TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, veintisiete (27) de Mayo de Dos Mil Diecinueve (2019).-
208º y 159º

Asunto Nº OP02-N-2017-000053
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.
PARTE RECURRENTE: Ciudadana MASSIEL MARÍA ARIZA IRIARTE, titular de la cédula de identidad número V-10.508.098.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: Abogado en ejercicio JOSÉ MIGUEL FERNÁNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 106.853.
PARTE RECURRIDA: INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
TERCERO INTERESADO: Entidad de Trabajo Sociedad Mercantil SERVICIOS TURÍSTICOS SOLE, C.A, (WYNDHAM CONCORDE RESORT ISLA DE MARGARITA) debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta en fecha 16 de Enero de 2012, bajo el No.15, Tomo 3-A., inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-40036069-2
APODERADO JUDICIAL DEL TERCERO INTERESADO: Abogado en ejercicio DIEGO FERNANDO PÉREZ BORGES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.143.
MOTIVO: RECURSO DE NULIDAD, contra el Acto Administrativo, mediante el cual se decidió la Inadmision de la Solicitud de Restitución Jurídica, específicamente Reenganche, Pago de Salarios Caídos y demás beneficios dejados de percibir, por el Despido Injustificado, incoado por la Ciudadana MASSIEL MARÍA ARIZA IRIARTE, titular de la cédula de identidad número V-10.508.098, en contra de la Entidad de Trabajo Sociedad Mercantil SERVICIOS TURÍSTICOS SOLE, C.A, (WYNDHAM CONCORDE RESORT ISLA DE MARGARITA), dictada por el Ciudadano Inspector del Trabajo de este Estado, en fecha 07 de Abril de 2017, en el expediente Administrativo Nº 047-2017-01-000922.
ANTECEDENTES PROCESALES
En fecha catorce (14) de Agosto de dos mil diecisiete (2017), se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, Recurso de Nulidad interpuesto por el abogado JOSÉ MIGUEL FERNÁNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 106.853, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MASSIEL MARÍA ARIZA ARIARTE, titular de la Cedula de Identidad Nº V- 10.508.098, en contra del Acto Administrativo, de fecha 07 de Abril de 2017, Expediente Nº 047-2017-01-000922, emitida por el Inspector del Trabajo del Estado Nueva Esparta, mediante la cual INADMITIÓ la Solicitud de Restitución Jurídica, específicamente Reenganche, Pago de Salarios Caídos y demás beneficios dejados de percibir, por el Despido Injustificado, incoado por la Ciudadana MASSIEL MARÍA ARIZA IRIARTE, titular de la cédula de identidad número V-10.508.098, en contra de la Entidad de Trabajo Sociedad Mercantil SERVICIOS TURÍSTICOS SOLE, C.A, (WYNDHAM CONCORDE RESORT ISLA DE MARGARITA), siendo recibida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 18-09-2017.
En fecha 20 de Septiembre de 2017, este Juzgado admitió el presente recurso de nulidad, por cuanto cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y no contienen pretensiones que sean manifiestamente contrarias a la ley, al orden público o a las buenas costumbres, ordenándose Notificar al ciudadano INSPECTOR DE TRABAJO del estado Nueva Esparta, al PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a la ciudadana FISCAL SUPERIOR DE LA CIRCUNSCRPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA y a la Sociedad Mercantil “SERVICIOS TURÍSTICOS SOLE”, C.A, (WYNDHAM CONCORDE RESORT ISLA DE MARGARITA) como parte directamente interesada, a los fines de su comparecencia a la audiencia de juicio.
En fecha 20 de Noviembre de 2017, el ciudadano SIMÓN GUERRA, en su carácter de Alguacil del Circuito Judicial, consigno en forma positiva Boleta de Notificación dirigido a la Sociedad Mercantil SERVICIOS TURÍSTICOS SOLE, C.A., (WYNDHAM CONCORDE RESORT ISLA DE MARGARITA) C.A., recibido en fecha 16/11/2017, en el presente asunto.-
En fecha 09 de Marzo de 2018, el abogado JOSÉ MIGUEL FERNÁNDEZ, inscrito en el Inpreabogado Nº 106.853, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, estampó diligencia consignando copias simples del Recurso de Nulidad para la práctica de las respectivas notificaciones.
En fecha 04 de Abril de 2018, el ciudadano SIMÓN GUERRA, en su carácter de Alguacil de este Circuito Judicial, consigno en forma positiva oficios Nos. 0409/2017 y 0411/2017, librado al Inspector del Trabajo del estado Bolivariano de Nueva Esparta y al Fiscal Superior del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
En fecha 04 de Junio de 2018, el ciudadano OLEARIS FRANCO, en su carácter de Alguacil de este Circuito Judicial, consigno oficio Nº 0412/2017, dirigido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), del Circuito del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, junto con oficio para el ciudadano Procurador General de la Republica Bolivariana de Venezuela, recibido en fecha 30-04-2018, por la oficina administrativa regional (D.A.R), para ser enviado mediante valija para su destino.
En fecha 06 de Noviembre de 2018, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), de este Circuito Judicial, Oficio Nº 003705-18, de fecha 15-10-2018, mediante el cual Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela da respuesta al oficio Nº 0410/17.
Notificadas las partes intervinientes en el presente asunto, este juzgado en fecha 14 de Diciembre de 2018, fijó la oportunidad para la Celebración de la Audiencia de Juicio, para las diez de la mañana (10:00 a.m.) del Vigésimo (20°) día hábil de despacho siguiente.
En fecha 30 de Enero de 2019, tuvo lugar la Audiencia Oral y Pública de juicio, compareciendo el abogado JOSÉ MIGUEL FERNÁNDEZ, inscrito en el Inpreabogado Nº 106.853, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente ciudadana MASSIEL MARÍA ARIZA IRIARTE, plenamente identificada en autos y por la Entidad de Trabajo “SERVICIOS TURÍSTICOS SOLE, C.A” (WYNDHAM CONCORDE RESORT ISLA DE MARGARITA), compareció el abogado DIEGO FERNANDO PÉREZ BORGES, en su condición de tercero interesado, quienes expusieron sus alegatos y promovieron las pruebas que consideraron necesarias. Igualmente se dejó constancia de la incomparecencia de la parte recurrida Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta, del Fiscal Superior del Ministerio Publico, así como de la Procuraduría General de la República, por si ni por medio de apoderado judicial alguno.
En fecha 11 de febrero de 2019, mediante auto este juzgado dejo constancia que los profesionales del derecho abogado JOSÉ MIGUEL FERNÁNDEZ inscrito en el Inpreabogado Nº 106.853, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MASSIEL MARÍA ARIZA IRIARTE, parte recurrente del presente asunto y el abogado DIEGO FERNANDO PÉREZ BORGES, inscrito en el Inpreabogado Nº 111.143, en representación de la sociedad Mercantil SERVICIOS TURÍSTICOS SOLE, C.A.,(WYNDHAM CONCORDE RESORT ISLA DE MARGARITA), no presentaron escrito de oposición a las pruebas y se le advirtió a las partes, que a partir de ese mismo día, inclusive comenzó a transcurrir el lapso de tres (3) días hábiles de despacho, para el pronunciamiento sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por las partes en la oportunidad de la audiencia de juicio.
En fecha 14 de Febrero de 2019, este juzgado de conformidad con lo previsto en el articulo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, admite cuanto ha lugar en derecho las pruebas promovidas por ambas partes, salvo su apreciación en la definitiva, por no ser manifiestamente ilegales, impertinentes o inconducentes, ni contrarias al orden publico. Librándose el respectivo oficio.
En fecha 20 de febrero de 2019, el ciudadano JAIME AVILA, en su carácter de Alguacil de este Circuito Judicial, consigno en forma positiva oficio Nro. 020/2019, librado al Director del Consejo Nacional para las Personas con Discapacidad (CONAPDIS), el cual fue recibido en fecha 20-02-2019; en fecha 07 de marzo de 2019, se recibió comunicación dando respuesta al referido Oficio Nº 020-2019.
En fecha 19 de Marzo de 2019, mediante auto este juzgado de conformidad con lo previsto en el articulo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, le advirtió a las partes que el lapso de cinco (5) días hábiles para que las partes presentes los informes por escrito o de manera oral, comenzaba a transcurrir a partir de esa misma fecha (19-03-2019).
En fecha 21 de Marzo de 2019, la abogada LILAMARINA GONZALEZ SOTILLET, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalia Cuarta del Ministerio Publico con Competencia en materia Contencioso Administrativo y Derechos y Garantías Constitucionales de la Circunscripción de los estados Sucre y Nueva Esparta, consigno escrito solicitando Sin Lugar la presente demanda de Nulidad.
En fecha 29 de Marzo de 2019, se dicto auto mediante el cual se deja constancia que las partes no presentaron escritos de informes dentro del lapso legal establecido, e igualmente se dejo constancia del lapso previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para publicar la sentencia.

