TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y MARITIMO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
212° y 163°

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.
PARTE RECUSANTE: ciudadanas MAYIRA GABRIELA HERNANDEZ LEON y AURA JOSEFINA HERNANDEZ, ambas de nacionalidad venezolana, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. V-11.234 y V-6.919.448, respectivamente, y la sociedad mercantil INVERSIONES EL TROMPO, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 26-01-2004, anotada bajo el Nº 22, Tomo 2-A, expediente N° 26750, identificada con el registro de información fiscal (RIF) Nº J-311144440-4
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECUSANTE: Abogado en ejercicio LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.893.119, e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 123.371.
PARTE RECUSADA: Abogada IXORA LOURDES DÍAZ, en su carácter de Jueza Temporal del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
MOTIVO: INCIDENCIA DE RECUSACIÓN en el juicio que por NULIDAD ABSOLUTA DE ACTAS DE ASAMBLEA sigue el ciudadano LUIS HERNANDEZ GUILLEN, contra las ciudadanas MAYIRA GABRIELA HERNANDEZ LEON y AURA JOSEFINA HERNANDEZ LEON, y la sociedad mercantil INVERSIONES EL TROMPO, C.A. (Expediente N° T-2-INST-12.627.22).
RESEÑA DE LAS ACTAS.
Mediante oficio Nº 28.782-22 de fecha 7-11-2022 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, remitió a esta alzada copias certificadas de las actuaciones conducentes, y por auto emitido en fecha 10-11-2022 (f. 29) se le dio entrada al asunto y se ordenó su trámite conforme al artículo 96 del Código de Procedimiento Civil.
Cursa a los folios 30 al 57 escrito de pruebas y anexos presentado por el abogado LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, parte recusante, el cual se agregó al expediente y se le dio cuenta a la jueza de este juzgado superior.
Por auto de fecha 18 de noviembre de 2022 (f. 58) vistas las pruebas documentales promovidas en el escrito presentado en fecha 18-11-2022, por el abogado LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, apoderado judicial de la parte recusante, este tribunal superior por cuanto considera que dichas pruebas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes la ADMITIÓ.
Mediante diligencia suscrita en fecha 23-11-2022 (f. 59) la parte recusante solicitó se oficiara a la funcionaria recusada a los fines de que remita el informe rendido por ella en fecha 03-11-2022.
Por auto dictado en fecha 23-11-2022 (f. 60) se difirió la oportunidad para dictar sentencia para dentro de 30 días continuos a partir de esa fecha exclusive.
Por auto dictado en fecha 28-11-2022 (f. 61 y 62) se acordó lo solicitado por la parte recusada en fecha 23-11-2022 y se ordenó oficiar al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta a los fines de que remita en un estado de impresión que haga comprensible su lectura, estudio y análisis el informe rendido por la funcionaria recusada en fecha 03-11-2022, y en esa misma fecha se libró el oficio ordenado bajo el Nº 262-22
Mediante diligencia suscrita en fecha 01-12-2022 (f. 63 y 64) la alguacila de este despacho consignó en un folio útil debidamente firmado y sellado copia del oficio N° 262-22 librado en fecha 28-11-2022.
Cursa desde el folio 65 al 70, que fue agregado a los autos oficio Nº 28-827-22 de fecha 01-12-2022 procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta mediante el cual fueron remitidas las copias solicitadas mediante oficio Nº 262-22
Estando dentro de la oportunidad legal para dictar sentencia, este tribunal pasa a hacerlo bajo las siguientes consideraciones:
LA RECUSACIÓN.
Consta de autos que en fecha 2-11-2022 (f. 13 al16), las ciudadanas MAYIRA GABRIELA HERNANDEZ LEON y AURA JOSEFINA HERNANDEZ y la sociedad mercantil INVERSIONES EL TROMPO, C.A., parte demandada en el juicio donde surgió la presente incidencia, por intermedio de su apoderado judicial abogado LUIS GABRIL ROMERO GAVIDIA presentaron diligencia mediante la cual recusó a la Jueza Temporal del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
En la referida diligencia los recusantes expresan los términos siguientes:
“…En horas de Despacho del dia de hoy, 02 de Noviembre del año 2022, comparece ante este Juzgado el Abogado en Ejercicio LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V. 13.893.119, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 123.371, actuando en este acto en representación de las ciudadanas MAYIRA GABRIELA HERNANDEZ LEON, de nacionalidad venezolana, de este domicilio, titular de la cédula de identidad V- 11.234.383 y AURA JOSEFINA HERNANDEZ LEON, de nacionalidad venezolana, de este domicilio, titular de la cédula de identidad V- 6.919.448, y en nombre y representación de la sociedad mercantil INVERSIONES EL TROMPO C.A. la cual está debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 26 de Enero del año 2004, anotada bajo el Nº 22, Tomo 2-A, expediente N° 26750, identificada con el registro de información fiscal, RIF, J-31114440-4, y refundidos sus estatutos mediante acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 06 de Junio del año 2022, debidamente inscrita en el Registro de Comercio en fecha 01 de Julio del año 2022, bajo el Nº 2, Tomo 42-A, para exponer: De conformidad con lo establecido en los artículos 82 numerales 15 del Código de Procedimiento Civil, presento en este acto formal Recusación en contra de usted ciudadana Juez como directora del proceso, entendiéndose que esta recusación no plantea ninguna animadversión de carácter personal, por el contrario el respeto a su cargo y a la majestuosidad de la Justicia son pilares fundamentales en el ejercicio de la profesión de quien aquí se expresa, no obstante el ordenamiento jurídico otorga herramientas e instituciones procesales a la orden de la justicia para poder obtener un juez natural e imparcial que dirija el proceso, así las cosas ciudadana Juez, esta recusación obedece a las circunstancias establecidas en el cuaderno de medidas y en la oposición formulada tempestivamente por esta representación judicial, quien considera desde un punto de vista objetivo, que usted en sede cautelar suplió la carga de la parte solicitante quien en ningún momento señaló en su libelo tan siquiera los elementos necesarios para las medidas cautelares, me permito citar el extracto:
(...)
