, N° 743, Tomo IV, Adicional 14. El referido documento administrativo producido en copia, el cual no fue impugnado, emanado de un órgano de la oficina respectiva en cuestión, goza de la presunción de veracidad y legitimidad que es característico de la autenticidad y, por consiguiente, como documento administrativo hacen prueba de los hechos a que se refieren y que están contenidos en el documento. Y así se decide. - 7) Al folio (128), consta copia certificada del acta de defunción N° 843 emitida el 02 de septiembre de 2005 por la Unidad de Registro Civil del Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta, correspondiente a la ciudadana LORGIA CEFERINA AGUILERA DE ASPITE, la cual falleció el 02-09-2005, y dejó seis (6) hijos de nombres: ENZO ORLANDO ASPITE AGUILERA, EDGAR RAFAEL ASPITE AGUILERA, ROSANNA EUDORINA DEL VALLE ASPITE AGUILERA, WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, ELVIS DANIEL ASPITE AGUILERA y MARIANELA DEL VALLE ASPITE AGUILERA. Por cuanto el referido medio probatorio no fue impugnado con fundamento en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, esta juzgadora le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar las circunstancias y términos del acto jurídico allí comprendido. Y así se decide. 8) A los folios (129 al 133), consta copia del instrumento poder autenticado en la Notaría Pública de Porlamar del estado Nueva Esparta, en fecha 03-09-1992, anotado bajo el N° 84, Tomo 90, de los libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, el cual contiene los términos del mandato otorgado por la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES ASPIMAR C,A., debidamente inscrita por ante Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 21-12-1989, anotada bajo el N° 743, Tomo IV adc 14, representada en ese acto por su Presidente, ciudadano ENZO ASPITE D’ ORAZIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.306.752, al ciudadano WILLIAMS ASPITE AGUILERA, venezolano y titular de la cédula de identidad N° V-9.308.511. Por cuanto el referido medio probatorio no fue impugnado con fundamento en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, esta juzgadora le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar las circunstancias y términos del acto jurídico allí comprendido. Y así se decide. 9) Al folio (134), consta copia del documento contentivo de la renuncia al cargo de comisario de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., suscrita por el contador ciudadano PEDRO LUÍS ORDAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.429.172, y Contador Público Colegiado bajo el N° 17768, en fecha 11-05-2022, por motivos estrictamente personales. Por cuanto el referido medio probatorio es un documento emanado de tercero, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. N° RC.00281 (Exp. N°. AA20-C-2005-000622) de fecha 18.04.2006, así como en otras de más reciente data, estableció que de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una mera prueba testimonial y a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero, en consecuencia esta juzgadora no le atribuye valor probatorio. Y así se decide. 10) A los folios (135 al 139), consta copia del del documento constitutivo de la Sociedad Mercantil ASPIVIAL, SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES, C.A., de la que se evidencia las condiciones y términos del contrato de sociedad celebrado por los ciudadanos WILLIAM ASPITE AGUILERA y AMINA HALABI SUÁREZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad números V-9.308.511 y V-8.338.280, respectivamente, y de donde se evidencia que la compañía tiene por objeto principal todo lo relacionado con el estudio y elaboración de proyectos de construcciones de urbanizaciones, casas, edificios, construcciones industriales y civiles en general, reconstrucciones de proyectos, anteproyectos, gerencia de obras, reparación de vías, refacción de bienes inmuebles, elaboración, distribución y colocación de asfalto, así como todo lo relacionado con la compra venta y administración de bienes inmuebles, compra venta, distribución, importación y exportación de toda clase de bienes muebles; así mismo será objeto de la compañía todo acto de comercio relacionado con el ramo de inversiones, tales como adquisición de acciones, bonos y obligaciones; y en general todo lo relacionado en la explotación de cualquier otra actividad lícita, dentro de ámbito legal venezolano que rige esta materia, que pueda relacionarse con el ramo, sin ninguna limitación. Por cuanto el referido medio probatorio no fue impugnado con fundamento en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, esta juzgadora le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar las circunstancias y términos del acto jurídico allí comprendido. Y así se decide. 11) A los folios (140 al 145), consta copia del certificado de solvencia de sucesiones recibido en fecha 14-06-2021 por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) correspondiente al expediente N° 2021-163, relacionado con el causante ciudadano ENZO ASPITE D’ORAZIO, quien fuera titular de la cédula de identidad N° 9.306.752, fallecido el 17-09-2020, de donde se desprende que los herederos o beneficiarios del causante son: EDGAR RAFAEL ASPITE AGUILERA, ROSANNA YUDORINA DEL VALLE ASPITE AGUILERA, WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, ELVIS DANIEL ASPITE AGUILERA, MARIANELA DEL VALLE ASPITE AGUILERA, ORIANA DEL VALLE ASPITE RODRÍGUEZ y LEONOR ORTEGA PAVON, y, además, que dentro de los bienes muebles e inmuebles que fueron declarados que forman el activo hereditario del causante, se encuentra el siguiente: 1) El 100% de un total de las acciones declaradas de 3474,29 acciones de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta en fecha 21-12-89, N° 743, Tomo IV, Adicional 14. El referido documento administrativo producido en copia, el cual no fue impugnado, emanado de un órgano de la oficina respectiva en cuestión, goza de la presunción de veracidad y legitimidad que es característico de la autenticidad y, por consiguiente, como documento administrativo hacen prueba de los hechos a que se refieren y que están contenidos en el documento. Y así se decide. - 12) A los folios 146 al 147, consta copia certificada de los términos y condiciones del poder apud acta otorgado en fecha 28-11-2023 por la ciudadana MARIANELA DEL VALLE ASPITE AGUILERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.541.642, al abogado en ejercicio ISAIAS JOSÉ CARRERAS D’ENJOY, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.330.151, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 52.806. Por cuanto el mencionado medio probatorio constituye una certificación de una actuación judicial emitida conforme al artículo 111 del Código de Procedimiento Civil y no fue impugnada conforme lo prevé el artículo 429 eiusdem, se tiene como fidedigna y esta juzgadora le atribuye valor probatorio para demostrar el carácter que detenta, en este juicio, el abogado en ejercicio ISAIAS JOSÉ CARRERAS D’ENJOY. Y así se decide. – 13) A los folios (36 al 52), consta copia simple de la sentencia dictada en fecha 16-07-2013, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que decidió la solicitud de avocamiento presentado por la ciudadana abogada MARISOL COROMOTO ZAKARÍA HAIKAL, en su carácter de Fiscal Quincuagésima Novena del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, mediante la cual declaró: 1) INADMISIBLE la solicitud de avocamiento presentado por la ciudadana abogada MARISOL COROMOTO ZAKARÍA HAIKAL, en su carácter de Fiscal Quincuagésima Novena del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en la causa que cursa pro ante el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Función de Control de Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra de las sociedades mercantiles (…), CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., representada por los ciudadanos ENZO ASPITE, WILLIAMS JOSÉ ASPITE, BERMÚDEZ RODRÍGUEZ LUÍS BELTRÁN y MONTALBÁN PEÑA YULEIMA JOSEFINA (…), por la comisión de los delitos tipificados en los artículos 35 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y USO DE DOCUMENTO FALSO, tipificado en el artículo 322 del Código Penal. La probanza promovida constituye una decisión judicial que representa acciones, derechos y actos procesales realizados y reservados a las partes y a los sujetos procesales del referido proceso penal, que se valora, pero, no tiene efecto general y no limitan la jurisdicción del juez civil a los efectos de esta esta decisión para determinar si de ella emana alguna circunstancia o algún hecho que pueda demostrar o no el cumplimiento de los requisitos exigidos para la procedencia de las medidas cautelares solicitadas por la accionante. Y así se decide. - 14) Al folio (53), consta documento contentivo de la convocatoria realizada en fecha 07-07-2022 por la ciudadana MARIANELA DEL VALLE ASPITE AGUILERA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-13.541.642, en su carácter de accionista de la empresa CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 21-12-1989, bajo el N° 743, Tomo IV Adc 14, de la cual se evidencia que la referida ciudadana convocó a los accionistas de la misma y a cualquier otra persona que se crea con derechos sobre las acciones, a una asamblea general ordinaria de accionistas, a celebrarse en la sede de la empresa, el día 27-07-2022, ubicada en la calle El Vigía, El Poblado, Oficina sede de la empresa, Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, a las 10:00 a.m., para tratar los siguientes puntos: Primero: Presentación por parte del accionista Y administrador WILLIAMS ASPITE AGUILERA, de todos los contratos de obra suscrito por la empresa desde el 01-01-2012, hasta la presente fecha, para su estudio y verificación con los estados financieros respectivos, con inclusión de los contratos o facturas suscritos con empresas intermediarias; Segundo: Presentación por parte del representante legal de la empresa y socio WILLIAMS ASPITE AGUILERA, de los ingresos y egresos, expresados y reflejados en los estados financieros correspondientes a los años 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021, con inclusión de sueldos y de los dividendos pagados e impagados a los accionistas a objeto de auditarlos por parte de ellos, para su posterior entrega al comisario que a bien tengan a nombrar, o en su defecto, los que llegase a nombrar un tribunal; Tercero: Presentación por parte del accionista y representante de la empresa, ciudadano WILLIAMS ASPITE, del inventario de todos los bienes muebles, e inmuebles propiedad de la sociedad, a los efectos de corroborar el estado de los mismos, así como su valor actual; Cuarto: Nombramiento de uno o varios accionistas que se hagan asesora por expertos o peritos que determinen el valor de inventario propuesto en el punto anterior; Quinto: entrega formal por parte de los accionistas interesados en ceder sus acciones y derechos en la empresa a los demás socios y/o comuneros, a objeto de agotar el derecho de preferencia; Sexto: Disolución de la sociedad y venta de los activos de la empresa; Séptimo: Acordar día y hora para la próxima Asamblea General Ordinaria de Accionistas, mediante la cual sí podrá ser discutido los puntos concernientes al nombramiento de comisario y aprobación o no de los estados financieros de la empresa en los periodos de tiempo supra especificados, ya que los mismos no pueden discutirse en esta oportunidad