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE
En el escrito inicial del presente Recurso de Nulidad, la representación judicial de la ciudadana MASSIEL MARÍA ARIZA IRIARTE, manifiesta que acudió ante esta autoridad para interponer Recurso Contencioso de Nulidad, contra Acto Administrativo de fecha 07 de abril de 2017, en el expediente administrativo Nº 047-2017-01-000922, emanado de la Inspectoria del Trabajo del Estado Nueva Esparta, el cual decidió la Inadmision de la Solicitud de restitución de la situación jurídica infringida, específicamente reenganche, pago de salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir, por Despido injustificado, incoada por mi mandante ciudadana MASSIEL MARIA ARIZA IRIARTE, ya identificada, en contra de la entidad de trabajo “SERVICIOS TURISTICOS SOLE, C.A., (WYNDHAM CONCORDE RESORT ISLA MARGARITA), y alega que una vez que tuvo conocimiento del presente asunto, procedió a darse por notificado en nombre de la trabajadora y que el presente recurso de Nulidad se fundamenta en las violaciones a la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; La Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras; La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en el Código de Procedimiento Civil; en el Código Civil y otras Leyes vinculantes de nuestro ordenamiento jurídico.
Así mismo alega que en fecha 07-04-2017, fue dictado el auto de admisión de la solicitud de restitución de la situación jurídica infringida, específicamente reenganche, pago de salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir, que hoy atacan por vía del presente Recurso de Nulidad; que en fecha 16-06-2017, procedió a darse por notificado en su carácter de apoderado de la recurrente.
De igual manera alega que el presente acto Administrativo se ataca por vía de Nulidad ya que se encuentra incurso en el articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que de las actas que conforman el presente expediente administrativo signado con el Nº 047-2017-01-000922, llevado por la Inspectoria de Trabajo de este estado, pudo observar que la trabajadora comenzó a prestar sus servicios en fecha 16-09-2013, para la Sociedad Mercantil SERVICIOS TURÍSTICOS SOLE, C.A (WYNDHAM CONCORDE RESORT ISLA DE MARGARITA) Rif J-40036069-2, desempeñando el cargo como Gerente de compras, cumpliendo una jornada diaria de 8 horas diurnas, mas el sobre tiempo y horas extras cuando las hubo, con un horario de 8:00.a.m. hasta las 5:00.p.m., devengado un salario básico mensual de ciento ochenta y ocho mil bolívares (Bs. 188.000,00) mas el desayuno y el almuerzo diario que eran proporcionados por la entidad de trabajo; siendo que fue despedida sin causa justificada por no estar incursa en ninguna de las causales de despido de las contenidas en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT), así mismo encontrándose amparada por la inamovilidad prevista en el último Decreto Presidencial Nro. 2.158 de fecha 28 de diciembre de 2015 con entada en vigencia a partir del 01 de enero 2016 al 31 de diciembre de 2018.
Que en fecha 31 de marzo de 2017 la trabajadora se encontraba reunida con el ciudadano Fernando Parto, quien se desempeñaba en esa fecha como Gerente General de la entidad de trabajo y también se encontraba presente el Director del Hotel, ciudadano Nicola Scarpati, conversando varios asuntos de trabajo y entre ellos estaba el show que el hotel presentaría para semana santa.
Que el día anterior el Sr. Scarpati le había ordenado a la trabajadora mandar a elaborar las entradas para dicho show y solo a 24 horas de haber dado esta orden el Sr. Scarpati le estaba exigiendo la entrega de dichas entradas, sometiéndola a muchísima presión, que la trabajadora manifestó al Sr. Scarpati que aun las entradas no estaban listas, pero que al final de ese día le serian entregadas por la empresa a quien se le encomendó su elaboración. Que el señor Nicola Scarpati se alteró muchísimo y producto de su alteración la irrespetó como trabajadora y como mujer, porque le grito indicándole que necesitaba vender y que necesitaba las entradas para ese mismo instante, situación esta injustificada, ya que como ya expuso, ese trabajo había sido aprobado solo el día anterior.
Que el Sr. Scarpati le dijo al Gerente General del Hotel que buscara a alguien más en el Departamento de Compras para hablar, porque no quería hablar más con la trabajador, debido a ello la trabajadora se levantó de la mesa donde estaban y se dirigió a su puesto de trabajo en la oficina de compra, sumamente afectada emocionalmente por la agresión de la que había sido objeto. La Contralora del Hotel, Sra. Maritza Pereda, fue a su oficina y le comunico al que el Sr. Scarpati no quería que estuviera en hotel y que le solicitaba su renuncia. La trabajadora le indicó que ella no renunciaría porque no había cometido ninguna falta en su trabajo, al igual que señaló que ella no podía porque era una madre sola y que tanto ella como su hijo necesitaban el trabajo, sabiendo la empresa que su hijo tenía necesidades especiales.
La Contralora le pidió a la trabajadora que fuera a su oficina y se unió a la reunión la Sra. Marisol Fernández, Gerente de Recursos Humanos, y les ratificó que no renunciaría, dado la imperiosa necesidad que tenia de su puesto de trabajo. Indicándole que esa misma tarde le seria entregado un cheque correspondiente a su liquidación con la indemnización por su despido injustificado si firmaba su renuncia, a lo cual la trabajadora se negó.
Posteriormente la llamaron nuevamente a la oficina de la contralora, en donde se encontraban la Sra. Marisol Fernández y la Sra. Maritza Pereda, y le informaron que el día lunes tres de abril de dos mil diecisiete (03/04/2017), no debía presentarse en el hotel, ya que la entidad de trabajo había dado la orden al Departamento de Seguridad para no permitirle el acceso a las instalaciones, pues estaba despedida.
De igual manera, se puede observar que el Inspector del trabajo en el auto de inadmsión de la solicitud de restitución de la situación jurídica infringida, específicamente reenganche, pago de salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir, manifiesta que la inadmite, por cuanto el cargo que ejerce la solicitante está dentro de la categoría de trabajadores de dirección de conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica del trabajo, los trabajadores y las trabajadoras.
Ciudadana Juez, estando en total desacuerdo con la decisión tomada por el Inspector del Trabajo, por cuanto efectivamente la trabajadora se desempeña como Gerente de Compras de la entidad de trabajo, pero la naturaleza de su cargo es la de una empleada de confianza, dado que las funciones, actividades y atribuciones, que efectivamente la trabajadora desarrolla, es decir, la naturaleza real del servicio prestado por ella determina que es una trabajadora de confianza independientemente que su cargo lleve como denominación Gerente de Compras de la entidad de trabajo.
Que un ejemplo claro de trabajadores de confianza en el hotel seria un Director como el Sr. Nicola Scarpati, el Gerente General y la Contralora y son quienes efectivamente toman decisiones que terminan el rumbo de la empresa, también la Gerente de Recursos Humanos pero nunca una Gerente de Compras, que solo se encargaba de ejecutar las órdenes de compra que le eran giradas por su patrono y aprobadas por este.
Que en ningún caso la trabajadora representaba al patrono frente a otros trabajadores, sustituyéndolo en todo o en parte o formo parte de la directiva del hotel para asumir responsabilidades de dirección en la conducción de la entidad de trabajo. Su trabajo circunscribía al trato con proveedores y presupuestos para ejecutar las solicitudes de compra que le eran enviadas por otros departamentos, las cuales debían ser previamente aprobadas por la Contraloría del hotel, siendo su principal función ubicar los productos a comprar, buscar los proveedores y presupuestos que hacían llegar a la contraloría, para que estos fueran analizados por la Gerencia General conjuntamente con el Sr. Nicola Scarpati para su selección y aprobación.
Que en ningún caso la trabajadora tomaba decisiones, solo se encargaba de hacer un proceso administrativo que luego seria aprobado por quienes en realidad dirigían el rumbo de la entidad de trabajo, como lo son el Sr. Incola Scarpati, el Gerente General y la Contralora. Que por esta razón en cualquier orden de compra aprobada debían ir cuatro firmas, la de la trabajadora dado que el proceso administrativo se había ejecutado, la contraloría certificando haber revisado el procedimiento administrativo ejecutado por la trabajadora para la compra, además la de la Gerente General y el Sr. Incola Scarpati como Director de la entidad de trabajo aprobando la compra.
Que por lo tanto la trabajadora como Gerente de Compras en nada llena los extremos exigidos en el artículo 37 de la LOTTT para ser considerada como empleada de dirección, ella es una empleada de confianza.
Así mismo alega, que es oportuno dejar sentado que la trabajadora MASSIEL MARIA ARIZA IRIARTE, goza de inamovilidad, que esta protegida no solo por el Decreto Presidencial que la ampara, sino también que esta protegida de conformidad con el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, numeral 4to.
De igual manera, manifiesta que el hijo de la trabajadora ciudadano Gabriel Díaz Ariza de 17 años de edad, es Asperger, que como ya es conocido, es un síndrome que está dentro del espectro autista, lo cual le dificulta el valerse por si mismo. Que este síndrome es sumamente exigente para una madre y hace aún más necesario para ella el conservar su puesto de trabajo, que el padre del adolescente ya falleció y su hijo solo cuenta con ella, por lo cual invoca el articulo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, numeral 4to en amparo de ella y de su hijo.
Invoca el articulo 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, 87 al 97 de Nuestra Carta Magna, que consagran los principios rectores en esa materia, estableciendo en particular, que el estado debe garantizar la igualdad, la equidad, tanto de los hombres como las mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo, por consiguiente considera el derecho al trabajo como un hecho social, protegido por el estado y regido por los principios fundamentales de irrenunciabilidad, intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad sobre la forma.
Que el estado tiene la tutela de los derechos del trabajador, la cual no fue aplicada por el Inspector del Trabajo del estado Bolivariano de Nueva, puesto que debió admitir la solicitud de restitución de la situación jurídica infringida, específicamente reenganche, pago de salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir, interpuesta por la trabajadora accionante, dado que, se apartó, sin motivación alguna de la jurisprudencia de la Sala Constitucional, de la Sala de Casación Social al declarar a la hoy accionante, excluida del régimen de estabilidad laboral por el solo hecho de ser gerente, sin transcender a la labor desempeñada por la trabajadora y al análisis de las condiciones establecidas por la doctrina de ambas salas sobre la materia, transgrediendo con tal actuación el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias establecido en el articulo 89 Constitucional.
Es por lo que acude a interponer formalmente el presente recurso de nulidad contra el Auto de inadmision de la solicitud de restitución de la situación jurídica infringida, específicamente reenganche, pago de salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir, dictado por el ciudadano Inspector del Trabajo de este estado, en fecha siete de abril de dos mil diecisiete (07/04/2017), en el expediente administrativo Nro. 047-2017-01-000922 y solicita sea declarada la Nulidad Absoluta del citado Auto de Inadmision y se ordene el reenganche de la ciudadana MASSIEL MARIA ARIZA IRIARTE, venezolana, mayor de edad, estado civil soltera, de este domicilio, titular de la cedula de identidad Nº V-10.508.098, a su sitio de trabajo con el cargo y lugar que ostentaba para el momento de su despido, con el correspondiente pago de salarios caídos y demás derechos dejados de percibir desde el momento de su injustificado despido, hasta su definitiva reincorporación a su sitio habitual de trabajo. De igual manera solicito a este tribunal habilite todo el tiempo que sea necesario, jurando la urgencia del caso, todo ello en razón de la inamovilidad especial, y más aún por ser una familia mono parental.