Ahora bien, se evidencia del fallo de fecha 19 de Octubre del año 2022 que a pesar de que la parte actora solicitante del decreto cautelar no nombro, invocó, justificó ni mucho menos probó los requisitos de Ley para el decreto de medidas cautelares innominadas, usted en el fallo lesivo suple esa carga del actor, situación esta que evidentemente deviene en un desequilibrio procesal al usted prestarle un patrocinio al suplir su carga procesal argumentativa y decretar la medida es por ello que fundamento esta recusación el numeral 9° del artículo 82 de la norma adjetiva civil. En otro orden de ideas ciudadana Juez y sin entrar a discutir nuevamente la motivación del fallo ni la falta de los requisitos para el decreto de la medida cautelar innominada, no puede dejar pasar por alto esta representación judicial en aras de Garantizar el derecho a una Tutela Judicial Efectiva de mis representadas, es importante dirimir una circunstancia de vital trascendencia en este proceso, para lo cual procedo a citar un breve extracto del petitorium del libelo de demanda que textualmente establece lo siguiente: "... a fin de se declare LA NULIDAD por el procedimiento ordinario, de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa INVERSIONES EL TROMPO C.A..." En este particular se evidencia que la parte actora acude ante la Jurisdicción mercantil ordinaria a los fines de solicitar la Nulidad de la Asamblea, un pronunciamiento de fondo cuando las partes hayan podido ejercer sus derechos inherente a la defensa constituyendo así la sentencia de mérito o de fondo del asunto que en el supuesto negado de ser declarada con lugar la pretensión del actor, la asamblea extraordinaria de accionistas quedaría sin ningún tipo de efecto ni valor jurídico por declararse nula, en consecuencia decretar una medida de suspensión de los efectos de la asamblea, constituye EVIDENTEMENTE UN PRONUNCIAMIENTO ADELANTADO AL FONDO, por cuanto se están sufriendo las mismas consecuencias jurídicas en sede cautelar y sin llevar a cabo el debido proceso al suspenderse los efectos de la asamblea, dejándose sin efectos jurídicos la misma al igual que de ser declarada con lugar la nulidad en la definitiva, es por ello ciudadana Juez que de conformidad con lo establecido en el numeral 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil que ejerzo formal recusación en este acto en contra de usted como directora del proceso.

Tramítese la presente Recusación conforme a Derecho por ser tempestiva y estar fundamentada en los numerales 9" y 15° del Código de Procedimiento Civil…”

EL INFORME DE RECUSACIÓN. -
Por su parte la Jueza recusada rindió el informe a que alude el artículo 92 del Código de Procedimiento Civil en la diligencia presentada en fecha 3-11-2022 (f. 17 al 20) expresando lo que se transcribe a continuación:
“…En horas de despacho del día de hoy, jueves (03) de noviembre del año dos mil veintidós (2022), comparece ante éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, la Abg. IXORA LOURDES DIAZ, en su carácter de Jueza Temporal de éste Tribunal y expone: Habiendo sido consignado el día de ayer 22.09.2022 (sic) el original de la recusación, propuesta en mi contra, por el abogado en ejercicio LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio , titular de la cédula de identidad N° V-13.883.119, inscrito en el Inpreabogado (sic), bajo el Nº 123.371, actuando en este acto en representación de las ciudadanas MAYIRA GABRIELA HERNANDEZ LEON, de nacionalidad venezolana, de este domicilio, titular de la cédula de identidad V 11.234.383 y AURA JOSEFINA HERNANDEZ LEON, de nacionalidad venezolana, de este domicilio, titular de la cédula de identidad V 6.919.448, y en nombre y representación de la sociedad mercantil INVERSIONES EL TROMPO C.A y estando dentro de la oportunidad correspondiente para rendir el informe respectivo, lo hago en los siguientes términos:
Alega la recusante que me encuentro incursa en las causales contenidas en los numerales 9° y 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, referidas a:
(…Omissis…)

Como fundamento de su recusación, fundamentada en el ordinal 9 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil; arguye el recusante que esta juzgadora en sede cautelar –según los dichos del recusante- suplió la carga de la parte solicitante, sosteniendo el recusante que en ningún momento se señaló en el libelo tan siquiera los elementos necesarios para las medidas cautelares.
Así mismo alega el recusante, a su decir, que a pesar de que la parte actora solicitante del decreto cautelar no nombró , invocó y justificó ni mucho menos probó los requisitos de ley para el decreto de medidas cautelares innominadas, -según sus dichos- se suplió la carga el actor; manifestando que esta situación trajo en el desequilibrio procesal; motivo este por lo cual según du (sic) decir, esta juzgadora presto patrocinio al solicitante de la cautelar, al suplir la carga procesal argumentativa y decretar la medida cautelar.
Por otra parte, en lo tocante a la segunda causal de recusación, ateniente al ordinal 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil; argumento (sic) que la parte actora acude ante la Jurisdicción mercantil ordinaria a los fines de solicitar la Nulidad de la Asamblea, un pronunciamiento de fondo cuando las partes hayan podido ejercer sus derechos inherente a la defensa constituyendo así la sentencia de merito o de fondo del asunto que en el supuesto negado de ser declarada con lugar la pretensión del actor la asamblea extraordinaria de accionistas quedaría sin ningún tipo de efecto ni valor jurídico por declararse nula; por lo tanto según sus dichos al decretar una medida de suspensión de los efectos de la asamblea, constituye un pronunciamiento adelantado al fondo por cuanto se están sufriendo las mismas consecuencias jurídicas en la sede cautelar.
Al respecto, RECHAZO y NIEGO categóricamente que me encuentre incursa en las causales invocada (sic) por el apoderado judicial de la parte demandada como fundamento de su recusación, ni en ninguna otra causa, siendo ésta manifiestamente infundada pues es evidente que el motivo de la misma viene dado por su inconformidad por el decreto con la medida cautelar decretada en la causa en la que se me recusa, lo cual bajo ningún concepto puede configurar causal de recusación alguna.
En atención a la causal referente al ordinal 9 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil; los hechos alegados para demostrar, que en el decreto de una cautelar el jurisdicente haya dado recomendación o prestado patrocinio a favor del solicitante de la cautelar; en todo caso los argumentos manifestados por el recurrente, lo cual según a su decir, el solicitante del decreto cautelar no nombró, invocó, justificó ni probó los requisitos de ley para el decreto de medidas cautelares innominadas; constituyen argumentos para ser debatido en el contradictorio que se abra en relación a la oposición a la medida cautelar.