motivado a la ausencia de comisario, y a la falta de estudio y análisis de los estados financieros los cuales necesitan para su estudio un (1) mes de anticipación a la celebración de dicha Asamblea, tal como lo prevé el artículo 304 del Código de Comercio. Por cuanto el referido medio probatorio constituye un instrumento privado que no proviene de la parte contraria, lo que impide la aplicación de las disposiciones sobre tacha y reconocimiento de instrumentos privados, se le niega valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 429, 430 y 444 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide. 15) Al folio (54), consta publicación efectuada en la semana del 11 al 18 de julio de 2022, en el Diario de circulación local-semanal “EL REVELADOR”, de la cual se evidencia que la ciudadana MARIANELA DEL VALLE ASPITE AGUILERA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-13.541.642, en su carácter de accionista de la empresa CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 21-12-1989, bajo el N° 743, Tomo IV Adc 14, convocó a los accionistas de la misma y a cualquier otra persona que se crea con derechos sobre las acciones, a una asamblea general ordinaria de accionistas, a celebrarse en la sede de la empresa, el día 27-07-2022, ubicada en la calle El Vigía, El Poblado, Oficina sede de la empresa, Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, a las 10:00 a.m., para tratar los siguientes puntos: Primero: Presentación por parte del accionista Y administrador WILLIAMS ASPITE AGUILERA, de todos los contratos de obra suscrito por la empresa desde el 01-01-2012, hasta la presente fecha, para su estudio y verificación con los estados financieros respectivos, con inclusión de los contratos o facturas suscritos con empresas intermediarias; Segundo: Presentación por parte del representante legal de la empresa y socio WILLIAMS ASPITE AGUILERA, de los ingresos y egresos, expresados y reflejados en los estados financieros correspondientes a los años 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021, con inclusión de sueldos y de los dividendos pagados e impagados a los accionistas a objeto de auditarlos por parte de ellos, para su posterior entrega al comisario que a bien tengan a nombrar, o en su defecto, los que llegase a nombrar un tribunal; Tercero: Presentación por parte del accionista y representante de la empresa, ciudadano WILLIAMS ASPITE, del inventario de todos los bienes muebles, e inmuebles propiedad de la sociedad, a los efectos de corroborar el estado de los mismos, así como su valor actual; Cuarto: Nombramiento de uno o varios accionistas que se hagan asesora por expertos o peritos que determinen el valor de inventario propuesto en el punto anterior; Quinto: entrega formal por parte de los accionistas interesados en ceder sus acciones y derechos en la empresa a los demás socios y/o comuneros, a objeto de agotar el derecho de preferencia; Sexto: Disolución de la sociedad y venta de los activos de la empresa; Séptimo: Acordar día y hora para la próxima Asamblea General Ordinaria de Accionistas, mediante la cual sí podrá ser discutido los puntos concernientes al nombramiento de comisario y aprobación o no de los estados financieros de la empresa en los periodos de tiempo supra especificados, ya que los mismos no pueden discutirse en esta oportunidad motivado a la ausencia de comisario, y a la falta de estudio y análisis de los estados financieros los cuales necesitan para su estudio un (1) mes de anticipación a la celebración de dicha Asamblea, tal como lo prevé el artículo 304 del Código de Comercio. Por cuanto el anterior documental constituye una publicación de prensa aportada en original y no fue impugnada, se le asigna valor probatorio para demostrar los términos de dicha convocatoria. Y así se decide. V.- DE LA DECISIÓN APELADA. - El acto apelado lo constituye la sentencia interlocutoria dictada en fecha 11-01-2024 (f. 56 al 70) por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Marítimo de esta Circunscripción Judicial, la cual negó las medidas innominadas solicitadas por la parte actora. El auto apelado es del siguiente tenor: “(…) Exige el apoderado de la parte solicitante, el decreto de las siguientes medidas cautelares: 1) Medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de instrumento poder debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este estado, en fecha 21 de abril de 1.997, bajo el Nro. 41, folios 340 al 345, Protocolo Tercero, Tomo 1, Segundo Trimestre de 1.997. 2) Medida cautelar innominada de suspensión de los efectos, de cualquier otra autorización escrita, bien sea pública o privada, que le faculte al ciudadano WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, para obrar en nombre, representación, y/o por cuenta y orden de Construcciones Aspimar, C.A. 3) Medida cautelar innominada donde se le prohíba expresamente al socio WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, servirse de cualquier bien mueble, inmueble, semoviente, acciones o derechos que tenga que ver con la empresa CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., bien sea dentro o fuera de su sede. 4) Medida cautelar innominada de nombramiento de Comisario de la empresa, con las facultades expresadas en el contrato social. Dicho pedimento se encuentra fundamentado por el solicitante en procura a satisfacer los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho, PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada y además, PERICULUM IN DAMNI, que constituye el peligro inminente de daño de no adoptarse la cautela, rodeado de todas las circunstancias fácticas necesarias que permitan al juez apreciar la gravedad, seriedad e inminencia del daño. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama. En relación a este tipo de medidas, el autor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, cuando refiere que: (...omissis...) A tal efecto, es de mencionar la sentencia N° 00058, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de febrero de 2009, que señala: (...omissis...) Lo característico en este tipo de medida cautelar, así como en las medidas preventivas en general, es que la misma supone la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, de tal manera que busca prevenirse conductas, por ello es importante tomar en cuenta la idoneidad de la medida cautelar que no es más que la aptitud para cumplir su finalidad preventiva, precaviendo la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada. En segundo lugar, los requisitos de procedencia; los cuales deben cumplirse para decretar medidas preventivas, correspondiéndole al juez su verificación y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el Juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido, o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad. Con ello se busca, que no resulte inútil para el accionante, la activación del aparato jurisdiccional y se pierda en el tiempo las expectativas de ver resuelto el conflicto de intereses planteado. En tal sentido, dichos requisitos son: (...omissis...) 1.- La presunción de buen derecho o “fumus boni iuris”; es la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia, es decir, comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. No obstante, si se establece dicha presunción, ésta no puede prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado. Con relación a la necesidad de dicho presupuesto, se puede indicar lo señalado por el doctrinario Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”, que manifiesta lo siguiente: (...omissis...) 2.- El peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo o el denominado “periculum in mora”; entendiéndose éste, como la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo, debido al retardo de los procesos judiciales, quede ilusoria, así lo ha dejado establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente AA20-C-2006-000457, mediante sentencia de fecha 30 de enero de 2008, ratificó el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° RC-00442 del 30 de Junio de 2005, Expediente N° 04-966, en el cual se indicó: (...omissis...) 3.- El peligro inminente de daño o el denominado “periculum in damni”, siendo el mismo, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. De los razonamientos efectuados, tanto a la tipología como a los requisitos de las medidas cautelares, es de concluir, que las medidas nominadas requieren para su decreto que se cumplan con los dos primeros presupuestos antes indicados y, para el decreto de las medidas innominadas por aplicación de los artículos 585 y 588 de la norma adjetiva, se requiere el cumplimiento de los tres requisitos ut supra indicados; siendo en ambos casos, concurrentes su cumplimiento para lograr la cautela solicitada. En tercer lugar, la carga del demandante; se evidencia de la norma in comento, que el legislador establece una obligación al solicitante del decreto de la medida, debido a que éste tiene la carga de proporcionar al Juez las razones de hecho y de derecho de la pretensión, así como también las pruebas que la sustentan, con lo cual el Juzgador queda impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción, en los tipos de medidas ya indicadas, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en Código Adjetivo. En cuarto lugar, la soberanía del Juez; en este sentido, resulta propicio mencionar la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 269, del 16 de marzo de 2005, Expediente N° 04-2497, que señala: (...omissis...) Bajo la óptica del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se desprende de su contenido, que en materia de medidas preventivas el Juez es soberano y tiene las más amplias facultades para la valoración de las mismas, debiendo hacer el respectivo razonamiento jurídico, en el cual explana la justificación y explicación de la procedencia o no de las cautelares, adminiculado a lo previsto por el legislador patrio, sin embargo, ello no implica que en virtud de su poder soberano, encontrándose cumplidos los extremos de procedencia niegue una medida o en caso contrario que no encontrándose cumplidos los mismos, acuerde la medida, porque todo ello contraviene los derechos de las partes y conllevaría a la violación flagrante de la tutela judicial efectiva en ambos casos. Así pues, esta Juzgadora para a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de las medidas preventivas innominadas solicitadas en la presente causa: FUMUS BONIS IURIS LA VEROSIMILITUD D EDERECHO RECLAMADO (...omissis...) De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera estos documentos como indicios presuntivos que evidencian la titularidad del derecho reclamado; y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Juzgadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada: este Tribunal considera que se encuentra lleno el extremo exigido por la Ley de la Verosimilitud del Buen Derecho “fumus boni iuris”. Así se declara. PERICULUM IN MORA DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTACIÓN DE LA PRETENSIÓN POR EL DESCURSO PROCEDIMENTAL La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica durante el iter procesal. Ahora bien, entra esta Juzgadora al análisis de lo expuesto por el apoderado judicial de la parte actora en su escrito de fecha 15-12-2023, a los fines de acreditar la verosimilitud simple del peligro en la demora, o Periculum in Mora, el cual, el solicitante ha fundamentado de la siguiente manera: (...omissis...) Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que el material probatorio aportado y los hechos alegados al presente proceso, dirigidos a demostrar el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, no son presuntamente suficientes a los fines de emerger en esta Juzgadora verisimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal, lo que acarrea que no se de por demostrado la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria. Así se declara. PERICULUM IN DAMNI PELIGRO INMINENTE DE DAÑO Respecto a la inminencia del perjuicio en la cautela innominada, y con particular referencia a las providencias “D’ URGENZA”, en la tutela anticipada del ordenamiento procesal italiano, equivalente a aquella institución del derecho patrio: ENRICO A. DANI y GIOVANNI MANMONE, en su obra I PROVVEDIMENTI D’ URGENZA, Edit. GIUFRRE EDITORE, Milano, Italia. 1997, asienta: (...omissis...) Para fundamentar la medida innominada el apoderado judicial de la parte demandante, alega lo siguiente: (...omissis...) De acuerdo con lo anterior resulta claro que los recaudos que acompañan el escrito de fecha 15-12-2023, insertos del folio 36 al 54, no pueden presumirse como medios probatorios que permitan esta juzgadora verificar la existencia del fundado temor de que cada una de las partes cause daños de difícil reparación en el derecho de la otra (periculum in damni) con lo que se concluye que la parte solicitante de la medida innominada no cumplió con su carga procesal de acreditar ante el Juez haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento la ocurrencia del tercer requisito (periculum in damni). Así se establece. Es por ello que siendo imperativo que el juez haya verificado efectivamente y en forma concurrente los elementos esenciales para su procedencia, la medida preventiva innominada solicitada resulta improcedente. Así se declara. Por los fundamentos y argumentos antes expuestos este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NIEGA LAS MEDIDAS INNOMINADAS SOLICITADAS, por la ciudadana MARIANELA DEL VALLE ASPITE AGUILERA, parte actora, y ratificadas por el abogado ISAIAS CARRERA D’ ENJOY, como apoderado judicial de la misma, por cuanto no concurren los requisitos de procedencia de las medidas. (…)” VI.- ACTUACIONES EN LA ALZADA. - Informes presentados por la parte actora. En fecha 14-02-2024 el abogado ISAIAS JOSÉ CARRERAS D’ENJOY, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana MARIANELA D ELVALLE ASPITE AGUILERA, presentó escrito de informes (f. 149 al 161), mediante el cual expuso los fundamentos de su apelación en los términos que siguen: -que, consta en el presente cuaderno de medidas, auto proferido por el tribunal a quo, de fecha 08-12-2023, mediante el cual se le insta a ampliar las pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, mediante el cual sostuvo su criterio en cuanto a la aplicación de las pruebas, así: (...omissis...). -que, en la oportunidad legal correspondiente, tal y como se evidencia de los autos, a objeto de ampliar las pruebas para el otorgamiento de las medidas innominadas solicitadas, promovió a parte de las señaladas en el libelo, la siguientes pruebas: 1) el contenido de la sentencia publicada en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, dictada por la Sala de Casación Penal, bajo la ponencia de la Dra. DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, en fecha 16-06-2013, expediente AVO 2013-00091; 2) original de la citada convocatoria, debidamente firmadas en señal de recibidas en fecha 07-07-2022, por los socios: WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, y, ENZO ORLANDO ASPITE AGUILERA, ambos plenamente identificados, al igual que también fue notificado en esa misma fecha, e igualmente firmó en señal de recibido, el ciudadano: ELVIS DANIEL ASPITE AGUILERA, antes identificado, quien es titular de derechos sobre las acciones de la empresa, por ser parte integrante de las Sucesiones de LORGIA CEFERINA AGUILERA DE ASPITE y de ENZO ASPITE D’ORAZIO. -que, llegado el día 27-07-2022, fecha en que tendría lugar la citada asamblea, independientemente de que no hubo el quórum necesario para realizarla, y que las sucesiones de LORGIA CEFERINA AGUILERA DE ASPITE y de ENZO ASPITE D’ORAZIO, no habían nombrado apoderado que los represente, lo cual hasta la fecha no ha sido posible, el ciudadano WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, quedó en presentar las cuentas de forma voluntaria en los próximos treinta (30) días siguientes a esa fecha, lo cual al día de hoy nunca ocurrió. -que, como se puede evidenciar, con ello se prueba claramente que su representada siempre ha desplegado una conducta activa en el ejercicio de sus derechos como socia, y el socio y apoderado WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, siempre ha desplegado una conducta totalmente omisa, lo que demuestra que apartando los fundamentos de hecho y de derecho plasmados en la querella que da origen a la solicitud de medidas cautelares, evidencian a todo evento que de seguir representando la empresa el ciudadano WILLIAMS ASPITE AGUILERA, y operándola como lo hace, constituye un evidente riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y que el hecho de que sea él solo manejando las actividades mercantiles, más que una presunción, constituye una circunstancia grave al derecho que reclama, y que en caso de que llegase a ser culpable de los hechos investigados por la fiscalía, constituiría un evidente peligro en la demora. -que, se evidencia de la decisión apelada de fecha 11-01-2024, que el a quo, para sustentar la negativa de la solicitud de las medidas atípicas por él solicitadas, fundamentó la misma en los siguientes aspectos: (...omissis...). DEL VICIO DE SILENCIO DE PRUEBAS -que, denuncian la decisión apelada porque constituye un error de juzgamiento al estar incursa en el vicio de silencio de pruebas, en ese sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 517 del 11-08-2018, decidió respecto a las características esenciales que configuran el vicio de silencio parcial de pruebas, dicha sala en sentencia N° RC-036, de fecha 17-02-2017, caso de Byroby Haz Rodríguez contra Edixon Moreno, expediente N° 2016-395, se señaló lo que a continuación se transcribe: (...omissis...). -que, del análisis de la jurisprudencia en comento, se evidencia claramente que el tribunal a quo, omitió de forma absoluta analizar todos los medios de prueba contenidos en el escrito por él presentado de ampliación de pruebas, en fecha 15-12-2023, con relación a dicha ampliación de pruebas, solamente se limita a señalar: (...omissis...). -que, en evidencia queda la decisión apelada, cuando “nada dice, desaparece y omite” de su decisión los siguientes medios de prueba: a) Sentencia publicada en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, dictada por la Sala de Casación Penal, bajo la ponencia de la Dra. DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, en fecha 16-06-2013, expediente AVO 2013-00091; 2) convocatoria a una asamblea general ordinaria de accionistas, a celebrarse en la sede de la empresa, el día 27-07-2022 (…); la participación de la citada convocatoria consignada mediante un ejemplar en la página 14, en el diario de circulación local –semanal-, denominado “EL REVELADOR”, correspondiente a la semana del 11 al 18 de julio de 2022. -que, lo antes expuesto evidencia la violación de la norma contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación de dicha norma, ya que de haber sido apreciadas las mismas por sí solas son capaces de demostrar hechos que han de cambiar la suerte de la controversia, en cuanto a las medidas atípicas peticionadas. -que, a ese respecto, el auto de fecha 08-12-2023 contempla: (...omissis...). -que, hace suyas frases copiadas de un extracto del auto aludido, la cual es: “…por lo que debe probarse sumariamente que la parte contra quien obra la medida haya desplegado una conducta activa u omisa de manera ilegítima en perjuicio del solicitante…” -que, si el a quo hubiese valorado el hecho notorio judicial promovido y contenido en la sentencia publicada en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, se hubiese percatado, sin que eso tuviese que interpretarse como un pronunciamiento al fondo de la causa, ni como una valoración excesiva, justa o razonable, que pueda confundirse con un adelanto de opinión al fondo, en un simple análisis indiciario, sustentado en una opinión proferida por el Ministerio Público, la cual da por cierto que: (...omissis...). -que, de igual manera se desprende de dicha decisión, en la exposición que hace la vindicta pública: (...omissis...). -que, ese hecho es indiciario, casualidad o simplemente mala suerte, para no entrar al análisis de fondo, se observa que el hoy querellado, ha desplegado en el tiempo una conducta activa, de manera ilegítima involucrando el buen nombre de la empresa CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., así como de sus accionistas, más aún cuando es el propio Ministerio Público, quien señala que bajo su representación legal, bien sea como apoderado o socio, se le aperturó una averiguación penal, presuntamente por los delitos que allí se señalan. -que, si comparan los anteriores indicios o presunciones en perjuicio del hoy querellado, con los hechos fundamento de la presente demanda por concepto de exclusión de socio, por contravenir las disposiciones de los artículo 232 y 233 del Código de Comercio, constituiría un indicio cierto, que el ciudadano WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, y sin entrar en valorar las documentales y por ende el fondo del asunto debatido, aparece como socio, como accionista, y forma parte de la Directiva de dos empresas distintas dedicadas a un mismo fin (CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., y ASPIVIAL SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES), y no aparece reflejado el consentimiento unánime de los demás socios, lo cual por lógica puede causar perjuicios a la empresa CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., ello evidencia que el hoy querellado, ha desplegado en el tiempo una conducta activa, de manera ilegítima involucrando el buen nombre de la empresa COSNTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., lo que hace procedente el cumplimiento de los requisitos exigidos, como lo son el fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni, ya que por lo previamente expuesto su conducta es censurable, y orientada a burlar la ejecución de cualquier fallo, lo cual es probado con la existencia de indicios graves concordantes entre sí, y por ende, despierta un fundado temor que siga causando lesiones graves o de difícil reparación al derecho de los demás accionistas y comuneros. -que, si ejemplifican las condiciones de procedencia para el otorgamiento de las medidas innominadas por él solicitadas, y la comparan con el estudio del Derecho Civil (Familia), con el derecho Mercantil, mediante la comparación de hechos que podrían suceder, se puede citar el siguiente ejemplo comparativo, lo cual podría ser definido por cualquier persona, sin necesidad de ser abogado, así: (...omissis...). -que, puede suceder, que en el caso del matrimonio uno de los dos contrayentes, decide contraer nupcias, sin divorciarse, y en efecto lo hace, y suscribe un nuevo contrato de matrimonio con otra pareja, la otra persona se percata de ello, y demanda la nulidad del segundo matrimonio, y pide una medida cautelar para proteger los bienes