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO
En fecha 30 de Enero de 2019, siendo la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia de Juicio en el presente asunto conforme a lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se dio inicio al acto, constatando la Secretaria de Sala de este Tribunal que a este acto compareció el abogado en ejercicio JOSÉ MIGUEL FERNÁNDEZ, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MASSIEL MARÍA ARIZA IRIARTE, parte recurrente en el presente asunto. De igual manera, se dejó constancia de la comparecencia del abogado en ejercicio DIEGO FERNANDO PEREZ BORGES, actuando en su carácter de apoderado Judicial del Tercero interesado, Entidad de Trabajo “SERVICIOS TURÍSTICOS SOLE, C.A” (WYNDHAM CONCORDE RESORT ISLA DE MARGARITA), todos plenamente identificados en autos. Se dejó constancia de la incomparecencia de la parte recurrida Inspectoria del Trabajo del Estado Nueva Esparta, del Fiscal del Ministerio Publico, así como de la Procuraduría General de la República, por si ni por medio de apoderado judicial o representante alguno, se le concedió al apoderado judicial de la parte recurrente un lapso de diez (10) minutos para que expusiera sus alegatos, quien expuso lo siguiente: “Que su representada interpuso procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos motivado al despido injustificado de que fue victima y la inspectoría mediante auto decide inadmitir dicha solicitud por considerar que estaba enmarcada en un trabajador de dirección; indica igualmente que las funciones de la trabajadora eran distintas a la naturaleza de dicho cargo, que hay violación al debido proceso, al derecho de la defensa e invoca la sentencia No. 249 de fecha 05 de Abril de 2011 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
Manifiesta que la no admisión por parte de la Inspectoria viola el acceso a la justicia, el debido proceso y el derecho a la defensa. Es por lo que solicita se anule dicho auto y se le inste a la Inspectoria del Trabajo de este Estado a admitir dicho procedimiento y a sustanciarlo conforme a derecho.”
Por su parte la representación judicial del tercero Interesado manifiesta que es importante destacar varios puntos:
Que su representada acata el procedimiento llevado por la Inspectoría del Trabajo; que la recurrente en la narrativa de su solicitud alega que era una trabajadora de dirección y luego 37 días después alega a su favor que tiene un hijo con una discapacidad, exactamente el 12 de mayo, alegando una inamovilidad especial, sin consignar informe médico.
Que su representada el 25 de Mayo de 2017 consignó una oferta real de pago para garantizarle a la trabajadora el pago de sus derechos laborales, reconociendo el pago del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; que la recurrente debió desde el principio alegar su inamovilidad especial. Que en el procedimiento administrativo no aparece poder del abogado que la representa, ya que el poder es de fecha 02 de Agosto de 2017, es decir, que no había una representación legal.