En lo que respecta a la segunda causal invocada, a saber el ordinal 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil no es cierto que con el decreto de la cautelar referida la suspensión de los efectos de la Asamblea de Accionistas, decretada por vía cautelar esta juzgadora se haya pronunciado al fondo de lo debatido; toda vez que la suspensión de los efectos de la Asamblea, no tiene los mismos efecto (sic) del (sic) lo peticionado en la litis, que es la nulidad absoluta de la referida Asamblea; toda vez que los efectos de la declaratoria de nulidad absoluta; es que la asamblea nunca existió y no puede derivar actos subsiguientes válidos, así como todos los actos consiguientes que se deriven de la misma por efecto cascada mientras que el efecto de la medida cautelar de suspensión de efecto de la Asamblea de la medida (sic), es un efecto temporal, que no pone en riesgo los actos que se hayan celebrado después de ella.
Aunado a lo antes expuesto, se hace necesario señalar que la suspensión de la ejecución de decisiones tomadas por los socios reunidos en asamblea, es también una especie de providencia cautelar dictada en sede de jurisdicción voluntaria por vía del procedimiento previsto en el artículo 290 del Código de Comercio cuya finalidad es asegurar la efectividad de la oposición allí prevista, la cual podría quedar ilusoria sino se suspende provisionalmente hasta que se dicte sentencia definitiva, los acuerdos de la asamblea cuya nulidad se pretende.
Igualmente nuestro Máximo Tribunal en decisiones de la misma Sala Constitucional y de la Sala de Casación Civil, permiten concluir que en determinadas circunstancias si es posible y hasta necesario que el (sic) juez (sic) decrete medidas preventivas innominadas de suspensión de los efectos de asambleas de accionistas e, inclusive, hasta la designación de auxiliares de justicia que van desde veedores.
En ese mismo orden de ideas, la Sala constitucional en sentencia del 24/3/2000 con respecto al poder cautelar del juez que conoce una pretensión de nulidad de un acta de asamblea y los límites que enmarcan dicho poder, estableció:
(…Omissis…)
De acuerdo al criterio jurisprudencia (sic) antes trascrito los (sic) jueces (sic) si bien no pueden inmiscuirse en la administración de la sociedad si pueden decretar providencias destinadas a impedir que la ejecución de la decisión de la asamblea cuya nulidad se pretende impidan la efectividad de la decisión definitiva; si (sic) que con ello signifique que se pronunció al fondo de lo debatido.
En este sentido, las medidas cautelares, son disposiciones jurisdiccionales destinadas a proteger o precaver que el eventual fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución. De manera pues, el poder cautelar implica una potestad reglada y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y por supuesto en detrimento de la administración de justicia.
En atención a lo antes expuesto, determina que si es posible el decreto de medidas cautelares innominadas de suspensión de los efectos de decisiones tomadas por asambleas cuya nulidad se pretenda; sin que con ello conlleve a un pronunciamiento al fondo de lo debatido. Por lo tanto, el (sic) Juez que tenga a su conocimiento una pretensión de nulidad de asamblea incoada por cualquier accionista y poder ende, una petición cautelar fundada en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, si su convicción le dicta que existe una presunción grave del derecho reclamado y que el actor tiene un fundado temor de sufrir una grave lesión a sus derechos está dotado del poder cautelar que le permite asegurar la efectividad de sus decisiones cuando por la demora natural del proceso y otras circunstancias concurrentes –artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil-, se tema con fundamento, la lesión de la tutela judicial efectiva constitucionalmente el Estado debe garantizar a los ciudadanos que concurren a los Tribunales de Justicia en defensa de sus derechos subjetivos o intereses legítimos.
En base a todo lo antes señalado, solicito que la presente recusación sea desestimada por no encontrarme incursa en las causales invocadas, pues en todo momento he actuado apagada a derecho, con transparencia e imparcialidad. …”
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS APORTADAS DURANTE LA INCIDENCIA .
Parte recusante:
a) Folios 37 al 51, Marcado A, copias certifica de compulsa de citación librada en fecha 19-10-2022 por el tribunal en donde surgió la presente incidencia, a la ciudadana AURA JOSEFINA HERNANDEZ LEON, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.919.448, domiciliada en el Centro Comercial Terranova Plaza, locales 11 y 12, avenida Terranova con Llano Adentro, Porlamar, municipio Mariño, del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de la cual se extrae el escrito libelar y su auto de admisión y orden de comparecencia de la parte demandada, ciudadana AURA JOSEFINA HERNANDEZ LEON y se indicó que la referida ciudadana debe comparecer al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, dentro de los 20 días de despacho a que conste en autos su citación a objeto de dar contestación a la demandada que por NULIDAD ABSOLUTA DE ACTA DE ASAMBLEA incoada en su contra, por el ciudadano LUIS HERNANDEZ GUILLE, en el horario comprendido desde la 8:30 a.m., gasta las 3:30 a.m. .
b) Folios 52 al 56, marcado B, copia certificada de auto dictado en fecha 19 de octubre de 2022 en el expediente T-2-INST-12.627-22 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por medio del cual se decretó la medida la medida innominada de suspensión de los efectos del acta de asamblea de accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES EL TROMPO, C.A., de fecha 20 de junio de 2022, la cual quedó anotada bajo el N° 3, Tomo 42-A, y como consecuencia de ello se ordenó oficiar al Registro Mercantil Segundo de este Estado Bolivariano, a fin de participarle sobre el decreto de la referida medida cautelar.
En relación a estas pruebas documentales, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, siendo que de ella emana la realización de actos jurídicos y procesales reseñados en las actas indicadas. Así se establece.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.
Visto la fundamentación sobre la cual las ciudadanas MAYIRA GABRIELA HERNANDEZ LEON y AURA JOSEFINA HERNANDEZ y la sociedad mercantil INVERSIONES EL TROMPO, C.A., parte demandada, plantean la recusación contra la Jueza del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de esta Circunscripción Judicial, así como el informe presentado por la recusada en razón de la situación planteada, pasa esta Juzgadora dirimente a analizar la situación acontecida, con base en las siguientes consideraciones:
Es menester destacar que la institución de la recusación obedece a un acto procesal de parte a través del cual las partes o los terceros en una causa determinada, pueden desplazar del conocimiento del proceso aquellos jueces, magistrados u otros funcionarios judiciales que se encuentre incurso dentro las causales legalmente previstas, por tener una especial relación bien o con las partes o con el objeto del proceso.