habidos durante el matrimonio (el primero), pero perdonó a su pareja y decide continuar casada o casado. -que, el juez al detectar tal circunstancia, no puede anular de facto los dos matrimonios, ya está en conocimiento de que uno de ellos es bígamo, pero tampoco puede desproteger a la otra parte que solicita la medida, por cuanto sus bienes se pueden ver afectados por una comunidad que aún no se encuentra disuelta, y ambos matrimonios se encuentran disfrutando de los bienes comunes del primero, a espaldas de la primera (o primer) contrayente. -que, lo mismo sucede con el derecho mercantil, en este caso en particular, sin entrar a analizar las documentales a fondo, se observa a manera de indicios, sin prejuzgar su valoración, que el ciudadano WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, siguiendo el anterior ejemplo, firmó un contrato constitutivo, con otros socios (celebró su primer matrimonio), lo llamaron CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., y tienen un fin común, que es el lucro por sus actividades mercantiles, producto de su objeto social. -que, ese mismo señor, a espaldas de sus socios (primer matrimonio), se casa nuevamente con otra persona, sin divorciarse, firman su contrato constitutivo y lo llaman “ASPIVIAL SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES, C.A.”, en ese tienen el mismo fin en común y persiguen también un lucro, disfrutando ese segundo matrimonio de los bienes habidos en el primer matrimonio, sin evidenciarse, ni el divorcio, ni la partición de los bienes adquiridos en la primera comunidad matrimonial, pero el juez sabe que está casado dos veces, que no se ha divorciado, y que por ende es bígamo, pero no se puede pronunciar al fondo de la disolución matrimonial, pero es necesario proteger los bienes habidos en el primer matrimonio, en este caso es necesario salvaguardar los bienes de CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A. -que, el anterior ejemplo fue traído a los autos, de manera real e instrumental marcada N° 10, la cual también fue silenciada por el a quo, pues a pesar de haberla simplemente mencionado, nada dice en cuanto a su valoración o idoneidad, para ofrecer o no, algún elemento de convicción, sin haber, el criterio del juez, en cuanto a su admisión o rechazo, como si no existiera la documental referida a la empresa ASPIVIAL SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES, C.A. -que, lo antes expuesto evidencia la violación de la norma contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación de dicha norma, ya que de haber sido apreciadas las mismas, por sí sola es capaz de demostrar hechos que han de cambiar la suerte de la controversia, en cuanto a las medidas atípicas peticionadas, y, evidencia que el querellado, ha desplegado en el tiempo una conducta activa, de manera ilegítima involucrando el buen nombre de la empresa COSNTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., lo que hace procedente el cumplimiento de los requisitos exigidos, como lo son el fomus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni, ya que por lo previamente expuesto su conducta es censurable, y orientada a burlar la ejecución de cualquier fallo, lo cual es probado con la existencia de indicios graves concordantes entre sí, y por ende, despierta un fundado temor que siga causando lesiones graves o de difícil reparación al derecho de los demás accionistas y comuneros. -que, otro medio probatorio silenciado por el a quo de forma absoluta, es la documental promovido referente a la convocatoria que hace su representada a los accionistas de la empresa CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., así como a cualquier otra persona que se crea con derechos sobre las acciones, a una asamblea general ordinaria de accionistas (…), invocando las facultades que le otorga el último aparte del artículo 327 del Código de Comercio, ante la ausencia de comisario. -que, ello demuestra y evidencia que su representada no se ha encontrado en una actitud pasiva u omisa, en detrimento de la empresa, por el contrario ha sido diligente en denunciar lo que ha considerado ilegal, en beneficio de los demás accionistas, y por otro lado evidencia que el hoy querellado ha desplegado en el tiempo una conducta pasiva y omisa, de manera ilegítima en perjuicio de los demás accionistas y titulares de derechos sobre las acciones, lo que hace procedente el cumplimiento de los requisitos exigidos (…), ya que por lo previamente expuesto su conducta es censurable, y orientada a burlar la ejecución de cualquier fallo, lo cual es probado con la existencia de indicios graves concordantes entre sí, y por ende, despierta un fundado temor que siga causando lesiones graves o de difícil reparación al derecho de los demás accionistas y comuneros de CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A. -que, en lo tocante a ese aspecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia de fecha 20-06-20211, contenida en el expediente AA20-C-2011-000138, dejó sentado el siguiente criterio: (...omissis...). -que, se observa del contenido de la sentencia apelada cuando el a quo se refiere y titular: “PERICULUM IN MORA. DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN. POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL”. Expone lo siguiente: -que, como emerge de la transcripción parcial del fallo apelado se observa con meridiana claridad, que dichos elementos probatorios no fueron analizados uno a uno, tal y como fueron producidas, y por lo tanto de ellas, de una en una, no dice cuales fueron a su juicio idóneas o no, para ofrecer o no, algún elemento de convicción, ni mucho menos expresó el criterio del juez, respecto a cada una de ellas, lo que evidencia la violación insoslayable de la norma contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, la cual, insisten en denunciar, por falta de aplicación de la norma. -que, insisten en que el juez de la causa, se limitó a englobar todas esas pruebas como si fueran una sola, y aparte de ello de su simple lectura se puede concluir que no las valora, porque simplemente no quiso valorarlas, pero sin decir, plasmar, o manifestar el por qué no lo hace, lo cual es su obligación, y de ello es lo que se interpreta de su frase copiada del extracto de la decisión transcrita, cuando se lee: (...omissis...). -que, así la Sala Político Administrativo, en sentencia N° 00476, de fecha 12 de abril de 2011, reiteró el criterio establecido mediante sentencia N° 01716 del 02-12-2009, en el cual sostiene que: (...omissis...). -que, en vista de las anteriores consideraciones, solicita a este tribunal emita los siguientes pronunciamientos: Primero: declare con lugar la presente apelación; Segundo: Revoque la decisión proferida por el tribunal de la causa en fecha 11-01-2024; Tercero: Que se sirva decretar las siguientes medidas cautelares innominadas: 1) La suspensión de los efectos del instrumento poder (…); 2) La suspensión de los efectos, de cualquier autorización escrita, bien sea pública o privada, que faculte al ciudadano WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA (…); 3) Se le prohíba expresamente al socio WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA (…); 4) Que dada la condición de anormalidad y urgencia, en que se encuentra la empresa CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., se proceda a nombrar el comisario ad hoc, de la empresa, con las facultades expresadas en el contrato social. Informes presentados por la parte demandada. Se observa que a los folios 163 al 165, del presente expediente, cursa escrito de informes presentado en fecha 14-02-2024, por el apoderado judicial de la parte demandada abogado JOSÉ VICENTE SANTANA ROMERO, mediante el cual expuso: -que, la parte actora en la presente causa procedió a solicitar un cúmulo de medidas innominadas de las cuales existe la obligación procesal de demostrar tres (3) requisitos de carácter concurrentes para su decreto como sería: fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni. En primer lugar, procede a fundamentar su solicitud para el decreto de la medida en la existencia de un supuesto hecho notorio judicial, acompañando a su referida solicitud supuesta copia de una solicitud de avocamiento a una supuesta causa existente que se supone existe en la ciudad de Caracas. -que, acompaña el referido recaudo con la finalidad de demostrar los supuestos requisitos procedimentales para dictar las medidas innominadas solicitadas. -que, de las copias acompañadas por el distinguido colega se observa que la decisión es declarada inadmisible por la Sala que supuestamente conoció de la supuesta causa. -que, al pretender la parte actora fundamentar su solicitud en un hecho notorio judicial, a los mismos hay que darle el sentido estricto cuya presunción podría arrojar, si el mismo es declarado inadmisible, la pretensión o el supuesto derecho que se quiere abrogar la parte actora para el decreto de la medida es totalmente improcedente. -que, aunado al hecho de que la supuesta sentencia es del 16-07-2013, es decir, desde hace más de 10 años, sin que la parte solicitante haya acompañado copia certificada de la resulta del supuesto juicio, lo que existe es un decir de una supuesta acción que fue declarada inadmisible. -que, mal podría esta alzada fundamentar el decreto de una medida, por el supuesto cumplimiento de los requisitos procedimentales, cuando la base para su apreciación se trata de una acción inadmisible. -que, de la misma manera, es importante acotar que, en el texto de la solicitud para la medida, el distinguido colega realiza una transcripción parcial de los supuestos hechos que el pretende invocar como fundamentos esenciales para el dictamen de la medida. -que, como punto importante destacar, se trata de una investigación penal cuyo delito, de haber existido, podría estar prescrito, haber sido sobreseído, decretado el archivo judicial o absolución del delito; lo que genera que fundamentar la solicitud de medidas en el supuesto hecho notorio judicial es totalmente improcedente por encontrarse fundamentado en un requisito procedimental inexistente y así solicita de manera expresa sea declarado por esta alzada. -que, pretende el distinguido colega solicitar la medida con base a una convocatoria de asamblea, junto con una publicación en presa, alegando que dicha publicación permite demostrar el cumplimiento de los requisitos de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y de peligro en la demora. -que, el mismo apoderado de la parte actora, señala de manera clara: “(…) llegado el día 27 de julio de 2022, fecha en que tendría lugar la citada asamblea, independientemente que no hubo el quórum necesario para realizarla, y que las sucesiones de LORGIA CEFERINA AGUILERA DE ASPITE, y de ENZO ASPITE D’ORAZIO, ambas plenamente identificadas, no habían nombrado apoderados que los representen, lo cual hasta la fecha no había sido posible (…)”. -que, de la anterior transcripción se evidencia, que su representado en nada obstruyó la realización de la referida asamblea, no siendo su responsabilidad la incomparecencia o la falta de representación de algunos de los socios, pretender que por vía de medidas innominadas se cumplan las peticiones de la parte actora, cuando existen vías ordinarias en la jurisdicción mercantil, para la convocatoria de asamblea y discusión de puntos en la misma, sería para esta juzgadora incurrir en un error inexcusable al otorgar beneficios y ventajas procesales