En la oportunidad de ejercer el derecho a Replica, el apoderado judicial de la parte recurrente manifestó:
1. Que no se tuvo acceso al expediente administrativo.
2. Que el 05 de Abril de 2017, es cuando se introduce la solicitud y hubo una especie de silencio administrativo y posteriormente se hizo una ampliación del escrito donde se alega la inamovilidad permanente de la trabajadora por tener un hijo con síndrome de asperger; que el cargo dice una cosa pero las funciones eran otras.
3. Que en cuanto al poder la trabajadora le otorgo una carta poder que luego no aparece, sin embargo en el auto lo identifican como apoderado.

Igualmente se le concedió el derecho a replica al apoderado judicial del tercero interesado, quien indica lo siguiente: Es importante conocer el artículo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, porque luego de introducida la solicitud el inspector tiene 2 días para pronunciarse sobre la admisión, y 37 días después es que se realiza una ampliación.

Posteriormente, oídos los alegatos hechos por la parte recurrente y el tercero interesado, la Juez procedió a instar a las partes hacer uso del derecho de promover pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y la parte recurrente hace valer y ratifica los medios probatorios promovidos en su oportunidad, junto con el escrito libelar y Expediente Administrativo 047-2017-01-00922, constante de veinte (20) folios útiles.
El apoderado judicial del Tercero Interesado consigno constante de tres (3) folios útiles, escrito de alegatos. Asimismo consigna escrito de pruebas, constante de siete (7) folios útiles, el cual consta de pruebas documentales y pruebas de informe, Anexos constantes de veintiocho (28) folios útiles, copias certificadas del Expediente Administrativo No. 047-2017-01-00922; Copia de Oferta real de pago identificada con el Nº OP02-S-2017-000072 constante de treinta y dos (32) folios útiles; Organigrama y descripción de cargos constante de tres (3) folios útiles; Planilla de Solicitud de empleo constante de un (1) folio útil; Copias de correos electrónicos constante de veintinueve (29) folios útiles y Originales de ordenes de compra constante de cinco (5) folios útiles, explanada en la presente audiencia; las cuales pasa este juzgado a analizar y valorar de la siguiente forma:

