TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
209° Y 160°
I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE ACTORA: Ciudadanos FÉLIX ANGEL RODRÍGUEZ y YANAY DEL CARMEN RODRÍGUEZ COLMENARES, de nacionalidad venezolana, mayores de edad, de estado civil solteros y titulares de la cédula de identidad Nros. 12.223.214 y 6.550.360, domiciliados en el Municipio Antolín del Campo, del estado Bolivariano de Nueva Esparta y en el Municipio Maneiro del estado Bolivariano de Nueva Esparta, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados ALBERT ANTONIO ROJAS y AURIMIR BRIGITTE SALAZAR ADRIAN, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 127.398 y 282.628, respectivamente, y domiciliados en la Unidad Comercial El Baupres, local N° 03 de la planta baja, ubicado en la Calle Virgen del Carmen cruce con Avenida Principal, de la urbanización Santa Lucia, La Asunción, Municipio Arismendi del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INVERSIONES 43.200, C.A., inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 14 de octubre de 1988, bajo el número 25, Tomo 19-A-Sgdo, expediente N° 259802, representada legalmente por los ciudadanos RUTH CAROLINA RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, y por sus directores ANA RUTH SÁNCEZ DE RODRÍGUEZ, y FÉLIX ÁNGEL RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-12.953.848, V- 2.963.502 y V- 9.303.638, respectivamente y subsidiariamente a la Sociedad Mercantil INVERSIONES SCODAH, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 18 de abril de 2013, bajo el número 49, tomo 22-A, y debidamente registrada ante el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el Nº J-4023472-6. representada legalmente por el ciudadano Mariano José Scotti Mata, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.434.658, domiciliados los primeros dos (02) en Hotel Flamingo Beach, departamento de Gerencia General, área administrativa del Lobby, ubicado en la calle El Cristo, sector La Caranta, Pampatar del Municipio Maneiro, del estado Bolivariano de Nueva Esparta, el tercero en el Hotel Flamingo City, departamento de Gerencia General, área administrativa del Lobby, ubicado en la avenida 4 de mayo al lado de Banesco, Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta y el último en la calle Marcano, edificio Residencias Atlantic, planta baja, oficina 5, urbanización Bella Vista, Porlamar del Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No acreditó en los autos.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO
Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por la co-apoderada judicial de la parte actora, abogada AURIMIR BRIGITTE SALAZAR ADRIAN en contra del auto emitido en fecha 01-08-2019 (f. 33 al 34) por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en un solo efecto por auto de fecha 09-08-2019 (f.36).
Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 30-09-2019 (f. 38) y se le dio cuenta a la ciudadana Juez.
Por auto de fecha 01-10-2019 (f. 39), se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el décimo (10°) día de despacho siguiente a esa fecha, así mismo se fijó la audiencia conciliatoria para el quinto (5°) día de despacho siguiente a esa fecha.
En fecha 08-10-2019 (f. 40) se celebró la reunión conciliatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil, declarándose DESIERTO el acto.
En fecha 15-10-2019 (f. 41 al 48), el abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de informes.
Por auto de fecha 28-10-2019 (f. 50), se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir de esa fecha exclusive.
En fecha 25-11-2019 (f. 51), éste Tribunal en aplicación del artículo 200 del Código de Procedimiento Civil, dictó auto mediante el cual difiere por encontrarse con exceso de trabajo la oportunidad para dictar sentencia por el lapso de treinta (30) días continuos.
Siendo la oportunidad para decidir la presente causa este Tribunal pasa hacerlo bajo las siguientes consideraciones:
III.- DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA
Por auto de fecha 25-03-2019 (f. 1), se aperturó el presente cuaderno de medidas en el cual se tramitará todo lo relacionado a la medida nominada de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora y así mismo difirió el pronunciamiento de la misma por un lapso de tres (3) días de despacho.
A los folios 2 al 11 del presente expediente, cursa libelo de demanda por Nulidad de Venta presentada por los ciudadanos FÉLIX ANGEL RODRÍGUEZ y YANAY DEL CARMEN RODRÍGUEZ COLMENARES en contra de las Sociedades Mercantiles INVERSIONES 43.200, C.A., representada legalmente por los ciudadanos RUTH CAROLINA RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, y por sus directores ANA RUTH SÁNCEZ DE RODRÍGUEZ, y FÉLIX ÁNGEL RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, y subsidiariamente a la Sociedad Mercantil INVERSIONES SCODAH, C.A., representada legalmente por el ciudadano MARIANO JOSÉ SCOTTI MATA -la cual fue admitida por auto dictado en fecha 06-03-2019 (f. 12 y 13) por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta
Por auto de fecha 08-04-2019 (f. 14) el Tribunal a quo difirió el pronunciamiento sobre el decreto de la medida de enajenar y gravar por diez (10) días de despacho.
Por auto de fecha 29-04-2019 (f. 15) el tribunal de la causa instó a la parte actora a ampliar los medios probatorios en lo que respecta a la presunción del buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Mediante diligencia de fecha 22-05-2019 (f. 16 al 31) la abogada AURIMIR BRIGITTE SALAZAR ADRIAN, en su carácter de co-apoderada judicial de la parte actora, hace algunas consideraciones acerca de los tres (3) requisitos necesarios para decretar la medida cautelar, que alega fueron cumplidos en su totalidad sustentando esto en las copias certificadas que rielan en el expediente principal, y consigna copias certificadas de la contestación de la demanda y solicita que se acuerde la medida cautelar invocada.
Mediante diligencia de fecha 12-07-2019 (f. 32) la profesional del derecho AURIMIR BRIGITTE SALAZAR ADRIAN, en su carácter de autos, solicitó el pronunciamiento acerca de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar del inmueble objeto de la demanda incoada, considerando que ha cumplido a cabalidad las exigencias del Tribunal de la Causa.
Por auto de fecha 01-08-2019 (f. 33 y 34) el Tribunal negó el decreto de la medida nominada de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, debido a que la ésta no cumplió con los requisitos fundamentales de procedencia de la referida medida, debido a que los requisitos del fumus bonis iuris y periculum in mora deben darse de manera concurrente.
Mediante diligencia suscrita en fecha 05-08-2019 (f. 35), la abogada AURIMIR BRIGITTE SALAZAR ADRIAN, en su carácter de co-apoderada judicial de la parte actora, apeló del auto emitido en fecha 01-08-2019 en el cual se negó el decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar.