por vía de decreto de medidas en cuestiones que tiene que ser decididas al fondo de una demanda. -que, no es un hecho probado en esa incidencia que su representado se haya obligado a presentar cuentas en algún término o lapsos correspondientes, hecho que queda negado y contradicho en ese acto. -que, de pretender la parte actora algún tipo de rendición de cuentas, ni esa es la vía y mucho menos el procedimiento, por lo que solicita de manera expresa se desestime en su totalidad el decreto de cualquier medida innominada por carecer de los tres requisitos esenciales. -que, queda descartado, impugnado o desconocido los tres supuestos elementos probatorios alegados por la parte actora para la solicitud de las medidas innominadas. -que, solicita de manera expresa se confirme en todas y cada una de sus partes la sentencia interlocutoria de fecha 11 de enero de 2024, proferida por el juzgado de la causa. Observaciones escritas de la parte actora sobre los informes de la contraria. Se observa que a los folios (171 al 173), del presente expediente, cursa escrito de observaciones a los informes, presentado en fecha 19-02-2024, por el apoderado judicial de la parte actora abogado ISAIAS JOSÉ CARRERAS D’ENJOY, mediante el cual expuso lo siguiente: -que, la parte demandada en su escrito de informes pretende desvirtuar el hecho notorio judicial, invocado por esa representación, en la oportunidad legal correspondiente a la ampliación de las pruebas requeridas por el a quo, para el otorgamiento, o no, de las medidas atípicas por él solicitadas, y a ese respecto plasma en sus informes: (...omissis...). -que, a los efectos de la apreciación de dicho medio de prueba, hay que entender en que consiste la figura del avocamiento, y a ese respecto, consiste en (…), el hecho de que una solicitud de avocamiento, se hubiese decidido con lugar, sin lugar, o inadmisible en materia penal, no implica en forma alguna la responsabilidad penal del sujeto en la participación de determinado delito, por el contrario, simplemente decide el superior jerárquico vertical, si examina o no, el reconocimiento de determinada causa. -que, el hecho de que la decisión de ese avocamiento, ese contenido en una sentencia, con sus respectivos fundamentos de hecho y de derecho, y publicada por una de las salas del Tribunal Supremo de Justicia, crea jurisprudencia de acuerdo a su contenido, y al ser del conocimiento de los demás tribunales y terceros, constituye un hecho notorio judicial. -que, fue debidamente invocado por el hecho notorio judicial la exposición fiscal, contenida en la solicitud que dio origen al referido avocamiento, en base a los hechos propuestos específicamente por la Fiscalía Quincuagésima Novena a Nivel Nacional con Competencia Plena, quien acordó el correspondiente orden de inicio de la investigación, presuntamente por la comisión de los delitos de legitimación de capitales y asociación para delinquir previstos y sancionados en los artículo 35 y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como el uso de documento falso, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal (…), tal y como lo contempla la referida sentencia invocada. -que, y a todo evento fue debidamente promovida con el objeto de demostrar que el socio y apoderado de la empresa CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., ciudadano WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, para el año 2012, llevaba negocios a espaldas de los accionistas con una empresa denominada SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS BELMAR, C.A., empresa esa que depositó dos (2) cheques en la cuenta de la empresa en el Banco Banesco N° 0134-0411904111012569, a nombre de CONSTRUCCIONES ASPIMAR, la cual recibió los cheques números 30019741 y 39019742, por un monto de Bs. 40.000.000,00. -que, ahora bien, en cuento al valor probatorio de las citadas afirmaciones de hechos plasmadas pro la vindicta pública deben acotar el siguiente criterio jurisprudencial: (...omissis...). -que, las afirmaciones que sobre los hechos plasma el Fiscal del Ministerio Público tienen pleno valor probatorio, sobre las circunstancias que allí señalan, salvo prueba en contrario, y el único que puede definir si la causa en perjuicio del hoy querellado, fue sobreseída, o no, o si se formuló o no, la correspondiente acusación, o si se llegó o no, a decidir el archivo fiscal, es la propia Fiscalía Quincuagésima Novena a Nivel Nacional con Competencia Plena, que por demás está decir, si hubiesen exculpado de toda responsabilidad al hoy querellado, ya habría acompañado ese último el acta respectiva que lo exime de cualquier responsabilidad que se le hubiese señalado (artículo 281 supra citado), lo cual no ha ocurrido, y es lo que hace presumir que los hechos señalados por la vindicta pública siguen en vigencia. -que, lo que evidencia a todas luces que la parte contra quien obra la medida peticionada ha desplegado en el tiempo una conducta activa y omisa de manera ilegítima en perjuicio del solicitante. -que, finalmente insisten en hacer valer, todos y cada uno de los medios de prueba aportados por él en esta instancia desde la recepción del cuaderno de medidas, incluyendo las defensas que expuso en el escrito de informes, así como las observaciones a los informes realizadas a la parte contraria, medios probatorios estos que fueron silenciados en todo momento por el a quo, ya que de haber sido apreciadas las mismas por sí solas son capaces de demostrar hechos que han de cambiar la suerte de la controversia, en cuanto a las medidas atípicas peticionadas. -que, probados los extremos de ley, solicita se emitan los siguientes pronunciamientos: Primero: Se declare con lugar la presente apelación; Segundo: Se revoque la decisión proferida por el tribunal de la causa en fecha 11-01-2024; Tercero: Se sirva decretar las medidas cautelares innominadas solicitadas. VII.- FUNDAMENTOS DE LA DECISION. - ARGUMENTOS DE LAS PARTES DURANTE EL DESARROLLO DEL PROCESO Parte solicitante. Consta en el libelo de la demanda que cursa a los folios (1 al 19) del presente expediente, que la ciudadana MARIANELA DEL VALLE ASPITE AGUILERA, parte actora, fundamentó su pretensión con base en los siguientes argumentos: -que, la empresa CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., es una empresa originalmente constituida por ante (…), que en la cláusula tercera de los estatutos sociales fue establecido: “La compañía tendrá como objeto la compra-venta y administración de bienes inmuebles; estudio y elaboración de proyectos de construcción de urbanizaciones, carreteras, casas, edificios y construcciones industriales y civiles en general; compra-venta, distribución, importación y exportación de toda clase de bienes muebles; hacer cualquier tipo de inversiones, tales como: adquisición de acciones, bonos y obligaciones. Podrá además realizar cualquier otra actividad lícita de libre comercio cuando así lo acuerde la asamblea general de accionistas. -que, en cuanto a la administración, fue pacto expreso en su contrato social, en las cláusulas séptima y octava, lo siguiente: (...omissis...). -que, los actuales accionistas de la empresa son: WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, ENZO ORLANDO ASPITE AGUILERAM ROSANNA EUDORINA ASPITE AGUILERA y MARIANELA DEL VALLE ASPITE AGUILERA (…), quienes en forma individual son titulares y propietarios cada uno de cuatrocientas ochenta (480) acciones. -que, se evidencia del acta de asamblea de la empresa CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., que la junta Directiva quedó ratificada de la siguiente manera: Presidente ENZO ASPITE D’ORAZIO (+) y por su Vicepresidente, ciudadano WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA. -que, según lo preceptuado en la cláusula séptima del acta constitutiva y estatutos sociales, el Presidente duraría cinco (5) años en el ejercicio de sus funciones, el cual tendría la máxima representación de la Sociedad. Y en la cláusula octava, se recalcó que el Vicepresidente, supliría las faltas temporales del presidente, y de manera expresa establece (…). -que, quien ejercía el cargo de Presidente de la empresa, falleció ab-intestato, en fecha 17-09-2020, una vez ocurrido, la empresa quedó en suspenso y sin dirección, ya que el Vicepresidente, ciudadano WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, según los estatutos de la empresa, como tal solo puede suplir las faltas temporales y no absolutas del presidente. -que, a pesar de lo antes el comisario, ciudadano PEDRO LUÍS ORDAZ, renunció al cargo de Comisario de la empresa. -que, tal y como se evidencia, se le suma una agravante más a la empresa, lo cual constituye más que sospechas, graves irregularidades en el cumplimiento del deber por parte del socio, vicepresidente y apoderado de la empresa, ciudadano WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, el cual ha asumido una conducta antiética, poco profesional y contraria a los intereses de la empresa asumido una conducta antiética, poco profesional y contraria a los intereses de la empresa CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., el cual ha tomado interés en otra compañía, que tiene el mismo objeto, sin el consentimiento de los demás socios (particularmente, sin su consentimiento), haciendo operaciones por su propia cuenta por intermedio de una nueva empresa, en la cual tiene participación e interés, en la misma especie de comercio que hace CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., contrariando de esa manera las disposiciones expresas contempladas en los artículos 232 y 233 del Código de Comercio, lo cual determina que tiene un interés contrario al de la compañía, bien sea en su condición de Vicepresidente, o actuado como representante y/o apoderado, de CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., tal y como lo contempla el artículo 269 ejusdem. -que, denuncia que la otra empresa en la cual ha tomado interés el socio, Vicepresidente y apoderado de CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., es la empresa debidamente constituida en fecha 15-11-2022 (…), denominado ASPIVIAL, SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES, C.A.”, empresa esa cuyo objeto social entre otros lo constituye “Todo lo relacionado con el estudio y elaboración de proyectos de construcciones de urbanizaciones, casas, edificios, construcciones industriales y civiles en general, reconstrucciones de proyectos, anteproyectos, gerencias de obras, reparación de vías, refacción de bienes inmuebles, elaboración, distribución y colocación de asfalto, así como todo lo relacionado con la compra, venta y administración de bienes inmueble, compra, venta, distribución, importación y exportación de toda clase de bienes muebles; así como será objeto de la compañía, todo acto de comercio relacionado con el ramo de inversiones. -que, en comparación con el objeto social de CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., el cual es: La compañía tendrá como objeto la compra-venta y administración de bienes inmuebles; estudio y elaboración de proyectos de construcción de urbanizaciones, carreteras, casas, edificios y construcciones industriales y civiles en general; compra-venta, distribución, importación y exportación de toda clase de bienes muebles; hacer cualquier tipo de inversiones, tales como: adquisición de acciones, bonos y obligaciones. Podrá además realizar cualquier otra actividad lícita de libre comercio cuando así lo acuerde la