1.- La parte recurrente promueve y ratifica el Expediente Administrativo Nº 047-2017-01-00922. (Folios del 100 hasta 128 primera pieza). Igualmente el tercero interesado promueve Copias cerificadas del Expediente Administrativo antes señalado. Este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código Procesal Civil, por tratarse un documento público administrativo, que no fue impugnado ni desconocido, desprendiéndose del mismo, que en fecha 05 de abril de 2017, la ciudadana MASSIEL MARIA ARIZA IRIARTE, asistida por la abogada XIONELA ANGELICA SALAZAR SALAZAR, introdujo por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta solicitud de Reenganche, restitución de derechos laborales y garantías constitucionales; igualmente se desprende que en fecha 07 de abril de 2017, el inspector del trabajo dicto auto mediante el cual la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos incoada por el trabajadora no fue admitida, fundamentado en que el cargo que ejercía la solicitante estaba dentro de la categoría de trabajadora de Dirección, de conformidad con lo establecido en el articulo 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las trabajadoras y los Trabajadores; que en fecha 12 de mayo de 2017 la abogada XIONELA ANGELICA SALAZAR SALAZAR, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MASSIEL MARIA ARIZA IRIARTE, presentó ampliación de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos; que en fecha 16 de junio de 2017, el abogado JOSE MIGUEL FERNANDEZ, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MASSIEL MARIA ARIZA IRIARTE, solicitó copia certificada de todos los folios del expediente 047-2017-01-00922, y en fecha 30 de junio de 2017, se le expidieron las copias certificadas solicitadas. Así se establece.-

2.- Promovió marcada con la letra “B” copia de Oferta Real de Pago Nº OP02-S-2017-72. (Folios del 129 hasta 163 primera pieza). Este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código Procesal Civil, por tratarse un documento público judicial, que no fue impugnado ni desconocido, desprendiéndose del mismo, que en fecha 25 de Mayo de 2017, la empresa Sociedad Mercantil SERVICIOS TURISTICOS SOLE, C.A.”, a través del Abogado DIEGO FERNANDO PEREZ BORGES, introdujo por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y ejecución del Trabajo de este estado, Oferta Real de Pago a favor de la ciudadana MASSIEL ARIZA IRIARTE; igualmente se desprende de las actas que la solicitud de Oferta Real de Pago incoada por el patrono fue admitida el 30 de Mayo de 2017, librándose el respectivo oficio a la Coordinadora de la Oficina de Control de Consignaciones del Circuito Judicial del Trabajo de este estado; que en fecha 05 de junio de 2017, el Abogado DIEGO FERNANDO PEREZ BORGES, en su carácter de apoderado judicial de la parte oferente, consigno oficio Nº 068-17, de fecha 30 de Mayo de 2017, recibido y sellado por la entidad bancaria Banco Bicentenario y adjunto Libreta de Ahorro a nombre de la ciudadana MASSIEL ARIZA IRIARTE, titular de la Cedula de Identidad Nº V-10.508.098, para ser anexado al expediente y se procediera con los tramites correspondientes; y que en fecha 06 de junio de 2017, mediante auto el tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este estado, ordenó la notificación de la oferida, ciudadana MASSIEL ARIZA IRIARTE, a los fines de que compareciera ante el mencionado juzgado en donde le había sido consignado Oferta Real de Pago de conformidad con lo establecido en el Manual de Procedimientos para la Oficina de Control de Consignaciones de Tribunales emitido por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, librándose la respetiva notificación. Así se establece.-

4.- Promovió, marcada con la letra “C” Organigrama y descripción de Cargos. (Folios del 164 hasta 166 primera pieza). Se observa de dicha documental, la organización interna de la empresa en relación a los cargos y sus funciones y de manera especial se observa todo lo relacionado a la descripción del cargo de Gerente de Compras, su propósito general, naturaleza y alcance, funciones principales y funciones secundarias, tareas, perfil del cargo, requisitos y requerimientos físicos. Se encuentra firmado por el Gerente de Recursos Humanos, así como por la hoy recurrente como prueba de su aceptación. Este Juzgado a pesar de tratarse de un documento privado que emana de la propia empresa o parte contraria en este caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 y 430 del Código de Procedimiento Civil, lo aprecia y valora conforme a lo que de el se desprende, por cuanto no fue impugnado ni desconocido por la contraparte. Así se establece.-

5.- Promovió, marcada con la letra “D” Planilla de Solicitud de Empleo. (Folios 167 primera pieza). Este Juzgado le otorga la misma consideración y valoración que a la documental anterior marcada con la letra “C”. Así se establece.-

6.- Promovió, marcada con la letra “E y F” Copias de correos electrónicos. (Folios del 168 hasta 196 primera pieza). De dicha documentales se observan correos de fechas 01-10-2013, 01-08-2016, 25-07-2016, 21-07-2016, 01-07-2016, 29-06-2016, 19-07-2016, 30-06-2016, 08-06-2016, 23-09-2016, 15-09-2016, 23-08-2016, 19-07-2016, 23-06-2016, 09-09-2016 y 06-01-2017, enviados por la ciudadana Massiel Ariza desde su cuenta electrónica mariza@margaritaconcorde.com, en su condición de Gerente de Compras del Hotel WYNDHAM CONCORDE RESORT ISLA DE MARGARITA, para proveedores nacionales e internacionales. Dichos correos son realizados en español como en ingles. Este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 395, 429 y 430 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 4 de la Ley de Mensajeria de texto y firmas electrónicas, quedando demostrado que efectivamente la trabajadora realizaba gestiones de compras, tales como ordenes de compras, presupuestos, cotizaciones, requerimientos a proveedores, transferencias, visitas a proveedores, información confidencia, traslado de mercancías del exterior hasta Venezuela, entre otros. Así se establece.-

7.- Promovió, marcada con la letra “G” Originales de órdenes de Compra. (Folios del 197 hasta 201 primera pieza). En relación a las documentales se desprenden órdenes de compra Nos. ORD0004380, ORD0004458, ORDOOO4508, ORD0004635, ORD0004708, de fechas 04, 11, 16, 29-08-2016 y 01-09-2016, debidamente firmadas por la Gerente de Compras, la Contraloría, la Gerencia General y la Dirección General de la empresa SERVICIOS TURISTICOS SOLE, C.A. Este tribunal las aprecia y valora conforme a lo que de ellas se desprende, de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 430 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