En relación a la incidencia de recusación, en criterio jurisprudencial sostenido en sentencia de fecha 15 de julio de 2002, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Antonio García García, y ratificada posteriormente en Sentencia Nº 19 de fecha 29 de abril de 2004, se dejó establecido que la recusación constituye un acto de parte mediante la cual se exige la exclusión del Juez del conocimiento de la causa, por existir hechos o circunstancias específicas, no indirectas, ni reflejas o generales, capaces de comprometer su imparcialidad y objetividad, por lo que, para que la recusación sea procedente se debe verificar: A) Que el recurrente alegue hechos concretos. B) que tales hechos estén directamente relacionados con el objeto del proceso principal donde se generó la incidencia, de tal manera que afecte la capacidad del recusado de participar en dicho juicio. C) La existencia del nexo causal entre los hechos alegados y las causales señaladas.
Ahora bien, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha diecinueve (19) de marzo de 2003, Expediente N° AA10-1-2002-000051, señala los requisitos de obligatorio cumplimiento para la procedencia de la incidencia de recusación, exponiendo lo que se transcribe a continuación:
“... Lo anterior nos lleva a tres conclusiones fundamentales que el recusante debe tener en cuenta para que prospere su pretensión:
i) Debe alegar hechos concretos;
ii) tales hechos deben estar directamente relacionados con el objeto del proceso principal donde se generó la incidencia, iii) debe señalar el nexo causal entre los hechos alegados y las causales señaladas, pues en caso contrario, ello impediría en puridad de derecho, la labor de subsunción del juez, ya que hacerlo bajo tales circunstancias, implicaría escudriñar en lo que quiso alegar el recusante, lo cual constituye una suplencia en la defensa de este que va en detrimento del derecho a la defensa de la otra…”
De igual forma, expresa COUTURE, que esta institución es una especie de inhibición producida por la oposición de un litigante, fundado en una causa legal, la cual no acepta ambigüedades e imprecisiones. Por otro lado, el procesalista Rengel-Romberg, en su obra “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO”, Tomo I, editorial EX LIBRIS, Caracas, 1991, la inhibición es un deber del juez, en cambio, la recusación es un poder de las partes, orientado a provocar la exclusión del juez cuando éste no haya dado cumplimiento al deber de inhibición. Este poder se concreta en el acto de recusación, que es un acto de parte.
La recusación se define, así como el acto de la parte por el cual se exige la exclusión del juez del conocimiento de una causa concreta, por encontrarse en una especial posición o vinculación con las partes o con el objeto de ella y no haber dado cumplimiento a su deber de inhibición.
En esta definición se destacan los caracteres de la recusación en nuestro derecho, de los cuales algunos son comunes a la inhibición y a la recusación y otros no.
(…)
d) La recusación es un acto procesal de parte, y no un acto judicial, como la inhibición, pues la recusación se inicia a instancia de parte, mediante un acto de la misma, que tiene su eficacia en el proceso y está sometido a requisitos o condiciones de forma establecidas en la ley.
(…)
Nuestra jurisprudencia de manera reiterada ha señalado que la institución de la recusación e inhibición obedece a un acto procesal a través del cual, con fundamento en causales legales taxativas, las partes o el juez (motu propio), en defensa de su derecho a la tutela judicial efectiva, o al deber de administrar justicia de forma imparcial, pueden separar (o separarse en el caso de la inhibición) al juez o al fiscal del conocimiento de la causa, pero para ello no es válida la afirmación de circunstancias genéricas, pues se iría en detrimento de la naturaleza de dicha institución, creada para demostrar hechos o circunstancias concretas en las cuales pudieran estar incurso los titulares de tales órganos.
Adicionalmente, debe destacarse, que, si bien el artículo 92 del Código de Procedimiento Civil, dispone que la recusación se debe proponer por diligencia ante el Juez, este acto de comunicación debe expresar las causas que dan origen a tal recurso, evidenciándose que el recusante fundamenta su actuación en el ordinal 4º y 15º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, que literalmente dispone como causal de recusación:
“Artículo 82: Los funcionarios judiciales, sean ordinarios, accidentales o especiales, incluso en asuntos de jurisdicción voluntaria, pueden ser recusados por alguna de las causas siguientes:
(…Omissis…)
4° Por tener el recusado, su cónyuge o alguno de sus consanguíneos o afines, dentro de los grados indicados, interés directo en el pleito.
(…Omissis…)
15. Por haber el recusado manifestado su opinión sobre lo principal del pleito o sobre la incidencia pendiente, antes de la sentencia correspondiente, siempre que el recurso sea el Juez de la causa.
Las causales invocadas corresponde al prejuzgamiento como causales de recusación, entendido éste como la opinión manifestada por la recusada sobre lo principal del pleito, antes de la sentencia correspondiente y por tener la recusada su cónyuge o alguno de sus consanguíneos interés directo en el pleito; Por lo tanto, para la procedencia de dichas causales de recusación, resulta menester que los argumentos emitidos por la Juzgadora sean tan directos con lo principal del asunto que quede establecido un concepto sobre el fondo de la controversia concreta sometida a su conocimiento. De tal modo que, para que prospere la inhabilitación del juez fundado en estas causales, resulta ineludible que la opinión adelantada por la juzgadora haya sido emitida dentro de la causa sometida a su conocimiento, y además, que ésta aún, esté pendiente de decisión. Tales requisitos son concurrentes.” (Código de Procedimiento Civil. Pág. 96-97. Sentencia, Sala Plena, 22 de junio de 2004, Ponente Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta, Jorge A. Hernández Arana y otro en recusación. Exp. Nº 03-0110,S. Nº 20; http://www.tsj.gov.ve/decisiones.)
El autor HUMBERTO CUENCA, en su obra de Derecho Procesal Civil, cita lo siguiente:
“(…)
Prejuzgamiento. - El Juez solo puede expresar su opinión sobre el fondo de lo controvertido en la sentencia que resuelva la cuestión principal. (…)
La opinión debe ser expresada en forma concreta sobre el pleito y no es impedimento el criterio expuesto en forma abstracta, como opinión jurídica de carácter teórico. Debe ser, por tanto, una opinión comprometida y fundada, dentro o fuera del juicio, expresada en público o en privado, pero siempre antes de la solución del fondo.