Por auto de fecha 09-08-2019 (f. 36), el tribunal de la causa oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la abogada AURIMIR BRIGITTE SALAZAR ADRIAN, en su carácter de co-apoderada judicial de la parte actora y se ordenó la remisión de las copias conducentes a esta alzada.
IV.- FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
EL AUTO APELADO.-
El auto objeto del presente recurso de apelación lo constituye el pronunciado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Marítimo de esta Circunscripción Judicial en fecha 01-08-2019 (f. 33 al 34), mediante el cual se negó el decreto de la medida nominada de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la co-apoderada judicial de la parte actora, basándose en los siguientes motivos, a saber:
“…Vista las actas que integran el presente cuaderno separado de medidas, del expediente signado con el N° 25.650 contentivo del juicio que por NULIDAD DE CONTRATO DE DACIÓN EN PAGO, interpusieran los ciudadanos FELIX ÁNGEL RODRÍGUEZ GONZALEZ y YANAY DEL CARMEN RODRÍGUEZ COLMENARES, contra la ciudadana RUTH CAROLINA RODRÍGUEZ SANCHEZ y OTROS, identificados en autos, a los fines de que el Tribunal provea sobre la referida medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte actora. En tal virtud, visto dicho pedimento de la parte actora de que decrete Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el bien inmueble objeto de la presente controversia, este Tribunal a los fines de proveer observa.
Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:
(…omissis…)
Al respecto, la Sala de Casación de Casación Social, Sala Especial Agraria del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 04 de junio de 2004, la cual ha sido reiterada estableció:
(…omissis…)
Ahora bien, es importante destacar lo relacionado con el fumus boni iuris, el cual, literalmente significa “humo de buen derecho”. Calamandrei nos decía que el fumus boni iuris es el calculo de probabilidades de que quien solicita la cautela, seriamente es el titular del derecho de mérito. Esto quiere decir que, técnicamente no se necesita acreditar preliminarmente para una cautela es “una posición jurídica que el particular posee y por el hecho de poseerla es tutelable”. El derecho que se necesita en la cautela es el mismo derecho del fondo de la causa.
En este orden de ideas, se pasa a examinar si en el presente caso el actor logró demostrar verosímilmente el requisito de que sea éste el titular del derecho que el mismo reclama, verificados de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la medida, los cuales no se presumen sino que deben manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio.
En el caso de marras, el actor lo que persigue es que se declare la nulidad de la dación en pago efectuada por la ciudadana RUTH CAROLINA RODRÍGUEZ SANCHEZ al ciudadano MARIANO JOSÉ SCOTTI MATA, actuando en representación de la empresa INVERSIONES SCODAH, C.A., así como la nulidad del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 31 de mayo de 2018, sin que demostrara fehacientemente, que sea el titular del derecho reclamado, toda vez que en la redacción del escrito libelar, así como del petitorio hecho para que le sea decretada la medida que corresponde, y de las documentaciones aportadas, no es claro señalar de manera explicativa los hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante, ya que, la medida cautelar peticionada procede sólo cuando se verifican concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal no le resulte favorable; a razón por la cual, para estos casos, el demandante debe entonces comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar como lo es, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
Por todo lo anteriormente expuesto se concluye que, no se puede constatar de los autos la presunción del buen derecho, dado a que no se cumple con la formalidad requerida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en virtud, que no consta en autos elementos probatorios que justifiquen la procedencia de la medida solicitada en por lo que necesariamente esta Juzgadora niega la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada, puesto que no se cumple con los requisitos (fumus boni Iuris y periculum in mora) deben darse de manera concurrente. ASÍ SE DECIDE.…”

ACTUACIONES EN EL TRIBUNAL DE ALZADA
Como sustento del recurso de apelación sostuvo el co-apoderado judicial de la parte actora, abogado ALBERT ANTONIO ROJAS (f. 41 al 48), como aspectos de mayor relevancia, los siguientes:
-que el presente recurso de apelación tiene su asidero jurídico en el contenido de los artículos 289, 291 y 295 del Código de Procedimiento Civil, que establecen: (…omissis…)
-que consideró oportuno invocar en el escrito de impugnación del contenido del artículo 8 numeral 2°, letra H del Pacto de San José de Costa Rica, y el articulo 14, numeral 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1.996, los cuales consagran el derecho que tienen las partes para incoar el recurso de impugnación de aquellas decisiones judiciales que consideren desfavorables.
-que el recurso es incoado contra el auto proferido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Lo Civil, Mercantil, del Transito y Marítimo de esta Circunscripción en fecha 01-08-2019.
-que apela de la citada decisión por ser lesiva del derecho a la tutela judicial y cautelar efectiva por la cual genera un gravamen irreparable a los derecho de la parte actora, que la Juzgadora de Instancia con su decisión de fecha 014-08-2019 quebrantó las normas procesales y constitucionales de “eminente orden público” por cuanto se contravino la necesidad, espíritu y propósito de nuestra norma adjetiva penal (sic) en cuanto a las medidas cautelares que pone a disposición de los administrados para garantizar o asegurar bienes inmuebles sobre los cuales tenga derechos e intereses.
-que el presente recurso de apelación versa sobre el gravamen irreparable que genera la decisión de fecha 01-08-2019 a los derechos e intereses de sus representados ut supra identificados, a quienes le fue negada la solicitud de medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble constituido por un lote de terreno distinguido con los dígitos N-38, que forman parte del proyecto urbanístico ADELAMAR, ubicado en frente a la avenida Jovito Villalba, Municipio Autónomo Maneiro, cuya superficie es de MIL QUINIENTOS DOCE METROS, CON CINCUENTA DECÍMETROS CUADRADOS (1.512,50 mts²), apartándose así la Juzgadora de lo señalado por la Sala en cuanto a que “La tutela judicial no es tal, sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso”, siendo tal situación lesiva a los derechos de sus representados y lo que funda el presente recurso de apelación.
-que fundamenta en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en los artículos 12 y ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, denunció que la sentencia de la que recurre se encuentra inficionada por el vicio de extrapetita, denuncia esta que realiza de acuerdo a las siguiente consideraciones: “el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, alude al requisito de congruencia del fallo, el cual impone al juez el deber de dictar decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y las excepciones o defensas opuestas. Este deber de juzgamiento, lamentablemente en su caso, no existe”.