PRUEBA DE INFORME

Promovió Prueba al Consejo Nacional para las Personas con Discapacidad (CONAPDIS), a los fines de que informe sobre los siguientes particulares:
A) Si el ciudadano GABRIEL JOAQUÍN DÍAZ ARIZA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-27.870.489, está inscrito por ante el CONSEJO NACIONAL PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD (CONAPDIS), y en qué fecha está inscrito; B) Si el ciudadano GABRIEL JOAQUÍN DÍAZ ARIZA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-27.870.489, si hay informe médico avalado por ante el CONSEJO NACIONAL PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD (CONAPDIS), y fecha de su evaluación; C) Si el ciudadano GABRIEL JOAQUÍN DÍAZ ARIZA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-27.870.489, está inscrito por ante el CONSEJO NACIONAL PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD (CONAPDIS), y posee carnet de identificación de Persona con Discapacidad y de qué fecha es el carnet; D) Si el ciudadano GABRIEL JOAQUÍN DÍAZ ARIZA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-27.870.489, si hay un expediente por ante el CONSEJO NACIONAL PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD (CONAPDIS) y E) Si el ciudadano GABRIEL JOAQUÍN DÍAZ ARIZA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-27.870.489, si posee una discapacidad indicar cual es y qué grado de dificultad para depender de otra persona y no valerse de si mismo hay un expediente ante el CONSEJO NACIONAL PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD (CONAPDIS).
El Coordinador (E) Conapdis Nueva Esparta, informó a este tribunal los siguientes particulares objetadas:
A) El ciudadano GABRIEL JOAQUIN DIAZ ARIZA, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.870.489, no esta inscrito por ante el Consejo Nacional para las Personas con Discapacidad.
B) El ciudadano GABRIEL JOAQUIN DIAZ ARIZA, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.870.489, no posee informe medico avalado por el Consejo Nacional para las Personas con Discapacidad para la certificación de la discapacidad.
C) El ciudadano GABRIEL JOAQUIN DIAZ ARIZA, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.870.489, no posee certificado de discapacidad emitido por el Consejo Nacional para las Personas con Discapacidad para la certificación de la discapacidad.
D) El ciudadano GABRIEL JOAQUIN DIAZ ARIZA, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.870.489, no posee expediente alguno para el tramite de certificación de Discapacidad ante el Consejo Nacional para las Personas con Discapacidad para la certificación de la discapacidad.
En tal sentido, este Tribunal le otorga valor probatorio por tratarse de Documento Público de carácter administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado GABRIEL JOAQUIN DIAZ ARIZA, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.870.489, no esta inscrito por ante el Consejo Nacional para las Personas con Discapacidad, no posee informe avalado por dicho consejo, ni certificado de discapacidad ni expediente alguno para dicho tramite. Así se establece.-