asamblea general de accionistas. -que, se deja en perfecta evidencia de acuerdo a los objetos sociales de ambas empresas, que las dos se dedican a: Todo lo relacionado con el estudio y elaboración de proyectos de construcciones de urbanizaciones, casas, edificios, construcciones industriales y civiles en general y, la compra venta y administración de bienes inmuebles. -que, a los efectos de demostrar el interés que ha tomado el socio, vicepresidente y apoderado de CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., ciudadano WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, en la otra empresa, demostraron que él mismo es titular de seiscientas (600) acciones de la empresa ASPIVIAL SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES, C.A., y por ende, representa el sesenta por ciento del paquete accionario, pero al mismo tiempo, también forma parte de la junta directiva, y detenta el cargo de Presidente. Circunstancias esas que se encuentran expresadas en la propia acta constitutiva y estatutos sociales de dicha empresa, contrariando las disposiciones establecidas en los artículos 232, 233, 234, 269, 337 ord 3ro y 920 del Código de Comercio y 1, 171 del Código Civil, los cuales denuncia como infringidos. -que, en resumen, pueden decir que el socio WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, está utilizando a la empresa CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., sirviéndose de la cosa común, contrariando el destino fijado para su uso, contra el interés de la comunidad, impidiendo a los demás accionistas, o como titulares de los derechos sobre las acciones de CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A. -que, se puede evidenciar que el referido ciudadano, en su condición de socio de CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., ha creado un conflicto de intereses, lo que en forma evidente demuestra lo que se ha denunciado, constituyendo más que sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes por parte de quien lleva la función de apoderado, ello sumado a la falta de vigilancia del comisario, que como quedó establecido, renunció a su cargo. -que, ese conflicto de intereses existente, y en algunas legislaciones foráneas consideran ese proceder como delito en el desempeño de la administración desleal, es decir, una tipología diferente al delito que el derecho penal califica como apropiación indebida y que está contemplado en el artículo 468 del Código Penal, el cual reza (...omissis...). -que, si bien es cierto existe una responsabilidad penal del administrador, cuando indebidamente se apropia de los bienes de la sociedad, traicionando la confianza que le confirieron los accionistas y aprovechándose de las facultades estatutarias con el propósito de hacer suyas las cosas recibidas para incorporarlas de forma dolosa a su propio patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, o dándoles un destino diferente que le corresponde a los intereses de la sociedad. -que, esas conductas se subsumen dentro del marco punitivo de referencia el indicado delito, es decir, una apropiación indebida, pero existe una zona gris cuando el administrador societario ejecuta una gestión desleal que fractura las premisas de fidelidad y lealtad que conectan a los administradores sociales con la sociedad –actúa en el ejercicio de sus funciones de su cargo de forma temporal y en el lindero de sus facultades de administración, pero con un fin contrario a la sociedad, por consiguiente el administrador realiza actos en flagrante contraposición de intereses como lo serían: (...omissis...). -que, se concluye que el administrador emplea una facultad jurídica estatutaria, con capacidad de decisión que le está reconocida en el pacto social, pero su conducta es abusiva configurando un antivalor con una desviación del objeto perseguido y un resultado final adverso al interés económico derivado de la explotación no idónea de los recursos de los que la sociedad es titular, puesto que el principal objetivo del administrador es una obtención con dolo de una ganancia o ventaja comercial a su propio peculio y no al patrimonio de la empresa. -que, la descripción y determinación de las conductas propias de la administración desleal o conflictiva es muy amplia y se hace menester precisar qué conductas in concreto son configurativas de ella, para poderlas así excluir de otros ámbitos delictuales como la apropiación indebida o estafa. -que, es importante definir en concreto qué tipo de acto de administración ha sido desplegado por el administrador desleal, la clave es precisar que exista el desvío o utilización del bien administrado que ocasiona un perjuicio patrimonial infringiendo el deber de lealtad, además que en ese tipo de casos lo predominante es que el fin perseguido por el administrador desleal es distinto del establecido o atribuido en el pacto social o de aquel que se deriva del propio giro societario de la compañía. -que, la actuación de deslealtad está sujeta a una indebida e ilícita actuación fáctica que queda en el límite de los poderes del administrador, aunado al perjuicio del patrimonio administrado porque sí está absolutamente al margen o extra-competencia de las facultades estatutarias que se le confiere al administrador estarían en presencia del supuesto normativo previsto en el artículo 243 del Código de Comercio, el cual reza: (...omissis...). -que, el deber de lealtad del administrador comprende, por su parte, la actuación de buena fe y también actuar con la diligencia de un buen padre de familia y sobre todo proceder en procura de interés de salvaguardar a la sociedad (o su patrimonio). -que, esos principios se integran y se conjugan, pero cuando se infringen configura la desviación ilícita (administración desleal) y esa desviación se verifica cuando ocurren los siguientes presupuestos: (...omissis...). -que, es pertinente identificar la actuación del administrador y sus deberes a fin de determinar si existe o no exceso funcional, mediante la revisión pormenorizada del análisis de cada caso en concreto, y la prueba de los hechos se orienta a la certeza sobre la existencia de la infracción, y su nexo causal con el perjuicio, (vincular la acción con la noción de fraude, con la noción de deslealtad), además se debe confrontar la conducta desleal con el objeto social de la sociedad teniendo como marco de examen la situación de la corporación, los motivos de la decisión, la data manejada, el riesgo del negocio, la trayectoria del administrador y si dicha actuación responde a una lógica razonable dentro del giro económico desarrollado por la sociedad en el marco de su operatividad. -que, en síntesis, la actuación del administrador que infrinja cualquiera de sus deberes estatutarios, bien por mal uso de sus facultades, bien por exceso generarle una responsabilidad tanto civil como penal, siendo que la infracción del deber y la producción de un perjuicio al patrimonio de la compañía son requisito necesario para determinar su responsabilidad. -que, sobre ese particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 585, de fecha 12-05-2015, caso: Pedro Luís Pérez Burelli, estableció sobre la legitimación de los socios –inclusive los minoritarios- para denunciar ante el tribunal mercantil las fundadas sospechas de graves irregularidades en cumplimiento de los deberes por parte de los administradores y los comisarios, lo siguiente: (...omissis...). -que, en ese sentido y en cuanto a lo aducido por el recurrente en casación, se evidencia que la jueza de alzada no incurrió en la infracción de las normas delatada, por cuanto logró determinar qué; (...omissis...). -que, determinando en torno a ello que: (...omissis...). -que, en virtud del carácter vinculante de la sentencia supra citada, y demostrada como lo está su condición de accionista, al ser titular y propietario de cuatrocientas ochenta (480) acciones, y miembro de la comunidad de herederos de las sucesiones de: 1) Lorgia Ceferina Aguilera de Aspite y; 2) Enzo Aspite D’Orazio, lo cual le hace titular además de derechos sobre las acciones de la empresa CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., por cuanto sobre esas últimas no se ha hecho la participación correspondiente, ello le falifica como titular activo para denunciar, como en efecto denuncia en la presente querella, ante ese tribunal de comercio, las irregularidades cometidas por el ciudadano WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, en su triple condición de: Socio, Vicepresidente y Apoderado, ante la falta de vigilancia del comisario y ante la falta absoluta del Presidente. -que, establece como fundamentos de derecho los siguientes del Código Civil y Código de Comercio: (...omissis...). DE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS -que, demostrada en la secuencia del libelo que el socio WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, quien funge también como apoderado de CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., y ahora como presidente, accionista de una empresa paralela, como lo es la empresa ASPIVIAL SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES, C.A., cuyos objetos sociales son exactamente los mismos, hecho ese que evidencia un conflicto de intereses generado, por lo cual la garantía constitucional prevista en el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hecho ese que prevalece en su grado de aplicación sobre el derecho del ejercicio a la actividad económica y del derecho de propiedad, ambos previstos en los artículos 112 y 115 de la carga magna, en tal virtud que no se puede amparar esos últimos derechos cuando el derecho de asociación de una u otra manera se desvirtúa por la ejecución de un fin ilícito. -que, en un caso no tan grave al previamente denunciado, la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia de fecha 07-11-2003, Exp. N° AA20-C-2001-000605, dejó sentado el siguiente criterio: (...omissis...). -que, en tal sentido, dada la naturaleza de la demanda de exclusión de socio, se encuentra fundamentada en hechos absolutamente anormales al giro diario de una sociedad, donde dado el conflicto de intereses planteado entre uno de los socios, y el perjuicio que este representa en el giro normal de la empresa, ya que lo denunciado se encuentra expresamente prohibido en las normas del Código de Comercio y Código Civil, donde el derecho no es objeto de prueba es por ello que solicitan que de conformidad con lo establecido en los artículo 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, sean acordadas las siguientes medidas cautelares innominadas: Primero: La suspensión de los efectos de instrumento poder debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, en fecha 21 de abril de 1997, bajo el N° 41, folios 340 al 345, Protocolo Tercero, Tomo 1, Segundo Trimestre del 1997 conferido por la empresa CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., al ciudadano WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, para lo cual se solicita se libre el correspondiente oficio al Registro Público de los Municipios Mariño y García del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los fines de colocar la nota marginal correspondiente; Segundo: La suspensión de los efectos, de cualquier otra autorización escrita, bien sea pública o privada, que faculte al ciudadano WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, para obrar en nombre, representación, y/o por cuenta y orden de CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A; Tercero: Se le prohíba expresamente al socio WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, servirse de cualquier bien mueble, inmueble, semoviente, acciones o derechos que tengan que ver con la empresa CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., bien sea dentro o fuera de su sede; Cuarto: Que dada la condición de anormalidad y urgencia, en que se encuentra la empresa CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., este tribunal proceda a nombrar el comisario de la empresa, con las facultades expresadas por el contrato social. ESCRITO DE AMPLIACIÓN DEL CÚMULO PROBATORIO -que, promueve y hace valer el hecho notorio judicial contenido en la sentencia publicada en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, dictada por la Sala de Casación Penal, bajo la ponencia de la Dra. DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, en fecha 16-07-2013, expediente AVO 2013-00091. -que, el objeto de esa prueba lo constituye el hecho de demostrar, que el socio y apoderado de la empresa CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, para el año 2012, llevaba negocios a espaldas de los accionistas con una empresa denominada SERVICIOS Y MANTENIMIENTO BELMAR, C.A., empresa esa que depositó dos cheques en la cuenta de la empresa en el banco Banesco N° 0134-0411904111012569m a nombre de CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., la cual recibió los cheques números 30019741 y 39019742, por un monto de Bs. 40.000.000,00, dichos depósitos no se reflejan nunca en el cierre del ejercicio de la empresa al 31 de octubre de 2012, ya que los mismos ocurrieron entre el 16-10-2012 y el 25-10-2012, y la disposición de los fondos tuvo lugar al inicio del ejercicio económico correspondiente al 01-11-2012, fecha en la cual los fondos ya estaban disponibles en la cuenta de CONTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., en apariencia por el inicio de obras civiles contratados para obras a ejecutarse entre esa fecha 01-11-2012 y el año 2013, fondos esos que por lógica afectan las inversiones, los gastos, impuestos, tasas, contribuciones y reparto de dividendos de los accionistas, correspondientes a ejercicios económicos del 01-11-2012 al 31-10-2013, y en ese mismo orden a los años consecutivos subsiguientes hasta llegar al 31-10-2023, más los ejercicios económicos que se sigan venciendo. -que, posterior a ello dicha cuenta fue bloqueada por el Banco Banesco, en virtud de una denuncia que era total y absolutamente desconocida para los socios con excepción del apoderado WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, denuncia cuya averiguación fue iniciada por la Fiscalía Quincuagésima Novena a Nivel Nacional con Competencia Plena, quien acordó el correspondiente orden de inicio de la investigación, presuntamente por la comisión de los delitos de legitimación de capitales y asociación para delinquir previstos y sancionados en los artículos 35 y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como uso de documento falso, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal. -que, ninguno de los socios a la presente fecha no sabe ni como, ni cuando, ni de donde salieron los fondos de la empresa, referidos a los cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,00), así como tampoco saben cómo fue gastado, ni que beneficios obtuvo la empresa por esos ingresos, ello a sabiendas que dicha cuenta y dichos fondos fueron manejados por el apoderado WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA. -que, todo ello impide e impidió que no se puedan reflejar en ningún balance, que implique ganancias o pérdidas de la empresa, desde la fecha de su ingreso al día de hoy, afectando la distribución de dividendos de los accionistas (…). -que, según el tipo de cambio establecido por el Banco Central de Venezuela, tuviesen en caja de la empresa la cantidad de siete millones quinientos cuarenta y siete mil ciento sesenta y nueve dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, con ochenta y un centavos de dólar (US$ 7.547.169,81). -que, el manejo de ese dinero ha impedido que la empresa pueda someter a consideración los cierres económicos subsiguientes a la disponibilidad de dichos fondos, ya que simplemente no le conviene hacerlo al hoy querellado. -que, dicha averiguación penal aún se encuentra en fase de investigación, ya que no ha emitido acto conclusivo alguno, lo que demuestra que apartando los fundamentos de hecho y de derecho plasmados en la querella que da origen a la solicitud de medida cautelares, se evidencia a todo evento que de seguir representando la empresa el ciudadano WILLIAMS ASPITE AGUILERA, y operándola como lo hace, constituye un evidente riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y que el hecho de que sea él solo manejando las actividades mercantiles, más que una presunción, constituye una circunstancia grave al derecho reclamado, y que en caso de que llegase a ser culpable de los hechos investigados por la Fiscalía, constituiría un evidente peligro en la demora. DE LA PROCEDENCIA DE LO SOLICITADO Para decidir esta alzada observa: Con base en los hechos y argumentos esgrimidos en el libelo de la demanda, el representante judicial de la parte actora solicitó la siguiente petición cautelar: “…Primero: La suspensión de los efectos de instrumento poder debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, en fecha 21 de abril de 1997, bajo el N° 41, folios 340 al 345, Protocolo Tercero, Tomo 1, Segundo Trimestre del 1997 conferido por la empresa CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., al ciudadano WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, para lo cual se solicita se libre el correspondiente oficio al Registro Público de los Municipios Mariño y García del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los fines de colocar la nota marginal correspondiente; Segundo: La suspensión de los efectos, de cualquier otra autorización escrita, bien sea pública o privada, que faculte al ciudadano WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, para obrar en nombre, representación, y/o por cuenta y orden de CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A; Tercero: Se le prohíba expresamente al socio WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, servirse de cualquier bien mueble, inmueble, semoviente, acciones o derechos que tengan que ver con la empresa CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., bien sea dentro o fuera de su sede; Cuarto: Que dada la condición de anormalidad y urgencia, en que se encuentra la empresa CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., este tribunal proceda a nombrar el comisario de la empresa, con las facultades expresadas por el contrato social”. De inmediato esta juzgadora pasará a determinar el cumplimiento o no de los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas innominadas, esto es, el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni. Lo primero que debemos destacar, es que las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y forman sin duda alguna, una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra la disposición jurídica contenida en el artículo 26 constitucional. Por otra parte, se tiene que a pesar de que los procesos se cumplan normalmente dentro de los lapsos establecidos, llevándose a cabo los actos procesales indispensables y necesarios para lograr la tutela de mérito, no obstante, en función del tiempo necesario para realizar las actuaciones, el proceso puede constituirse en una suerte de ilusoriedad o inefectividad, lo cual genera que los valores y principios del Estado de Derecho y de Justicia no se logren a cabalidad; siendo esta la razón de existir de la tutela cautelar y en general, de toda tutela preventiva. En el fallo Nº 1.256 de fecha 30 de noviembre de 2010, aun cuando fue proferido con respecto al precepto contenido en el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Constitucional, señaló: “…La norma transcrita, viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (ver sentencia N° 269/2000, caso: “ICAP”), según la cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí, su carácter instrumental, esto es, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que, en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda al eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional. Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta. Resulta así oportuno referir a Calamandrei (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires. 1984.), en el sentido que, como efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo. Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual, deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto, ello en virtud de la presunción de legitimidad de los actos del Poder Público…”. Lo importante del citado extracto, deduce quien aquí decide, es que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar. Por otra parte, la doctrina es conteste al referir, que las providencias cautelares en su razón de ser en el proceso es garantizar a los ciudadanos el derecho constitucional que tienen de hacer valer sus derechos ante los órganos judiciales del Estado. Sin embargo, vale agregar que la tutela cautelar se concede solo cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que a su vez presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris). Esto se patentiza, en el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00287, de fecha 18 de abril de 2006, expediente Nº AA20-C-2005-000425, con ponencia del Dr. Antonio Ramírez Jiménez, al expresar lo siguiente: “…Esta sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares solo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y las pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello….Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión. Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serian tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro de mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada...”