-que en efecto, con fundamento en el vicio señalado, de la sentencia dictada por el juez de la recurrida, se evidencia que la Juzgadora al resolver sobre la incidencia relacionada con la medida cautelar preventiva, fue mucho más allá de la pretensión deducida, y se pronunció sobre aspectos no propios de la incidencia concerniente a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar que se solicitó. Observo entonces, como dejo ver, que la Jueza de Instancia se pronunció sobre aspectos que deben ser dilucidados solamente al momento de resolver el fondo de la controversia; significado ello un comportamiento contradictorio a la manera como debe ventilarse la incidencia de medidas preventivas, en donde al juez no le corresponde la potestad de pronunciarse respecto al fondo, puesto que su función jurisdiccional está dirigida fundamentalmente a resolver la procedencia o improcedencia de la medida cautelar solicitada. Por tanto el pronunciamiento de la Juez de Instancia debió circunscribirse únicamente a los aspectos vinculados con el material cautelar, pues, aunque la misma se encuentran directa y vitalmente conectadas al proceso principal el juez está expresamente impedido de extender su pronunciamiento, en una incidencia cautelar, sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio propiamente dicho. Sostener lo contrario, como en efecto ocurrió significa atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas y emitir opinión de fondo de manera anticipada.
-que en su caso en particular, el juez de instancia, incurrió en dicho vicio, y se realiza una transcripción de lo expuesto por él en dicho fallo para negar la medida solicitada: “En el caso de marras, el actor lo que persigue es que se declare la nulidad de la dación de pago efectuada por la ciudadana RUTH CAROLINA RODRÍGUEZ SANCHEZ al ciudadano MARIANO JOSÉ ESCOTTI MATA, actuando en representación de la empresa INVERSIONES SCODAH, C.A., así como la nulidad del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 31 de mayo de 2018, sin que se demostrara fehacientemente que sea titular del derecho reclamado”.
- que la sentencia impugnada declara que “lo que persigue es que se declare la nulidad de la dación en pago efectuada por la ciudadana RUTH CAROLINA RODRÍGUEZ SÁNCHEZ al ciudadano MARIANO JOSÉ ESCOTTI MATA” lo que está es implícitamente reconociendo la verosimilitud del derecho invocado (fumus bonis iuris) porque de no existir el mismo, ni si quiera hubiese admitido tal demanda de nulidad, por lo tanto, resulta evidente que la jueza de instancia se excedió en el juicio de verosimilitud o probabilidad de la presunción del derecho reclamado, al exigirse la plena prueba (certeza) del mismo, porque lo que está queriendo profundizar en la investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza, lo que a criterio del maestro Calamandrei, escapa del juicio de verosimilitud o probabilidad de la incidencia cautelar cuando entra a analizar el contenido del fondo de la controversia, que nada tiene que ver lo que persiguen los actores en la demanda principal con la fundamentación de la medida cautelar y por ello, esta se tramita en cuaderno separado y por un procedimiento distinto.
-que en cuanto a la falta de cualidad e interés, constituye una defensa de fono y el haberse pronunciado sobre la falta de titularidad del derecho reclamado, constituye una defensa de fondo, por lo que la jueza de instancia yerra al pronunciarse en una incidencia de medidas preventivas sobre una defensa de fondo, ya que le está vedado al juez, a partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión, en una incidencia de medidas preventivas, al tocar el fondo para fundamentar su decisión, atentó contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no sea otra cosa que “...superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia..” por lo que la juez de la decisión recurrida debió extremar su cuidado en el proceso de decidir la medida cautelar, por cuanto la finalidad de éste, es distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que este último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado, sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado, en consecuencia, los profesionales del derecho consideran que con tal proceder, el Juez de la decisión recurrida, incurrió en el vicio de incongruencia positiva, lo cual constituye infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y determina la nulidad del fallo recurrido por disposición del artículo 244 eiusdem.
-que las medidas cautelares no implican que el derecho en si mismo exista, pero si es reconocido en la sentencia definitiva, la adopción de las medidas permiten la eficacia de su ejecución. Por tanto, se colige del fallo transcrito, según el juez de la recurrida, que la negativa se fundamenta en una falta de cualidad activa, por cuanto que no se da el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho exigido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, hechos estos que permiten concluir que la falta de buen derecho de sus representados ut supra identificados, aducida por la Juez en su decisión, no sólo impide solicitar la medida, sino también impide acudir a la vía judicial, para recuperar sus bienes ya que, sí no tiene derecho sobre el bien que reclama, ¿cómo se admite entonces una demanda de nulidad? Si al activar la jurisdicción con la demanda, afirman la titularidad de un derecho vulnerado y creen que previsiblemente la sentencia saldrá a su favor, es lógico que la ley permita asegurar la efectividad de ese posible resultado favorable y eso a través de medidas cautelares las cuales, una vez cumplidas las exigencias de Ley, deben decretarse sin mayor objeción y allí, es importante darle valor a la expresión latina “fumus boni iuris”, la cual describe muy bien ese presupuesto, toda vez que, a diferencia del juez en la decisión recurrida, no es necesario probar el “fuego” eso se hará en el transcurso del proceso y en el periodo probatorio , por ahora, solo es necesario el “fumus”, porque existe humo, previsiblemente habrá fuego, conforme a lo anterior, las medidas cautelares revisten un fin inmediato (conservar la titularidad de la cosa) para lograr un fin mediato (asegurar el resultado práctico de la ejecución del fallo).
-que llama la atención como la Juez de Instancia, funda su negatividad haciendo planteamientos en cuanto al fin perseguido por los demandantes en la demanda y la falta de titularidad del derecho reclamado con la acción principal, sin tomar en cuenta que ello no es materia que le corresponda decidirla o dilucidarla en el escrito cautelar, sino que debe pronunciarse al fondo de la demanda, exponiendo las razones para decidir sobre la cualidad activa en el reclamo judicial. Es evidente que esa fundamentación no puede ser realizada en la incidencia de una medida cautelar, toda vez que ello es materia previa al fondo de la sentencia, que corresponde hacerlo en la fase de juicio y por tanto no le concierne realizar ningún pronunciamiento al fondo como erradamente lo hizo en la decisión que apelaron, cuando afirma lo que persiguen sus representados en la demanda de nulidad.