La opinión que incapacita a un juez para resolver el fondo del asunto es aquella que recae verbalmente o por escrito sobre los hechos que constituyen lo principal del pleito. Es decir, cuando adelanta apreciaciones que puedan influir sobre las cuestiones de fondo. Si el juez, con motivo de una interlocutoria, adelanta opinión sobre materia influyente en la cuestión principal controvertida, no le es posible al funcionario entrar a examinar con entera libertad los alegatos y los hechos sostenidos por las partes, pues ya lleva una opinión preconcebida.
No implican adelanto de opinión ciertas resoluciones previas que puedan estar vinculadas al núcleo controvertido, como el decreto sobre medidas preventivas, (…) “(DERECHO PROCESAL CIVIL, Tomo II. Humberto Cuenca. LA COMPETENCIA Y OTROS TEMAS. Pág. 229-230.).
De igual modo, esta alzada aprecia que de acuerdo a la definición sobre la causal de apartamiento del Juez conocida como “adelanto de opinión”, tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido contestes en señalar que no puede tomarse como tal, aquellas resoluciones o actuaciones referida a cuestiones procedimentales, o de procedencia o no de una medida cautelar, sino que la opinión emitida debe tener impacto directo sobre el fondo debatido, es decir, debe proferir conceptos dirigidos al mérito de la litis o de la incidencia.
“…el juez no queda inhabilitado por prejuzgamiento si sólo argumenta con vista a la idoneidad del procedimiento que debe seguirse… o su juicio no es un juicio de certeza sino de mera verosimilitud, cual es la cognición sumaria de la presunción grave que requieren las medidas precautelativas en general, sean de arreglo provisional de la litis o de aseguramiento de la ejecución…”
En el caso de marras, observa quien suscribe que las “incidencias” señaladas por el abogado recusante, en la que a la jueza recusada incurrió en adelantamiento de opinión, fueron: “…decretar una medida de suspensión de los efectos de la asamblea, constituye EVIDENTEMENTE UN PRONUNCIAMIENTO ADELANTADO AL FONDO, por cuanto se están sufriendo las mismas consecuencias jurídicas en sede cautelar y sin llevar a cabo el debido proceso al suspenderse los efectos de la asamblea, dejándose sin efectos jurídicos la misma al igual que de ser declarada con lugar la nulidad en la definitiva, es por ello ciudadana Juez que de conformidad con lo establecido en el numeral 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil que ejerzo formal recusación en este acto en contra de usted como directora del proceso…”
Por su parte la jueza recusada en su informe, señaló que “…no es cierto que con el decreto de la cautelar referida la suspensión de los efectos de la Asamblea de Accionistas, decretada por vía cautelar esta juzgadora se haya pronunciado al fondo de lo debatido; toda vez que la suspensión de los efectos de la Asamblea, no tiene los mismos efecto (sic) del (sic) lo peticionado en la litis, que es la nulidad absoluta de la referida Asamblea; toda vez que los efectos de la declaratoria de nulidad absoluta; es que la asamblea nunca existió y no puede derivar actos subsiguientes válidos, así como todos los actos consiguientes que se deriven de la misma por efecto cascada mientras que el efecto de la medida cautelar de suspensión de efecto de la Asamblea de la medida (sic), es un efecto temporal, que no pone en riesgo los actos que se hayan celebrado después de ella.
Aunado a lo antes expuesto, se hace necesario señalar que la suspensión de la ejecución de decisiones tomadas por los socios reunidos en asamblea, es también una especie de providencia cautelar dictada en sede de jurisdicción voluntaria por vía del procedimiento previsto en el artículo 290 del Código de Comercio cuya finalidad es asegurar la efectividad de la oposición allí prevista, la cual podría quedar ilusoria sino se suspende provisionalmente hasta que se dicte sentencia definitiva, los acuerdos de la asamblea cuya nulidad se pretende…”
Cabe precisar que el numeral 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, es del siguiente tenor: “…Por haber el recusado manifestado su opinión sobre lo principal del pleito o sobre la incidencia pendiente, antes de la sentencia correspondiente, siempre que el recurso sea el Juez de la causa…”
Del texto de la norma transcrita se evidencia que la misma regula como causal de recusación o inhibición, el prejuzgamiento sobre el mérito del asunto controvertido o de alguna cuestión incidental surgida en el procedimiento principal, el cual debe ser entendido como la opinión manifestada por el o los recusados sobre lo principal del asunto debatido, antes del pronunciamiento de la sentencia correspondiente, es decir emitir juicios de valor sobre el asunto debatido en fases u oportunidades que no le corresponden o, en los términos que preceptúa la ley, “antes de la emisión de la sentencia correspondiente”, ello, en razón del estricto apego a la objetividad e imparcialidad que caracteriza a los operadores de justicia.
Por tanto, se puede decir que el iurisdicente ha prejuzgado, bien mediante la relevación anticipada (entiéndase, fuera del momento en que el ordenamiento jurídico exige pronunciamiento sobre alguna petición; obviamente, sin que exista fallo definitivo) de una declaración de juicio sobre el mérito del proceso, o bien mediante expresiones que permitan inferir la forma en que el juez se manifestará respecto a lo controvertido en la causa sometida su consideración, con lo que evidenciaría, de ese modo, la proyección del juicio anticipado, por lo que queda suprimida su imparcialidad y objetividad, y la legislación otorga a los justiciables la facultad de desplazar la competencia del juzgador subjetivamente incompetente.
Las reflexiones anteriores tienen capital importancia para resolver la recusación planteada por la parte demandada contra la Jueza del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de esta Circunscripción Judicial, pues esta Juzgadora Dirimente aprecia que los puntos decisorios que dicha representación sostiene como “adelanto de opinión”, para invocar la recusación en los términos expuestos, se producen con ocasión del pronunciamiento hecho por la referida Jueza sobre la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del acta de asamblea de accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES EL TROMPO, C.A., de fecha 20 de junio de 2022, peticionada por la parte recurrente en su escrito libelar. Por lo que se evidencia que dicho Tribunal se pronunció sobre cuestiones sometidas a su consideración y efectuó un examen exhaustivo que, seguidamente, es importante valorar a los fines de decidir la recusación bajo análisis.