. En este contexto, advierte quien aquí sentencia que, el problema a resolver se circunscribe a establecer si es o no procedente el decreto de las medidas cautelares innominadas bajo examen, las cuales fueron negadas por el a quo en los términos expuestos ut supra. En esta perspectiva, el tribunal observa: Conforme a las generalizaciones que anteceden, es condición sine quanon que la parte que solicita la medida cautelar acredite los extremos de ley para su procedencia, es decir, elementos de convicción que hagan presumir la existencia de los requisitos de procedibilidad, con fundamento en los artículos 585 y 588 de la ley adjetiva civil. En efecto, resulta necesario tener en cuenta la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos, para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley. En este orden, el artículo 585 de nuestro Código Adjetivo al regir los extremos legales que deben ser satisfechos por la parte solicitante de las cautelas denominadas típicas o nominadas exige que estas sean decretadas sólo cuando: (1) exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y; (2) siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Por su parte, en lo que respecta a las cautelas innominadas estas no sólo deben satisfacer los prenombrados extremos, sino que adicionalmente deberán satisfacer los extremos legales del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, dicho artículo, establece la necesidad de que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, esto último es lo que se conoce como periculum in damni. Luego, como se observa, nuestro ordenamiento jurídico exige el cumplimiento de este tercer extremo de ley, el cual, se circunscribe a un peligro de daño inmediato e inminente susceptible de materializarse incluso dentro del curso del proceso. Dicho esto, no sólo se hace necesario probar que el transcurso del tiempo podría hacer ilusoria la ejecución del fallo de que se trate, ni la verosimilitud en el derecho que se invoca, sino que, además, se hace necesario probar la necesidad de ponerle fin a la actitud de una parte que atente contra el derecho que asiste a la otra. Es así como la medida cautelar innominada encuentra apoyo en la sospecha de que hechos del demandado puedan causar a la otra parte lesiones graves o de difícil reparación y para ello el accionante o peticionante de la medida debe traer a los autos los elementos que ofrezcan a esta sentenciadora la convicción que hagan procedente tal cautelar. Ahora bien, es determinante verificar el cumplimiento de los extremos exigidos en la Ley, analizar las pruebas y de esta manera colegir si procede o no el decreto de la medida bajo examen. En el presente cuaderno separado consta que la demandante conjuntamente con el libelo de la demanda, y en la oportunidad de presentar los informes en la alzada, consignó: 1) copia del documento constitutivo de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A.; 2) copia del acta de asamblea general extraordinaria de accionista celebrada por los accionistas de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 27-02-1992, anotada bajo el N° 175, Tomo II, adc 3, de la que se evidencia la venta y adquisición de la ciudadana MARIANELA ASPITE AGUILERA de CUATROCIENTAS OCHENTA (480) acciones por su valor nominal de: Un Mil Bolívares (Bs. 1.000,00) cada una; 3) copia del acta de asamblea general ordinaria de accionistas celebrada por los accionistas de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 12-04-2012, anotada bajo el N° 37, Tomo -26-A; 4) copia del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada por los accionistas de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 13-01-2015, anotada bajo el N° 51, Tomo -2-A; 5) copia del acta de defunción N° 189 emitida el 17 de agosto de 2020 por la Unidad de Registro Civil de la Parroquia Aguirre, Municipio Maneiro del estado Bolivariano de Nueva Esparta, correspondiente al ciudadano ENZO ASPITE D’ORAZIO; 6) copia del certificado de solvencia de sucesiones, expedido en fecha 07-03-2007 por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) correspondiente al expediente N° 2006-179, relacionado con la causante LORGIA CEFERINA AGUILERA DE ASPITE; 7) copia certificada del acta de defunción N° 843 emitida el 02 de septiembre de 2005 por la Unidad de Registro Civil del Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta, correspondiente a la ciudadana LORGIA CEFERINA AGUILERA DE ASPITE; 8) copia del instrumento poder autenticado en la Notaría Pública de Porlamar del estado Nueva Esparta, en fecha 03-09-1992, anotado bajo el N° 84, Tomo 90, de los libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, el cual contiene los términos del mandato otorgado por la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A. al ciudadano WILLIAMS ASPITE AGUILERA; 9) copia del documento contentivo de la renuncia al cargo de comisario de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., suscrita por el contador ciudadano PEDRO LUÍS ORDAZ; 10) copia del documento constitutivo de la Sociedad Mercantil ASPIVIAL, SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES, C.A., de la que se evidencia las condiciones y términos del contrato de sociedad celebrado por los ciudadanos WILLIAM ASPITE AGUILERA y AMINA HALABI SUÁREZ; 11) copia del certificado de solvencia de sucesiones recibido en fecha 14-06-2021 por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) correspondiente al expediente N° 2021-163, relacionado con el causante ciudadano ENZO ASPITE D’ORAZIO; 12) copia certificada de los términos y condiciones del poder apud acta otorgado en fecha 28-11-2023 por la ciudadana MARIANELA DEL VALLE ASPITE AGUILERA al abogado en ejercicio ISAIAS JOSÉ CARRERAS D’ENJOY; 13) copia simple de la sentencia dictada en fecha 16-07-2013, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; 14) documento contentivo de la convocatoria realizada en fecha 07-07-2022 por la ciudadana MARIANELA DEL VALLE ASPITE AGUILERA; y 15) ejemplar de la publicación efectuada en la semana del 11 al 18 de julio de 2022, en el diario de circulación local-semanal “EL REVELADOR”. En cuanto a la presunción grave que el derecho que se reclama puede prosperar, es decir, que podrá ser acogido en la sentencia definitiva (fumus boni iuris), esta juzgadora, teniendo en cuenta que le está impedido al juez extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal, y luego de un periférico o superficial análisis del acervo probatorio aportado por la parte actora encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, considera, solo a los efectos de este fallo, que el presunto derecho que se pretende tutelar aparece como probable, en consecuencia, está demostrado uno de los extremos establecidos en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el fumus boni iuris. En lo que respecta al periculum in mora, en el caso de autos, la solicitante se limitó a exponer y calificar la supuesta conducta del socio, vicepresidente y apoderado de la empresa CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., ciudadano WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, pero, no aportó los medios probatorios suficientes de los cuales emerja algún dato que permita a esta juzgadora presumir gravemente que el demandado de autos esté ejecutando maniobras tendentes a hacer ilusoria la ejecución del fallo, es decir, las probanzas aportadas por la accionante no demuestran que el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión de la accionante y, en comunión con la doctrina y criterios jurisprudenciales, tal riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente evidente y palmario, y no ser, pues una apreciación subjetiva del solicitante. Con relación al periculum in damni, milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio –si quiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto, es decir, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. (Sala de Casación Civil, sentencia N° 551 de 23/11/10). Sobre la “urgencia” como nota característica de la protección cautelar, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 21 de octubre de 2008, Expediente N° 08-0856, se ha pronunciado respecto al sistema cautelar, de la siguiente manera: “Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en los casos de extrema gravedad y urgencia y cuando sea necesario evitar daños irreparables. Ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, las medidas innominadas, cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”. En cuanto a la probanza acerca de la existencia de un daño inminente, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 0287 de fecha 18-04-2006, se ha pronunciado: “Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro”. En el caso de autos, la sola perspectiva de daño de la accionante y sus señalamientos al exponer y calificar la supuesta conducta del socio, vicepresidente y apoderado de la empresa CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., ciudadano WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, no son suficientes en lo que respecta al periculum in damni, por cuanto el solicitante no demostró mediante prueba alguna, la urgencia de protección cautelar ni la existencia de un daño inminente que el demandado pueda causar a la accionante. En atención a lo anteriormente señalado, este tribunal superior coincide con el criterio contenido en la sentencia apelada, en donde el tribunal de cognición, con motivo de la sentencia interlocutoria a las medidas innominadas solicitadas, resolvió que no se habían demostrados ni probados los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, concretamente los relativos al periculum in mora y periculum in damni, por ese motivo las medidas innominadas solicitadas en fecha 08-12-2023, debía inexorablemente negarlas, tal y como lo ordenó el auto de fecha 11-01-2024 en la parte dispositiva de dicha decisión. Bajo tales señalamientos este tribunal de alzada declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado ISAIAS JOSÉ CARRERAS D’ENJOY, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana MARIANELA DEL VALLE ASPITE AGUILERA contra la decisión dictada en fecha 11-01-2024 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de esta Circunscripción Judicial, en consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado el cual negó las medidas innominadas solicitadas por la parte actora, las cuales consisten en: Primero: La suspensión de los efectos de instrumento poder, conferido por la empresa CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., al ciudadano WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, para lo cual se solicita se libre el correspondiente oficio al Registro Público de los Municipios Mariño y García del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los fines de colocar la nota marginal correspondiente; Segundo: La suspensión de los efectos, de cualquier otra autorización escrita, bien sea pública o privada, que faculte al ciudadano WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, para obrar en nombre, representación, y/o por cuenta y orden de CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A; Tercero: Se le prohíba expresamente al socio WILLIAMS JOSÉ ASPITE AGUILERA, servirse de cualquier bien mueble, inmueble, semoviente, acciones o derechos que tengan que ver con la empresa CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., bien sea dentro o fuera de su sede y Cuarto: Que dada la condición de anormalidad y urgencia, en que se encuentra la empresa CONSTRUCCIONES ASPIMAR, C.A., este tribunal proceda a nombrar el comisario de la empresa, con las facultades expresadas por el contrato social, decretadas por auto de fecha 11-01-2024; tal como se hará de manera expresa, en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se decide. - VIII.- DISPOSITIVA. - En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado ISAIAS CARRERA D’ENJOY, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadana MARIANELA DEL VALLE ASPITE AGUILERA, en contra de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 11-01-2024, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo apelado dictado en fecha 11-01-2024 por el Juzgado de instancia antes mencionado. TERCERO: Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese, déjese copia, y bájese el expediente al tribunal de origen en su oportunidad. Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, al veintiún (21) día del mes de marzo del año dos mil veinticuatro (2024). Años 213° de la Independencia y 165° de la Federación. LA JUEZA SUPERIOR TEMPORAL, Dra. MARÍA A. MARCANO RODRÍGUEZ. LA SECRETARIA, ABG. YULZOLYS GONZÁLEZ GALINDO. NOTA: En esta misma fecha (21-03-2024), siendo las dos de la tarde (3:00 P.M), previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste, LA SECRETARIA, ABG. YULZOLYS GONZÁLEZ GALINDO. Exp. Nº 09864/24.- MAMR/YGG/ddrs. -