-que en la sentencia el juez de instancia actuó de manera indebida, habida cuenta de que la falta del FUMUS BONIS IURIS vendría significando pues una falta de cualidad activa, es decir, que no podrían solicitar la tutela cautelar por no tener derecho que los asista así como tampoco podían entonces, consignar la demanda principal por cuanto que, según el criterio de la juez para negar la medida cautelar, no se evidencia que sean los ciudadanos FÉLIX RODRÍGUEZ GONZÁLEZ y YANAY RODRÍGUEZ COLMENARES, los titulares del derecho que reclaman, como se ha visto, le correspondía al Juez hacer alusión al fondo de la controversia en fase de juicio y no a través del cuaderno de medidas, señalando la pretensión y aduciendo, además, falta de titularidad del derecho reclamado, cuando solamente podría referirse en su parte motiva de la decisión, a los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada.
-que de la decisión de fecha 01-08-2019 se desprende que la Juez Primera en lo Civil (sic) consideró que debe examinar si en el presente caso el actor logro demostrar de que éste sea titular del derecho que reclama, verificando los argumentos y recaudos presentados por el solicitante de la medida, los cuales no deben presumirse sino que deben manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio. En cuanto a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar se observa que la parte actora es heredera de quien en vida tenía la propiedad del bien que pretenden resguardar porque a su criterio son copropietarios del referido inmueble, además tal argumento (falta de titularidad del derecho reclamado) para negar la medida solicitada resulta ilógico porque al admitirse la demanda, se esta admitiendo la manifestación de voluntad de parte de iniciar el pleito judicial por los derechos que reclame. Por tanto resulta irracional que para optar a la tutela cautelar los accionantes no ostentan la titularidad del derecho reclamado, pero en la admisión de la demanda si, mas que en el cuaderno separado de medidas constan no menos de 10 documentales en los cuales se evidencia el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni.
-que la tutela cautelar, vista como una regla, es una manifestación de la protección del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.
-que lo decidido por la Juez de Instancia en fecha 06-08-2019 resulta una contradicción a lo concebido por el legislador como tutela judicial efectiva, pues se le negó a sus representados los cuales habían cumplido con los requisitos de ley exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no existiendo un argumento jurídico valido para negar la tutela cautelar, situación que es completamente violatoria del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Toda vez que no queda a discreción del Juez la posibilidad de negar las medidas preventivas cuando el solicitante llena los extremos de ley para su decreto, en el presente caso, el cuaderno de medida se desprende que existe una alta probabilidad de peligro en cuanto a la ilusoriedad de la ejecución del fallo, pues ya queda excluido de forma fraudulenta del acervo hereditario y no sorprendería que el nuevo propietario (co-demandado) también quiera enajenarlo o venderlo y eso significaría una imposible ejecución de la futura decisión que pueda dictarse en el fondo de la controversia.
-que es un gravamen irreparable la negativa de la medida solicitada en fecha 06-08-2019 (sic) y el motivo por el cual fue negada, pues no comprenden ¿cuál es el requisito necesario para demostrar el fumus bonis iuris de los solicitantes? si la Sala Constitucional ha dicho innumerables veces que la cualidad es inherente al fondo de la controversia, además de la declaración de únicos y universales herederos, así como las partidas de nacimiento; se desprende la cualidad de hijo y heredero del de cujus (propietario del inmueble) y por tanto de, constituía eso plena prueba de que son titulares del derecho reclamado; se evidencia como la Juzgadora erró en su decisión o no reviso detalladamente los fundamentos de hecho y derecho en que sustentan su petición cautelar y menos aún, los recaudos consignados por la parte actora como evidencia de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil extremos que fueron llenos por ellos, que existe plena presunción de que sus representados pudieran ser beneficiados con una sentencia favorable, y que resulta ilógico alegar o justificar la negativa de la medida cautelar por la falta de la titularidad del derecho, porque no esta potencialmente demostrado, menos aun cuando la doctrina y jurisprudencia han sostenido muchas veces que la tutela cautelar “solo podrá otorgarse a quien, por lo menos en apariencia, podría ser beneficiado con una sentencia favorable”, por lo tanto mal pudo entender la Juzgadora de Instancia esperar hasta tener la certeza plena del derecho (la sentencia) para otorgar la medida cautelar para resguardar el bien, porque de ser así pierde sentido la tutela judicial cautelar, la cual busca asegurar que la sentencia pueda cumplirse y debe otorgarse desde el inicio de la contienda judicial, como lo permite el Código de Procedimiento Civil.
-que la necesidad de asegurar el inmueble objeto de la solicitud de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, se demostró en el libelo de la demanda, y en el escrito de ampliación de pruebas de la medida cautelar, que el inmueble constituido por un lote de terreno identificado con las siglas B-33 forma parte del proyecto urbanístico ADELAMAR, fue un bien reconocido por los demandados como parte integrante de la comunidad hereditaria SUCESIÓN RODRÍGUEZ VÁSQUEZ y luego prescindiendo del conocimiento de sus representados , excluyen dicho inmueble del acervo hereditario y por tanto, se acude al Tribunal a fines de solicitar se acuerde una medida que asegure el bien para que no ocurra, lo que anteriormente pasó y el nuevo propietario del inmueble lo excluya de su propiedad precisamente por la falta de la tutela cautelar o se asegure de parte del Tribunal competente, de ahí la necesidad y procedencia de la medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR conforme a las disposiciones del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que este inmueble se ha traspasado sin que dos (02) de los copropietarios manifiesten su voluntad o consentimiento de la venta, por tanto mientras se decide el fondo de la controversia , resulta útil, pertinente y necesario que se dicte una medida que asegure el inmueble a fines de garantizar las resultas de la controversia y así piden a éste Tribunal Superior, lo declare por cuanto que no podía la Juzgadora de Instancia, negar la solicitud cautelar, alegando circunstancias propias del fondo del asunto.
-que la regla de que el buen derecho debe determinarse mediante el cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión de los demandantes y no demostrarlo de manera potencial, siendo evidente lo siguiente: que estamos ante un bien inmueble que forma parte de un acervo hereditario; que fue reconocido como bien inmueble de la sucesión RODRÍGUEZ VÁSQUEZ, por los demandados; que meses después, fue excluido de manera fraudulenta de la sucesión; que hay dos (02) copropietarios reclamando sus derechos sobre el bien y que constan los documentos (declaración universal de únicos y universales herederos, partidas de nacimiento).