En el fallo publicado de fecha 19 de octubre del año 2022, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de esta Circunscripción Judicial, al pronunciarse sobre la medida cautelar peticionada, examinó –como apoyo de su decisión- los requisitos de procedencia de las mismas, la cual requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, y el periculum in damni, el cual a juicio de esta Juzgadora es significativo analizar para la resolución de esta recusación ya que jurisprudencialmente la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
En el estudio de este requisito no resulta necesario –ni es posible- el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de factibilidad, su adecuación y credibilidad ante el ordenamiento jurídico. De esa manera, la relación de la pretensión que constituye el objeto del proceso cautelar con el fallo definitivo no puede desprenderse mediante el despliegue de un análisis exhaustivo y profundo de la materia y las actuaciones recogidas en el proceso principal; tal fundabilidad ha de originarse de un conocimiento ‘periférico o superficial’ de los hechos y el derecho controvertido, de donde se determine la mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido en dicho proceso.
La dinámica reflexiva ejercida por el Juez en el despacho cautelar no puede constituir un juicio de verdad firme sobre el tema suscitado; ello es contrario a la finalidad del instituto cautelar, que no puede sostenerse en afirmaciones incontestables. En realidad, la característica del juicio cautelar, en lo que al fumus boni iuris se refiere, consiste en que su indagación no excede del marco de lo hipotético.
Por tanto, el juez no sólo debe forjar el juicio de probabilidad de un análisis hecho al estado jurídico de la pretensión invocada, sino que también habrá de examinar superficialmente y sin afirmación de verdad alguna la legalidad de la actuación objeto de revisión, cuestión que habrá de examinarse formal y materialmente hablando, naturalmente, desde la regulación que a tal efecto disponga el ordenamiento jurídico.
El proceso cognoscitivo del juzgador al analizar uno de los requisitos exigidos para la procedencia de la declaratoria de las medidas cautelares, como es la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien lo solicita (“fomus boni iuris”) que no sólo exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud, es decir un examen de la proposición y el estado jurídico en que se halla el solicitante ante la tutela cautelar que persigue.
Por lo que le corresponde al juzgador verificar si quien peticiona dicha medida posee un derecho probable frente al objeto de su pretensión, de manera que pueda el Juez evidenciar, mediante una cognición meramente incidental y sumaria, determinar si aquél, con este compendiado estudio, alcanza una posición tal, una invocación jurídica tan creíble, que permita deducir preliminarmente (sin que ello signifique prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado), la probabilidad de que la razón legal le asistirá en el concluir del juicio, es decir, en la sentencia definitiva de fondo.
Así las cosas, cabe señalar que el juicio precautorio debe inclinarse especial, incidental y fundadamente sobre el tema objeto de controversia, de forma que lo juzgue provisoriamente –sin que ello apareje declaraciones de verdad- a los fines de establecer si el pedimento preventivo tiene fortaleza jurídica. Históricamente es conocido que las medidas cautelares son providencias que se dictan si la pretensión invocada en la acción tiene apariencia de legalidad o, apropiadamente hablando, si es fundada en derecho. Lógicamente, también es necesario estudiar el periculum in mora y, en el caso de marras el periculum in damni; pero ambos presupuestos no son objeto de atención en el estudio de la recusación aquí analizada, que se circunscribe al marco antes delineado.
Es necesario precisar que, en la oportunidad de conocer y decidir una pretensión cautelar, los jueces deben, necesariamente, analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, por cuanto el propósito de toda medida precautoria viene a ser la eficacia del pronunciamiento definitivo, y esta relación no se desprende, obviamente, si las circunstancias del caso no son analizadas.
En consecuencia, lo establecido en el pronunciamiento de medidas aun cuando presupone un conocimiento en grado de certeza provisional del derecho invocado en el escrito libelar, la misma no causa prejuzgamiento.
Sobre lo anterior se ha manifestado la doctrina más autorizada, a cuyos efectos se cita a Piero Calamandrei, quien señala respecto del requisito relativo a la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), que:
“…basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad… el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalidad” (Calamandrei, Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, pág. 77) (Énfasis de esta decisión).
Visto así, y tomando en consideración los criterios ut supra reseñados, observa esta Juzgadora que en la presente causa, el pronunciamiento sobre la cautelar peticionada, a saber, la suspensión del acta de asamblea susceptible de nulidad, suponía para la juzgadora un primer examen de los alegatos de hecho y de derecho aportados por la parte solicitante, por lo que la decisión debía determinar sí existía una presunción grave del derecho que se reclama, lo cual conllevare al mínimo de certeza razonable para dictar o no una la medida cautelar, así como el peligro en la demora y la consideración de intereses generales, por lo que debía hacerse un examen preliminar que a continuación será objeto de algunos razonamientos:
Los juzgadores en el cumplimiento de sus funciones, en primer término, deben examinar prima facie las circunstancias que rodean la causa a los fines de alcanzar un juicio de mera probabilidad en torno a la existencia del derecho discutido en el proceso. Dicho análisis se efectúa sin prejuzgar sobre la certeza del derecho, a sabiendas que la determinación adquirida en fase cautelar no interviene en la sentencia de fondo, en tanto que aquélla sólo tiene el carácter de provisional y se funda en meras hipótesis y no en la certeza de la existencia de las pretensiones.
Por lo que la conclusión que arroje este examen podrá variar al proferirse la sentencia definitiva, puesto que el hecho de que se anticipe la probable solución de fondo del juicio principal constituye un adelanto provisional, sólo para efectos de la medida cautelar, que en el caso de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acta de asamblea que se pretende anular.
El juicio de verdad se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, y por ello, la motivación judicial rendida en los pronunciamientos cautelares no prejuzga el fondo en atención al estado de transición e indefinición que aún se mantienen sobre el proceso y con él, el derecho discutido; el marco de lo hipotético es el alcance del examen cautelar, y es bajo esta virtualidad que se agota su contenido.
En consecuencia, nada de lo que se establezca en el pronunciamiento cautelar, supone adelantar posición respecto a la providencia definitiva. El derecho puede considerarse verosímil y se cerrará el ciclo de la cautelar con una providencia principal que declare la existencia del derecho; en otro escenario, puede declararse que no hay verosimilitud y arribarse, al tiempo de dictarse la definitiva, a una conclusión que, sin ir contra el juzgamiento incidental efectuado en esta instancia particular, determine la existencia y certeza del derecho.
Así lo que se presenta como verosímil puede luego no ser sostenido por ningún elemento de prueba y viceversa, lo que no aparece como verosímil puede gozar después de un alto grado de sustento probatorio de cualquiera de los dos casos depende la decisión de fondo.
La jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal apoya las reflexiones plasmadas anteriormente, y ello puede apreciarse de la lectura de los siguientes fallos, a saber:
“(…) el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar de los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sostener sus solicitudes cautelares, no implica necesariamente adelantar un pronunciamiento definitivo sobre el fondo, por el contrario, se trata de un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que como antes se explicó no prejuzga sobre el mérito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo (…)” (Sentencia N° 00698 de fecha 18 de junio de 2008, caso: Blue Real Estate, C.A. contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
Por tanto, de los criterios jurisprudenciales antes mencionados, se desprende el deber que poseen los Jueces de entrar a conocer preliminarmente las circunstancias del caso enjuiciado cuando se trate de dilucidar solicitudes cautelares, sin que ello implique prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, toda vez que no es un análisis definitivo sino la verificación de la existencia de apariencia de buen derecho o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.
Tan provisional es el pronunciamiento que se efectúa en sede cautelar, que éste se puede revocar en cualquier estado y grado de la causa, en caso de que se demuestre durante el juicio un cambio en las circunstancias que originaron el dictamen previo.
Por tanto, observado el juzgamiento realizado en la sentencia incriminada, a criterio de quien suscribe esta decisión no se desprende otra cosa que la respuesta circunscrita y motivada a los múltiples planteamientos que esgrimió la parte interesada y que permitieron concluir que, al menos en la fase cautelar, el recurrente no mantenía apariencia jurídica e, igualmente, que el acto administrativo poseía indicios de legalidad.
Sabido es -de acuerdo a la argumentación expuesta a lo largo de esta decisión- el camino que debe transitar la decisión jurisdiccional a la hora de juzgar por anticipado –aunque en forma provisoria- el perfil aparente de legitimidad, para decidir acerca de la procedencia de medidas cautelares. En efecto, aunque para ello baste un juicio periférico o superficial, éste no puede desentenderse de la cuestión de fondo, y, en el caso de autos, esa labor no parece que merezca cuestionamiento hacia la juez recusada.
El recurso intelectual contemplado en la decisión ha quedado contenido en el límite de convicción provisorio, que resulta obligado en razón de la instancia procesal cautelar, y con base en ello, no puede pretenderse de allí prejuzgamiento por parte de los magistrados.
Por lo que lo motivado en la decisión que se produce como consecuencia de un petitum cautelar, no inhabilita al juez o magistrado para seguir conociendo la causa, sostener lo contrario conllevaría a que tendría que existir un juez para la causa principal y otro para las medidas cautelares peticionadas.
Debe insistirse nuevamente, porque así lo exige la determinación de la recusación aquí enjuiciada: la apreciación superficial característica del juicio precautorio no constituye un prejuzgamiento del fondo del asunto; es en el desarrollo del proceso donde se aportarán los distintos medios de prueba que demuestren la existencia del derecho reclamado, o bien, se desarrollará la revaloración de los ofrecidos y se concluirá que no hay razones para declarar sentencia a favor.
Precisado lo anterior, a juicio de quien suscribe, no están llenos los extremos señalados en la doctrina y jurisprudencia citada para considerar que en efecto se ha verificado la causal de recusación contenida en el numeral 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil; toda vez que la recusada evidentemente no se ha pronunciado sobre el mérito del asunto tal como lo manifiesta la parte demandada recusante, pues no prejuzga en ningún momento en su decisión en lo que se refiere al acto impugnado, por el contrario los jueces sólo se pronuncian sobre los requisitos para la procedencia de la medida cautelar peticionada. Siendo ello así, y visto que no se evidencia por parte de la sentenciadora ninguna actuación que signifique el menoscabo de los derechos de las partes, esta Juzgadora debe declarar sin lugar la recusación planteada. Así se establece.
En lo referente a la causal 9 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, esto es Por haber dado la recusada recomendación o prestado su patrocinio a favor de algunos de los litigantes, sobre el pleito en que se le recusa, debe el recusante probar de manera fehaciente sus alegaciones, conforme al artículo 506 eiusdem, el cual señala lo siguiente:
“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”
En relación a la norma antes mencionada, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, en el Juicio de Inversiones y Administradora de Bienes Combienes, C.A., contra Nelson José Mendoza Linares, expediente N° 031006, expresó lo siguiente:
“…Los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente expresan: Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido liberado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho de que ha producido la extinción de su obligación.
“…Las partes tienen por carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el hecho extintivo de la obligación.
Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba y establecen con precisión que corresponden al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generen un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.
El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, si bien reitera el artículo 1.354 del Código Civil agrega que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”, con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo reus in excipiendo fu actor que equivale al principio según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca a su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa…” (Sent 30-11-2000, caso Seguros La Paz c/Banco Provincial de Venezuela SAICA)…
Sobre este particular, es oportuno advertir que constituye un principio de lógica formal y jurídica que toda negación de una negativa constituye una afirmación. Por consiguiente, el demandado al alegar que no incumplió su obligación, lo que está expresando es que la cumplió, y por ende, le corresponde probar ese hecho extintivo, que implícitamente está afirmando.”
El problema de distribución de la carga de la prueba, no es un problema de determinar quién debe aportar al proceso la prueba de los hechos controvertidos, pues como se ha señalado, al juzgador no le interesa quien sea la parte que aporte las probanzas, lo que realmente le interesa al decisor es que las pruebas cursen en autos.
El verdadero problema de la distribución de la carga de la prueba, es determinar en la sentencia, cuando no existan pruebas de los hechos controvertidos en el proceso, sobre cuál de las partes pesará o gravará la consecuencia jurídica desfavorable producto de la falta de prueba, en otros términos, cuál de las partes tenía el interés de aportar la prueba de los hechos dilucidados en la litis, para evitar de esta manera una sentencia adversa o contraria a sus intereses.