OPINION DEL MINISTERIO PÚBLICO
Estando dentro del lapso de ley establecido en el articulo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Ministerio Público, por medio del Fiscal Provisorio de la Fiscalia Cuarta del Ministerio Publico con competencia en materia Contencioso Administrativo y Derechos y Garantías Constitucionales de la Circunscripción Judicial de los estados Sucre y Nueva Esparta, Abogada LILAMARINA GONZALEZ SOTILLET, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 146.854, presentó su escrito de informe, mediante el cual, luego de analizar los alegatos de las partes, las pruebas promovidas por ambas y los fundamentos de la demanda, solicita a este tribunal de conformidad con lo previsto en el articulo 285 numerales 1 y 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el articulo 16 numeral 11 concatenado con el articulo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declare Sin Lugar la presente demanda de nulidad, interpuesta por el abogado José Miguel Fernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 106.353, apoderado judicial de la ciudadana MASSIEL MARIA ARIZA IRIARTE, titular de la cedula de identidad Nº V-10.508.098, contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL PROCESO SOCIAL DEL TRABAJO a través de la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, en virtud que el acto administrativo de fecha 07 de abril de 2017 dictada por la precitada Inspectoria, no se encuentra incursa en ninguna de las causales de nulidad absoluta establecidas en el articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, actuando en el presente asunto en sede Contencioso Administrativa, considera necesario advertir como punto previo, que la Inspectoria del Trabajo del Estado Nueva Esparta es la parte recurrida en el presente Recurso de Nulidad, la cual fue notificada al igual que la Procuraduría General de la Republica, quienes no comparecieron en su debida oportunidad, a la celebración de la audiencia de Juicio, por si ni por medio de representante u apoderado Judicial alguno, y por cuanto en la presente acción se encuentran involucrados intereses de la República, por ser la recurrida (Inspectoría del Trabajo) un órgano del estado venezolano, la presente demanda de nulidad se tiene como contradicha, acogiéndose los privilegios y prerrogativas de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 65 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Así las cosas, entra el tribunal a pronunciarse al fondo con respecto al recurso de nulidad, para lo cual se hace necesario analizar los vicios denunciados por la parte recurrente en el auto dictado por el Inspector del Trabajo del estado Bolivariano de Nueva Esparta en fecha 07 de abril de 2017, mediante el cual el referido despacho “NO ADMITE” la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, incoada por la ciudadana MASSIEL MARIA ARIZA IRIARTE, contra la entidad de trabajo SERVICIOS TURISTICOS SOLE, C.A.(WYNDHAN CONCORDE RESORT ISLA MARGARITA), por cuanto el cargo que ejerce la solicitante está dentro de la categoría de trabajadora de dirección, de conformidad con lo establecido en el articulo 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras
En ese sentido, del análisis del escrito de nulidad presentado por la ciudadana MASSIEL MARIA ARIZA IRIARTE, así como de los alegatos expuestos en la audiencia oral y pública, se evidencia que la parte recurrente no expresa de manera clara y categórica si lo que denuncia es el vicio de falso supuesto de hecho o de derecho, o violación al debido proceso o al derecho a la defensa, todo lo cual contraviene el reiterado criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el que ha dejado sentado que es una carga procesal para el demandante recurrente denunciar sin equivocaciones, con precisión y exactitud, todos y cada uno de los presuntos vicios que contenga el acto administrativo, ya que cada vicio tiene una técnica diferente para ser denunciado y no limitarse únicamente a exponer los alegatos planteados en sede administrativa, es decir, la parte que recurre de nulidad debe invocar de manera clara el vicio que a su juicio afecta la legalidad del acto, estableciendo una relación precisa entre los hechos y el derecho, a los fines de que el Juzgador pueda tener claridad en cuanto a la procedencia o no de los mismos y declarar de darse el caso la nulidad del acto que se recurre (Sentencia No. 01709 de fecha 25-11-2009 y Nº 0001 de fecha 27-01-2004, expediente No. 2001-0318).-
No obstante lo dicho anteriormente, este tribunal pasa a analizar el acto administrativo que se ataca de nulidad, a los fines de determinar si en la misma el Inspector del Trabajo incurrió en algún vicio que conlleve a la declaratoria de nulidad del mismo, en ese sentido tenemos que la parte recurrente denuncia el vicio de falso supuesto, en el auto de fecha 07 de abril de 2017, en virtud de que el inspector del trabajo basó la decisión sólo en el hecho de que la trabajadora en su solicitud manifiesta tener un cargo de dirección, y de acuerdo a su consideración la ciudadana MASSIEL MARIA ARIZA IRIARTE, no esta bajo la categoría de los empleados de Dirección, ya que ella solo se encargaba de ejecutar las ordenes de compra giradas por su patrono, por lo que podemos presumir que lo que denuncia es el vicio de falso supuesto de derecho; Igualmente en la oportunidad de la audiencia de juicio delata la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto el ente administrativo no aperturó el procedimiento administrativo contenido en el articulo 425 de la Ley laboral, desconociendo la inamovilidad alegada por la solicitante.
Ahora bien, en relación al vicio de falso supuesto, el mismo ocurre cuando la administración fundamenta su actuación en hechos que nunca ocurrieron o que sucedieron de manera distinta a como fueron apreciados por la Administración
Dicho lo anterior, esta juzgadora considera pertinente traer a colación sentencia Nro. 00465 dictada en fecha 27/03/2001, en Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que en relación al Vicio de Falso Supuesto, estableció lo siguiente:
"…se concibe el falso supuesto como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o finalmente, cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto. Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta; por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal."
En el mismo orden de ideas la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció en sentencia mas reciente No 13 de fecha 17 de enero de 2018, de la siguiente forma:
Respecto al mencionado vicio es conveniente reiterar que el falso supuesto se configura cuando la Administración al dictar un determinado acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho; igualmente, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, se materializa el falso supuesto de derecho. Por tal virtud, dicho vicio -en sus dos (2) manifestaciones- afecta la causa de la decisión administrativa, acarrea en consecuencia su nulidad (Vid. Sentencias de esta Sala Político-Administrativa números 230 y 154 del 18 de febrero de 2009 y 11 de febrero de 2010, casos: Empresa Cirmar, C.A. Vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) e Inspectoría General de Tribunales Vs. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, respectivamente)…” Cursivas de este Tribunal
En atención a las jurisprudencias antes señaladas, queda claro que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración Pública al dictar su resolución, se fundamenta en hechos inexistentes, falsos o que ocurrieron de manera diferente a lo alegado. Por otro lado el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que motivan la decisión del ente administrativo si existen, es decir, si ocurrieron, pero al dictar la decisión el juzgador lo subsume o basa en una norma jurídica errónea o que no existe en el ordenamiento jurídico vigente.
Entonces teniendo claro cómo y cuándo se configura el vicio del supuesto de hecho y de derecho alegado en el caso bajo estudio, se hace necesario profundizar sobre un punto de derecho, que la categoría del empleado de dirección prevista en la normativa laboral vigente, por lo que es pertinente traer a colación lo que la legislación laboral y la jurisprudencia reiterada y pacifica de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en cuanto a la definición del empleado de dirección, en virtud de que el vicio alegado por la parte recurrente se encuentra relacionado a las funciones que ejercía la trabajadora y así poder determinar, si la ciudadana MASSIEL ARIZA ostentaba o no un cargo de dirección de conformidad con lo dispuesto en el articulo 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ya que aunado a ello también alega la recurrente que su cargo era de confianza mas no de dirección..
En tal sentido, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, “Se entiende por trabajador o trabajadora de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo, así como el que tiene el carácter de representante del patrono o patrona frente a otros trabajadores, trabajadoras o terceros, y puede sustituirlo o sustituirla en todo o en parte, en sus funciones”.
De la norma antes transcrita se evidencia claramente que en la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras el concepto de empleado de confianza que se encontraba establecido en el articulo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, fue eliminado y absorbido en el concepto de empleado de dirección previsto en el articulo 37 de la nueva Ley, por lo que pudiéramos concluir que de acuerdo a la legislación vigente, los empleados de confianza son considerados igualmente como empleados de dirección, es decir, no existe separación o diferencias entre ellos sino que forman parte de una misma categoría.
En el articulo 37 ejusdem se define el empleado de dirección como aquel trabajador que interviene en la toma de decisiones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a terceros o frente a otros trabajadores y puede sustituirlo en todo o en parte de sus funciones; anteriormente el trabajador de confianza era definido como aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono o que participa en la administración del negocio o en la supervisión de otros trabajadores. En el mismo orden de ideas la vigente Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores los define como uno solo en su artículo 37.
Son empleados de dirección quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores, y realicen actos de disposición del patrimonio de la empresa. Así lo ha dejado sentado nuestro máximo Tribunal mediante reiteradas decisiones, destacando las sentencias No. 587 de fecha 14 de mayo de 2012 emanada de la Sala Constitucional y No. 88 de fecha 10 de marzo de 2015 de la Sala de Casación Social del TSJ, en la que se precisó lo siguiente:
“(…) Ahora bien, constituye criterio reiterado de esta Sala que la calificación de un cargo como de dirección o de confianza dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.
Asimismo, que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y restringido, por lo que esta denominación únicamente se aplica a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio; de allí, que no puede ser considerado como empleado de dirección cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita decisiones en el proceso productivo de la empresa; tal afirmación conllevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleados de dirección.
De las actas que conforman el expediente se pudo evidenciar que no resultó un hecho controvertido el cargo desempeñado por el actor, esto es, Gerente General, aunado al hecho que dentro de sus funciones se encontraba representar a la accionada y actuar en su nombre, pues, según se evidencia de la prueba de informes solicitada al Banco de Venezuela, (f. 221), de cuyo contenido se desprende que el accionante mantenía firma autorizada para movilizar las cuentas bancarias de la empresa demandada, asimismo marcada C, estados de cuenta emanados de la entidad financiera Corp. Banca, a los folios 142 al 217, de las cuales se observa el pago periódico, regular y permanente del concepto denominado nómina, lo que en aplicación de la legislación laboral venezolana debe ser considerado como el salario percibido por el actor, elementos que conllevan a esta Sala a considerar que, en efecto, el demandante en el ejercicio de su cargo cumplía con responsabilidades de envergadura que le atribuyen la categorización similar a la de empleado de dirección, conforme a ello y lo previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”
La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 37 ejusdem, es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección, de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador o de la que indiquen los recibos de pago y contratos de trabajo. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículo 19, 22 y 39 de la nueva Ley orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley vigente, es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio.
Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad. Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario.
En virtud de lo antes expuesto, y conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, es menester destacar que ante la existencia de una prestación de servicios con rasgos de ambigüedad objetiva, se deben emplear los mecanismos legalmente consagrados, lo que obliga al juzgador a examinar las circunstancias fácticas en que se desarrolló esta prestación de servicios personal, no pudiendo limitarse el Juez a observar la forma jurídica bajo la cual entendieron las partes fundamentarla.
Bajo este principio, poco importa la autonomía de la voluntad de las partes, sino la demostración de la realidad que rige sobre el vínculo, ya que independiente de lo que exprese el contrato de trabajo, si la realidad es otra, es esta la que produce los efectos jurídicos.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, las partes promovieron sus instrumentos probatorio, de los cuales se desprende la verdadera naturaleza de la actividad realizada por la trabajadora como gerente de compras, tales como: realizar requisiciones de compra de los diversos departamentos del hotel, realizar las ordenes de compra de mercancías y su seguimiento, realizar pedidos a proveedores de mercancías especificas, verificar los reportes diarios de recepción de mercancías, controlar el ajuste al presupuesto de compras departamental junto con el contralor y los jefes de departamentos, recibir y revisar las requisiciones de compras de todos los departamentos, solicitar, hacer seguimiento y revisar cotizaciones de proveedores, procesar directamente las compras de mobiliario y equipo operativo del hotel, procesar, hacer seguimiento y ejecutar ordenes de compras, cumplir con las tareas asignadas por el Gerente General, enviar emails a diferentes proveedores nacionales e internacionales, canalizar los respectivos pagos y rutas de las mercancías, entre otras.
Se observan igualmente otras pruebas de las que se desprende la actividad realizada por la recurrente, las cuales eran de disposición del patrimonio de la empresa, de tomas de decisiones y manejo de personal a su cargo, entre las que destacan ordenes de compra firmadas por ella, es decir, había un trato directo con los proveedores y empleados, hechos estos que conllevan a esta juzgadora a la convicción de que efectivamente la recurrente era representante del patrono frente a trabajadores y terceros, lo cual la subsume en la norma del articulo 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en la categoría de empleada de dirección, es decir, que la trabajadora no gozaba de la inamovilidad laboral decretada por el Ejecutivo Nacional, ni de ninguna inamovilidad especial de las previstas en la ley, en virtud que no logró demostrar la inamovilidad maternal alegada por presuntamente tener un hijo con discapacidad, de conformidad con el contenido de la prueba de informe remitida a este despacho por el Concejo Nacional para las personas con discapacidad, el cursa en la segunda pieza del presente asunto al folio 9; por lo cual esta Juzgadora apreciando las pruebas de acuerdo a la sana critica, a las máximas de experiencia, y en apego a la doctrina y la jurisprudencia antes explanada, considera que el Inspector del Trabajo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta actuó ajustado a derecho, ya que no existe en el acto administrativo el vicio alegado de falso supuesto de hecho y de derecho, en virtud de que los hechos alegados son ciertos, ocurrieron de la forma indicada y fueron subsumidos en la norma correcta y vigente, razón por la cual se desecha el vicio delatado por la parte recurrente, en consecuencia el acto dictado por dicho funcionario en fecha 07 de abril de 2017, mediante el cual NO ADMITE la solicitud y Ordena el archivo del expediente, no violentó el debido proceso, ni el derecho a la defensa, ni se encuentra infectado de nulidad absoluta, por no contener ninguno de los vicios delatados por la hoy recurrente, y así debe ser declarado en la dispositiva del presente fallo.- Así se decide.-