-que la duda o incertidumbre está en la base de todo proceso y se resuelve con la declaración de certeza de la sentencia definitiva. El problema se produce cuando el juez exija la certeza del derecho debatido en sede cautelar, esto excede el juicio de verosimilitud propio del proceso cautelar, porque la mera duda planteada por la juez de instancia en su decisión, no tiene la suficiente entidad para desvirtuar la presunción del derecho reclamado, en virtud de que la duda siempre puede estar implícita en el juicio de verosimilitud, pero en el presente caso lo que se esta exigiendo esta plenamente probado el derecho reclamado. Por tanto muy mal puede justificar la juzgadora una decisión NEGATIVA, al alegar la falta de la titularidad del derecho, tal argumento resulta ser inadecuado y fuera de todo contexto jurídico, más aun si se analiza la parte in fine de la decisión citada por la recurrida en su decisión, de la Sala de Casación Social Agraria del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04-06-2004 la cual establece que “corresponde al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”; del criterio citado se evidencia que la Juez de Instancia NO ANALIZÓ LOS RECAUDOS PRESENTADOS POR ESTOS ACCIONANTES JUNTO CON EL ESCRITO DE DEMANDA Y LOS APORTADOS EN EL ESCRITO DE AMPLIACIÓN DE PRUEAS EN EL CUADERNO DE MEDIDAS y por tanto aduce de manera irresponsable que no quedó demostrado potencialmente la presunción del derecho que se reclamaba; ¿cómo expresar que no se demostró de manera probable el buen derecho que se reclama? si constan diversas documentales que dejan en evidencia que el inmueble que se pretende asegurar formó parte de una sucesión y que los accionantes son herederos y, por tanto, copropietarios del inmueble ¿quién más, sino ellos, los copropietarios los facultados para pretender el aseguramiento del inmueble? visto de esa manera si sus representados, no ostentan o tienen el buen derecho que reclaman, ¿quién debe entenderse entonces como ostentador de dicho derecho? porque la negativa se sustenta en una falta de cualidad activa, toda vez que como dice la sentencia del ad quem (sic) “no se demostró fehacientemente ser titular del derecho reclamado”, hechos esos que, entendieron de esta manera, le impiden a sus representados no solamente solicitar la medida, sino acudir a la vía judicial, para recuperar sus bienes.
-que es importante tener en consideración que de nada serviría da decisión judicial, sino puede ejecutarse o materializarse, por actuaciones arbitrarias de la otra parte en perjuicio de los derechos del vencedor. Es por ello que en cuanto a que “siempre que exista peligro de perjuicio o frustración del mismo por la demora del proceso” lo ajustado y procedente en derecho, para garantizar la ejecución del fallo no quede ilusoria, es decretar de manera preventiva MEDIDA CAUTELAR que asegure el fin del proceso, en el presente caso, la pendencia del proceso está relacionada con la situación de peligro que representa el hecho que el bien inmueble, actualmente, está bajo el dominio y propiedad de un tercero, que en cualquier momento puede disponer, enajenar o gravar el bien que se pretende asegurar y es por ello que se solicita la medida cautelar, para evitar así que vuelva a suceder con este inmueble lo anteriormente descrito.
-que el riesgo real y manifiesto de la presente causa, representado de la siguiente manera “la posibilidad que tienen el demandado (actual propietario del inmueble) de modificar sus condiciones patrimoniales (cesión, venta y traspaso del bien inmueble), durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte” debido a esto existe un temor fundado en que el actual propietario pueda causarles lesiones graves o de difícil reparación a los demandantes. Para evitar el daño el Tribunal de Instancia puede autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar providencias cautelares para hacer cesar la continuidad de la lesión y no lo ha hecho, lo que ha generado la necesidad de impugnar la decisión de fecha 06-08-2019 (sic) dictada por el Juez de Instancia.
-que es necesario que la Juzgadora de Instancia analice detenidamente las circunstancias contextuales y fácticas en las que se desenvolvía la presente incidencia, para expresar el temor por estos recurrentes en la solicitud de las medidas cautelares a que hace referencia el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. De todas las consideraciones anteriormente expuestas, se puede concluir que: si la tutela cautelar es un contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva; que si negar la tutela cautelar a quien cumple los requisitos es una violación a la tutela judicial efectiva; entonces, es obligación del juez, en los casos en que se compruebe el cumplimiento cabal de los requisitos exigidos, decretar la tutela cautelar.
-que las medidas cautelares no pueden considerarse actos discrecionales del juez, sino que son obligaciones en beneficio de la tutela judicial efectiva, entre cuyos postulados se encuentra el derecho a la ejecución de lo decidido. De allí que el fallo dictado por la Jueza de Instancia resulta restrictivo y contrario al derecho cautelar.
-que las medidas cautelares solicitadas en el proceso presentan un verdadero derecho a la tutela cautelar y es de obligatorio cumplimiento en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, porque son ellas el instrumento necesario para la efectividad eventual de la sentencia a dictar en virtud de la naturaleza pretensión ejercida en el presente proceso, la medida cautelar solicitada sobre el inmueble objeto del litigio es necesaria no solo para el aseguramiento del bien, sino que también es la única medida necesaria, eficaz e indispensable, con la que cuentan los demandantes, para garantizar la eventual ejecución de un fallo que, muy probablemente saldrá a su favor, ya que sino se dicta la medida y el actual propietario (demandado) decide darlo, cederlo, venderlo o hipotecarlo, hará imposible la ejecución del fallo, porque el inmueble desaparecerá del patrimonio del eventual ejecutado, es decir, quedarían los demandantes sin la cosa en concreta objeto de la ejecución.
-que la sentencia recurrida no tomó en consideración que la pretensión deducida está referida a la transmisión de la propiedad de una cosa determinada, con lo que la medida de prohibición de enajenar y gravar constituye la medida cautelar eficaz y necesaria, por excelencia para asegurar las resultas del juicio, ya que se trata de una pretensión de condena de dar una cosa específica, es decir, la pretensión tiene por objeto a una cosa concreta, determinada y única.
-que en relación con lo delatado, esa parte considera necesario citar el criterio de la Sala de Casación Civil, en sentencia N° 407 de fecha 21 de junio de 2005, expediente N° 04-805, caso Operadora Colona, C.A: (…omissis…).