En el caso de marras, observa quien suscribe que la parte Recusante también alegó la causal 9º, y en ese orden, este Tribunal, señala que el jurista Armiño Borjas, en sus Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano; lo siguiente: “…La causal 9° declara procedente la recusación del funcionario que haya dado recomendación o prestado su patrocinio a favor de alguno de los litigantes en el pleito en que está interviniendo. Ya sea que antes de entrar el magistrado en el ejercicio de su cargo, pero pendiente ya el proceso en que ha intervenido, o bien sea, lo que es más grave, que estando ya conociendo del pleito, haya encargado o encomendado a otro que tome a su cuidado el asunto de uno de los litigantes, o que personalmente le haya prestado a éste o le preste sus servicios profesionales de abogado o procurador o de mero auxiliar o consejero…”
Por otra parte, el jurista Humberto Cuenca establece al respecto: “…La recomendación y el patrocinio determinan una prevención moral de parte del funcionario a favor de alguna de las partes y es por ello que la causal 9° (…), constituye un impedimento legítimo para juzgar imparcialmente (…). De manera que, si un abogado expresa, de palabra o por escrito, una opinión, da un consejo, o habla a favor de alguien, está impedido de ser juez…
El patrocinio es cualquier forma de asesoramiento en alguna fase precedente del proceso por parte de un abogado que más tarde llega a ser juez en esa misma controversia. Es evidente que quien con anterioridad ha sido apoderado, asistente o de cualquier manera ha prestado servicios profesionales a una parte, aun cuando en forma accidental, en un litigio determinado, no puede posteriormente intervenir en el él…”
Este Tribunal al examinar el expediente evidencia que el recusante no trajo a los autos prueba alguna donde la juez de la causa haya dado su patrocinio o recomendación alguna a las partes en el juicio, cabe destacar que cuando se recusa por tal causal el recusante debe indicar en modo, lugar y tiempo los actos en los cuales el juez haya dado recomendación, e igualmente para el patrocinio debe indicar cuales son los medios de pruebas para ser demostrado tal patrocinio, como por ejemplo que la hoy recusada en el momento de sus ejercicio haya representado a alguna de las partes en juicio ya que el patrocinio forma parte de las asesoráis que puedo haber dado a las partes en juicio, motivo por el cual al no haber sido demostrado ni el patrocinio ni las recomendaciones, dadas por la juez a las partes en la presente causa, este tribunal desestima tal causal de recusación, tal como será indicado en forma expresa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Así se establece.
Por otra parte, cabe mencionar que la parte recusante durante la articulación probatoria no aportó medios de pruebas tendentes a comprobar que de alguna manera la jueza recusada, conforme a sus alegatos, o a otros distintos, se encuentre incursa en alguna causal de recusación por demostrar alguna conducta inapropiada o que hagan sospechar sobre su imparcialidad. En virtud de lo anterior se evidencia que el recusante en su escrito actúo con temeridad y criminosidad, puesto que, se aparta de los deberes de ética, lealtad y probidad que establece el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, pues conforme a todo lo expresado demuestra que el animo que imperó al plantear la recusación fue suspender o paralizar el curso del proceso y mas concretamente separar por algún motivo desconocido a la Abg. Ixora Lourdes Diaz Jueza Temporal del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del conocimiento de la presente causa, pues -se insiste- que del acervo probatorio promovido por el recusante no logró ilustrar a esta Alzada acerca de la configuración de las causales de recusación invocadas. Por lo tanto, es forzoso para este Juzgado declarar CRIMINOSO el presente recurso de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 98 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, es inexorable desestimar la recusación planteada por el recusante por ser además de infundada, ésta se aparta de los deberes de ética, lealtad y probidad que deben observar los litigantes en el desarrollo del proceso, se declara criminosa la misma y se impone el pago de la multa de CUATRO MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 4.000,00) que pasada por las reconversiones monetarias son cero punto cero, cero, cero, cero, cero, cero, cero, cero cuatro bolívares (Bs. 0,00000004), tal y como dispone el artículo 98 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.
Con base a lo señalado, se declara que la juez no se encuentra incursa en las causales de recusación alegadas, es decir, la N° 15° y 9° contenidas en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, y por ese motivo se dispone que la misma debe continuar conociendo del asunto en donde surgió la presente incidencia, ahora bien por cuanto la incidencia de recusación no paraliza el curso del juicio y por notoriedad judicial se conoce que solo existe un Juzgado de igual categoría y competencia que se encuentra actualmente conociendo el expediente en donde surgió la presente incidencia se ordena notifarsele dentro de las 24 horas al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta y al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta de lo que aquí decidido.
DISPOSITIVA.
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, la recusación propuesta en contra de la Abg. IXORA LOURDES DÍAZ, Jueza Temporal del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, interpuesta por las ciudadanas MAYIRA GABRIELA HERNANDEZ LEON y AURA JOSEFINA HERNANDEZ, y la sociedad mercantil INVERSIONES EL TROMPO, C.A., en la persona de su apoderado judicial abogado LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA.
SEGUNDO: Se dispone en consecuencia, que la mencionada Juez debe seguir conociendo de dicho asunto por no haber causa que se lo impida.
TERCERO: De conformidad con lo estipulado en el artículo 98 del Código de Procedimiento Civil, al considerarse criminosa la recusación se le impone al recusante una multa de cero punto cero, cero, cero, cero, cero, cero, cero, cero cuatro bolívares (Bs. 0,000000004) la cual pagará en el término de tres (3) días en una cuenta bancaria a favor del Fisco Nacional, con la advertencia de que deberá consignar la correspondiente planilla en el mismo término en el Tribunal donde se intentó la recusación.
CUARTO: De conformidad con el fallo vinculante Nº 1175 dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23.11.2010 en el expediente Nº 08-1497 en la cual se resolvió “Que las decisiones que resuelvan las incidencias relativas a la recusación o inhibición deberán ser notificadas dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al juez o jueza inhibido o recusado y al sustituto temporal”, notifíquese mediante oficio a la Juez inhibida, así como al Juzgado que actualmente esté conociendo de la causa.
QUINTO: Remítase una vez transcurridos los lapsos a que haya lugar, copia certificada de la decisión al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta y el presente expediente, al Juzgado que actualmente esté conociendo de la causa.
Publíquese, regístrese incluso en el sitio Web del Tribunal Supremo de Justicia www.tsj.gob.ve, déjese copia y bájese el expediente en su oportunidad.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. En la ciudad de La Asunción, a los nueve (9) días del mes de enero del año dos mil veintitrés (2.023). Años 212º de la Independencia y 163º de la Federación.
La Jueza Superior Suplente,

Dra. Adelnnys Valera Carrillo.
La Secretaria Temporal,

Abg. Mirielvis Acosta Sandoval.
EXP: Nº T-Sp-09680/22
AVC/MAS/
En esta misma fecha siendo la 12:10 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste,
LA SECRETARIA TEMPORAL

Abg. MIRIELVIS ACOSTA SANDOVAL