DISPOSITIVA:

Por las motivaciones de hecho y de derecho que anteceden, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Nulidad interpuesto por la ciudadana MASSIEL MARÍA ARIZA IRIARTE, antes identificada, en contra el Acto Administrativo, mediante el cual se decidió la Inadmision de la Solicitud de Restitución Jurídica, específicamente Reenganche, Pago de Salarios Caídos y demás beneficios dejados de percibir, por el Despido Injustificado, incoado por la Ciudadana MASSIEL MARÍA ARIZA IRIARTE, titular de la cédula de identidad número V-10.508.098, en contra de la Entidad de Trabajo Sociedad Mercantil SERVICIOS TURÍSTICOS SOLE, C.A, (WYNDHAM CONCORDE RESORT ISLA DE MARGARITA), dictada por el Ciudadano Inspector del Trabajo de este Estado, en fecha 07 de Abril de 2017, en el expediente Administrativo Nº 047-2017-01-000922.
SEGUNDO: Se ORDENA la notificación de la presente decisión mediante oficio al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría General de la República y una vez que conste en autos la consignación de la respectiva constancia y trascurridos el lapso de ocho (8) días hábiles, a que se refiere dicha norma, comenzará a correr el lapso para que las partes interpongan los recurso legales pertinentes.
TERCERO: Se ordena la Notificación de la presente decisión mediante oficio al ciudadano Inspector jefe del Trabajo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los fines legales consiguientes. Líbrese Oficio.
CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente asunto.
Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la sala de juicio del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los Veintisiete (27) días del mes de Mayo del año dos mil diecinueve (2019). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA
ABG. ROSANGEL MORENO

LA SECRETARIA,

En esta misma fecha (27-05-2019), siendo las once y treinta de la mañana (11:30.a.m.) se dictó, publicó y registró la presente decisión, previo cumplimiento de los requisitos de Ley. Conste.

LA SECRETARIA,