-que aunque la Juez de Instancia niega la medida cautelar solicitada no explica ni justifica por qué es negada dicha solicitud, y no explica ni motiva su decisión, en el presente caso la Juzgadora no solo incurrió en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa emitiendo opinión sobre el fondo de la controversia, sino que además le restó por completo el valor a los elementos de pruebas incorporados y los cuales constituían presunción grave y plena de la circunstancia y del derecho que se reclamaba. No sólo porque ya traspasaron el bien a un tercero, sino porque, además, consta por ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta INVESTIGACIÓN PENAL signada con la nomenclatura MP-557648 porque una de las demandadas RUTH CAROLINA RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, forjo la firma de uno de los herederos FÉLIX RODRÍGUEZ SÁNCHEZ integrantes de la compañía que era propietaria del inmueble para así poder traspasar el bien al ciudadano MARIANO SCOTTI MATA (demandado), aun y cuando dicha operación no podía realizarse por faltar el consentimiento de dos (02) herederos que son los demandantes, lo cual fue puesto en conocimiento de la Juez de Instancia y se le adjuntaron los medios de pruebas que demuestra tal situación, por lo tanto, en cuanto al “fumus bonis iuris” tanto la DECLARACIÓN DE ÚNICOS Y UNIVERSALES HEREDEROS, como la COPIA CERTIFICADA de la DACIÓN EN PAGO realizada al ciudadano MARIANO SCOTTI, establecían una duda razonable del buen derecho alegado por nuestros representados.
-que por tratarse el bien de un INMUEBLE QUE FORMA PARTE DEL ACERVO HEREDITARIO RODRÍGUEZ VÁSQUEZ y sobre los cuales sus representados tienen derecho de propiedad, en calidad de herederos y por haber sido vendido de manera fraudulenta, sin su consentimiento como copropietarios del inmueble, surge una duda razonable de buen derecho alegado por los actores, lo cual deja sin efecto el contenido de la sentencia recurrida que alega la duda en la presunción del buen derecho, como justificante de la negativa de la petición cautelar, lo que en definitiva está exigiendo es la plena prueba de una condición que ya está por demás demostrada con las siguientes pruebas que fueron silenciadas o no valoradas por la juez: 1) DECLARACIÓN DE ÚNICOS Y UNIVERSALES HEREDEROS y la COPIA CERTIFICADA DE LA SENTENCIA proferida por el Tribunal Segundo en lo Civil en fecha 23 de marzo de 2017, que anexan al escrito de solicitud cautelar; 2) documento de DACIÓN EN PAGO celebrado por la ciudadana RUTH CAROLINA RODRÍGUEZ SÁNCHEZ y MARIANO JOSÉ SCOTTI MATA, por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 19 de junio del año 2018, bajo el N° 2018.134, asunto registral 1 del Inmueble Matriculado con el N° 396.15.4.1.9253 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2018; como prueba cierta de que, en cualquier momento, el tercero demandado puede disponer libremente del inmueble constituido por un lote de terreno distinguido con los dígitos B-38, que forman parte del proyecto urbanístico ADELAMAR, ubicado frente a la avenida Jóvito Villalba, Municipio Autónomo Maneiro, cuya superficie es de MIL QUINIENTOS DOCE METROS, CON CINCUENTA DECÍMETROS CUADRADOS (1.512.50 mts²), y hacer con ello, ilusoria la ejecución del fallo lo cual lesionaría los derechos de sus representados y es, precisamente lo que con la medida cautelar pretenden evitar; 3) COPIA CERTIFICADA contentiva de la contestación de demanda que hacen las ciudadanas ANA RUTH SÁNCHEZ DE RODRÍGUEZ, YANAY DEL VALLE RODRÍGUEZ SÁNCHEZ y RUTH CAROLINA RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la causa signada 11.784-15, donde se puede evidencia del folio nueve (09) de su contestación de demanda, que estas reconocen que el lote de terreno objeto de la medida cautelar solicitada y distinguido con los dígitos B-38, que forma parte del proyecto urbanístico Adelamar y ubicado frente a la avenida Jóvito Villalba, (frente al centro comercial Sambil) Municipio Autónomo Maneiro, formaba parte del acervo hereditario, siendo sus palabras textuales , en la contestación de la demanda, las siguientes: “en el presente caso tenemos que solamente podría hacerse partición por la mitad de los 1.515,50 metros cuadrados, ubicados en la Av. Luisa Cáceres detrás del Sambil, ya que la otra mitad pertenece al ciudadano FÉLIX ÁNGEL RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, hijo del de cujus”.
-que todas esas pruebas son demostrativas a todas luces del fumus bonis iuris y además, del gran temor que se ejecute en cualquier momento uno o varios actos de disposición en detrimento de los derechos e intereses de sus representados, lo cuál causaría, lógicamente daños patrimoniales a los actores antes de que se produzca cualquier decisión de fondo en esta causa y que, además, serían de difícil reparación en torno a que necesariamente involucraría la intervención de un tercero.
-que es latente el fumus bonis iuris como el daño jurídico posible, inminente e inmediato que debía ser eliminado por el Tribunal de Instancia a través de la tutela cautelar, pues fueron cumplidos todos los requisitos y aun así fue negada la medida.
-que nuestro Código de Procedimiento Civil y las más recientes jurisprudencias en materia cautelar han dejado por sentado que no será necesaria prueba plena para la procedencia de las medidas cautelares, sino que basta con indicios que lleven al convencimiento del juzgador, que en las medidas cautelares no se estudia el fondo del litigio, como lo hizo la juez recurrida en la decisión apelada, toda vez que eso se hará en la sentencia, luego de producida y valorada la prueba por el juzgador. Mientras tanto, se deben decretar las cautelares a fin de asegurar el resultado del proceso y la efectividad de la sentencia, a su criterio las medidas cautelares no pueden estar sujetas a requisitos tales que hagan de ellas un medio de imposible o difícil acceso.
-que es evidente que la juez de instancia, se apartó de su función jurisdiccional como mandato constitucional, en virtud de existir múltiples documentos que hacen necesarias y obligatorias un razonamiento sensato, la imposición de la medida cautelar para asegurar la permanencia y sujeción del bien, hasta resolver el fondo de la controversia, simplemente por lo siguiente:
-que los demandados de este expediente, fueron demandados según un expediente de partición de herencia de los bienes dejados por el ciudadano Félix Rodríguez, el cual termino con una sentencia definitivamente firme en cuanto a la partición, donde se observa en la contestación de esa demanda, la posición de esa parte accionada, que se puede evidenciar en el folio nueve (09) de su contestación de la demanda, en donde ellos reconocen que el lote de terreno , objeto de la medida cautelar solicitada y distinguido con los dígitos B-38, que forma parte del proyecto urbanístico Adelamar, identificado en autos, el cual formaba parte del acervo hereditario, reconociendo que podría hacerse la partición por la mitad de los 1.515,50 metros cuadrados, ya que la otra mitad pertenece al ciudadano FÉLIX ANGEL RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, hijo del de cujus, por ello a pesar de reconocer en la contestación de la demanda de partición del bien, una vez pudieron hacerlo, forjaron el acta de registro mercantil y simularon un acto público indebido, la cual está en manos de la representación del ministerio público, para desviar el bien, cediéndola a una tercera persona, el cual es actualmente demandado en esa causa principal y es el motivo de la solicitud de nulidad de fondo del acta de registro mercantil y registro inmobiliario y por ello existe más que suficiente la necesidad de la medida cautelar.
-que por las consideraciones anteriores solicitan que se admita y declare con lugar el presente recurso de apelación anunciado y formalizado por la parte demandante; que se anule la decisión de fecha 06-08-2019 (sic) proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Marítimo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, donde niega la medida cautelar solicitada y se dicte nueva decisión en acatamiento a lo ordenado en ese fallo o en su defecto se ordene la medida cautelar solicitada como decisión propia de Juzgado Superior.
-que se condene en costas por la presente acción a la parte demandada.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente se extrae que el auto apelado se circunscribe a la negativa emitida por el juzgado de cognición dictado en fecha 01 de agosto de 2.019 a decretar la medida nominada de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte demandante, sobre el bien inmueble objeto de la demanda, basado en el hecho de que no se cumplió con el extremo vinculado con el fumus boni iuris, y que adicionalmente los hechos invocados por la parte actora en el libelo de la demanda no se subsumen o encuadran en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En ese sentido, es necesario revisar el contenido del escrito libelar, –el cual fue aportado en copia certificada y riela desde el folio 11 al 12, a fin de precisar los hechos y circunstancias alegados por la parte actora para solicitar el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto del presente proceso, consistente en un lote de terreno ubicado en frente a la avenida Jovito Villalba, Municipio autónomo Maneiro de este Estado, cuya superficie es de mil quinientos doce metros con cincuenta decímetros cuadrados (1.512,50mts²) y que forma parte del proyecto urbanístico ADELAMAR, y al respecto se observa que en el capitulo IV, la parte accionante fundamenta su solicitud en que se cumplió el primer requisito, el fumus boni iuris, ya el mismo quedó demostrado con la consignación de un documento contentivo de la declaración de únicos y universales herederos de la sucesión RODRIGUEZ VÁSQUEZ y en la copia certificada en la sentencia dictado Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 23-03-2017, y el segundo requisito relacionado con el periculum in mora, consta que se indica –entre otros aspectos- que el mismo se configura por cuanto la parte demandada con su conducta procesal, ya que según se alega ha concentrado sus actuaciones en retrasar el desarrollo normal y así obstaculizar su desarrollo y culminación, o como lo define la Sala Constitucional “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, siendo esta una característica, que según la doctrina debe alegarse para cumplir con dicho requisito, el temor de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, o evitar notorios perjuicios que la parte contraria pudiera causar, como consecuencia directa de actuaciones contrarias a los deberes de probidad y lealtad en el proceso principal…” (Ver sentencia número 0389 del 27 días del mes de Noviembre dos mil diecinueve (2019), expediente 09-1170).
Del mismo modo se observa que mediante auto de fecha 29 de abril de 2019 el Juzgado de la causa instó a la parte actora a ampliar las pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de que compruebe la concurrencia de los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en acatamiento a ese auto consta que la parte actora presentó escrito mediante el cual hizo referencia a que ya había presentado los elementos suficientes para determinar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, precisando en el mismo que en esa oportunidad consignó los siguientes recaudos:
1. Copia certificada constante de veintidós (22) folios útiles correspondiente a la declaración de únicos y universales herederos
2. copia certificada de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 23-03-2017, según expediente 11.784-15, donde se ordena partir los bienes de la comunidad hereditaria RODRIGUEZ VÁSQUEZ
3. Copia certificada del acta constitutiva de la Sociedad Mercantil INVERSIONES 43.200 C.A., inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Bolivariano de Miranda, en fecha 14 de octubre de 1988, bajo el Nº 25, Tomo 19-A-Sgdo, expediente Nº 259802 y la cual estaba constituida por dos (02) accionistas, los ciudadanos FELIX ANGEL RODRIGUEZ SANCHEZ y el hoy de cujus, FELIX ANGEL RODRIGUEZ VÁSQUEZ.
4. Copia certificada de la contestación de la demanda consignada por la ciudadana ANA RUTH SANCHEZ DE RODRIGUEZ, YANAY DEL VALLE RODRIGUEZ SANCHEZ y RUTH CAROLINA RODRIGUEZ SANCHEZ, ANTE EL Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en la causa signada bajo el Nº 11.784-15 donde se puede evidenciar en el folio nueve (09) de su contestación de demanda, que estas reconocen un lote de terreno distinguitos con los dígitos B-38, que forma parte del proyecto urbanístico ADELAMAR y ubicado frent a la avenida Jóvito Villalba, (frente al centro comercial SAMBIL), municipio autónomo Maneiro y que después excluyeron del patrimonio.
5. Copia certificada del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas realizada en fecha 18 de mayo de 2018 por ante el Registro Mercantil Segundo del la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y el estado Bolivariano de Miranda, registrada en fecha 31 de mayo de 2018, bajo el Nº 39, Tomo 124-Sgdo; realiza por ante el Registro Público del municipio Maneiro del estado Bolivariano de Nueva Esparta, acto en el cual da lugar al traspaso del bien objeto del juicio principal.
6. Copia certificada del documento contentivo de dación en pago, pura simple e irrevocable de un lote de terreno distinguido con los dígitos B-38, que forman parte del proyecto urbanístico ADELAMAR, ubicado frente a la avenida Jóvito Villalba, municipio autónomo Maneiro, cuya superficie es de MIL QUINIENTOS DOCE METROS CON CINCUENTA DECÍMETROS CUADRADOS (1.512,50 mts²) realizado entre la ciudadana RUTH CAROLINA RODRIGUEZ, en representación de la sociedad mercantil 43.200 C.A, y el ciudadano MARIANO JOSÉ SCOTTI MATA en representación de INVERSIONES SCODAH C,A, protocolizada en fecha 19-06-2018, bajo el número 2018.134, asunto registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 396.15.4.1.9253 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2018, la cual corre inserta en el expediente principal por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro.

También se desprende que en respuesta sobre el decreto cautelar consta que el Tribunal de la causa emitió el auto apelado, mediante el cual se negó la medida solicitada en razón de:
“…que en el caso de marras, el actor lo que persigue es que se declare la nulidad de la dación en pago efectuada por la ciudadana RUTH CAROLINA RODRIGUEZ SANCHEZ al ciudadano MARIANO JOSÉ SCOTTI MATA, actuando en representación de la empresa INVERSIONES SCODAH, C.A, así como la nulidad del acta de asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 31 de mayo de 2018,sin que demostrara fehacientemente que sea el titular del derecho reclamado, toda vez que en relación del escrito libelar, así como del petitorio hecho para que sea decretada la medida que corresponde, y de las documentales aportadas, no es claro en señalar de manera explicativa los hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante, ya que, la medida cautelar peticionada procede sólo cuando se verifican concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal no le resulte favorable; razón por la cual, para estos casos, el demandante debe entonces comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar como lo es, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama…”

Determinado lo anterior, se advierte que en este asunto la parte actora alega como fundamento para solicitar el decreto de la medida nominada de prohibición de enajenar y gravar sobre un lote de terreno, distinguido con los dígitos B-38, que forma parte del proyecto urbanístico ADELAMAR, ubicado frente a la avenida Jovito Villalba, municipio Maneiro, cuya superficie de MIL QUINIENTOS DOCE METROS CON CINCUENTA DECIMETROS CUADRADOS (1.512,50 mts²). en primer lugar, que según sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, según expediente Nº 11.784-15, en la cual se ordenó partir los bienes de la comunidad hereditaria RODRIGUEZ VÁSQUEZ, y declaración de únicos y universales herederos, que ambos accionantes integran la sucesión dejada por el hoy finado FELIX ANGEL RODRIGUEZ VÁSQUEZ, y que a pesar de esa situación se han enajenado bienes propios de la sucesión a favor de terceros, concretamente se dice que el bien inmueble sobre el cual pretende que recaiga la medida de prohibición de enajenar y gravar antes fue enajenado de manera inconsulta, sin sus respectivos consentimiento como herederos o integrantes de la sucesión a favor de la hoy co-demandada sociedad mercantil SCODAH C.A., mediante acta de asamblea de fecha 18 de mayo de 2018, la cual fue registrada en fecha 31 de mayo de 2018 ante el Registro Mercantil Segundo del la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Bolivariano de Miranda, bajo el Nº 39, Tomo 124-Sgdo, y como aportes probatorios para comprobar lo dicho, consta que de los documentos que se enuncian en el referido escrito solo se aporto al presente cuaderno de medidas la copia certificada del escrito de contestación de la demanda presentado en fecha 18-04-2015 ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en el expediente 11.784-15 con motivo del juicio de partición de herencia, del cual solo se extrae que los hoy demandantes ciudadanos FELIX ANGEL RODRIGUEZ GONZÁLEZ y YANAY DEL CARMEN RODRIGUEZ COLMENARES, pretenden que se dividan bienes que conforman la supuesta comunidad sucesoral existente con los ciudadanos RUTH CAROLINA RODRIGUEZ SANCHEZ, ANA RUTH SANCHEZ de RODRIGUEZ Y FELIX ANGEL RODRIGUEZ SANCHEZ y que dentro de los activos de la misma se describe el bien inmueble que es objeto de la presente demanda.
Con lo anteriormente señalado se quiere significar que si bien conforme a los hechos alegados -sin ánimo de anticipar opinión sobre la procedencia de la demanda incoada -, existe presunción de que la demanda incoada está prevista en la ley, pues se trata de una demanda de nulidad del documento de dación de pago, y del acta de asamblea extraordinaria de accionistas celebrada por la sociedad mercantil INVERSIONES 43.200 en fecha 18-05-2018 mediante la cual se nombra como Directora de la sociedad mercantil a la ciudadana RUTH CAROLINA RODRIGUEZ SANCHEZ, quien en fecha 19-06-2018 en representación de la precitada sociedad mercantil realiza una dación en pago, pura simple, perfecta e irrevocable, del inmueble ut supra identificado a la sociedad mercantil INVERSIONES SCODAH C.A,, estima quien decide, que al estar la misma contemplada en el ordenamiento jurídico, específicamente, en los artículos 1.141 y 1.142 del Código Civil, en concatenación con otras disposiciones de la Ley Especial que rige la materia, esto es, la Ley de Registro Público y del Notariado, a diferencia de lo resuelto por el Tribunal de Instancia, sin el ánimo de prejuzgar, se estima que en el asunto bajo sub examen sí se encuentra probado el extremo relacionado con la presunción del buen derecho, pero no con respecto al segundo extremo, al riesgo o peligro de ilusoriedad del fallo, ya que se advierte que ni en el libelo de la demanda que se aportó en este expediente como recaudo, ni mucho menos en el escrito de fecha 22-05-2019 el cual fue presentado por los hoy apelantes con el propósito de cumplir con las exigencias emitidas por el tribunal de la causa en el auto 29-04-2019 a través del cual se ordenó que en acatamiento del artículo 601 del Código de Procedimiento Civil se ampliaran las pruebas, se hacen referencias concretas, ni mucho menos se aportan pruebas que permitan al menos presumir que la ejecución de la sentencia definitiva que recaerá en este proceso pueda de alguna forma ser obstaculizada o de imposible ejecución, o en fin que de alguna manera se esté presentando una situación de riesgo que amerite con carácter de urgencia el decreto de la referida medida cautelar, por lo cual debe este Tribunal que actúa en segundo grado procede a confirmar la decisión apelada emitida por el tribunal de la causa en fecha 01-08-2019, pero conforme a lo decidido bajo otra motivación. Y así se decide.
IV.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada AURIMIR BRIGITTE SALAZAR ADRIAN, en su carácter de co-apoderada judicial de la parte actora, ciudadanos FÉLIX ANGEL RODRÍGUEZ y YANAY DEL CARMEN RODRÍGUEZ COLMENARES en contra del auto dictado en fecha 01-08-2019 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial de esta Circunscripción Judicial
SEGUNDO: SE CONFIRMA el auto dictado en fecha 01-08-2019 por el Juzgado de Instancia antes mencionado, mediante el cual se negó el decreto de la medida cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora.
TERCERO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte apelante con fundamento en lo contemplado en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE el expediente en su oportunidad.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en La Asunción, a los diez (10) días del mes de enero del año dos mil veinte (2020). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TEMPORAL,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

Abg. YULZOLYS GONZÁLEZ GALINDO.

EXP: Nº 09481/19
JSDEC/YGG/jjbr

En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. YULZOLYS GONZÁLEZ GALINDO.