TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la
Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
Años 208° y 160°

Expediente N° 25.652

Dando cumplimiento a lo decisión dictada por el Juzgado Superior de este Estado, en su Cláusula Segunda, que expresa: “SE ANULA el auto...., Y SE REPONE LA CAUSA al estado de que el Juez que resulte competente emita consideraciones sobre los planteamientos efectuados por la parte actora en la diligencia suscrita en fecha 09-07-2018, mediante la cual se impugnó el poder apud acta otorgado por la sociedad mercantil VENEZOLANA DE CONSTRUCCIONES, S.A., por intermedio del ciudadano ZIYAD MAKLAD, atribuyéndose el carácter de director auxiliar de esa sociedad al abogado LABIB TAYSAN YOMAA”(Destacado nuestro), en el juicio seguido por el ciudadano PIERRE GEORGES DOUMAT contra las sociedades mercantiles PROMOTORA TURISTICA PUERTO FERMIN, PROMOTORA 2021, C.A. y VENEZOLANA DE CONSTRUCCIONES, S.A. por EJECUCIÓN DE HIPOTECA; pasa este Tribunal a emitir el siguiente pronunciamiento:
Mediante diligencia de fecha 09-7-2018 (f. 233), comparece el apoderado judicial del demandante, abogado GUSTAVO MORENO, identificado en autos, y procede a alegar lo siguiente:
“Impugno el poder apud acta otorgado por la sociedad mercantil VENEZOLANA DE CONSTRUCCIONES, S.A., por intermedio del ciudadano ZIYAD MAKLAD, atribuyéndose el carácter de Director Auxiliar de esa sociedad, al abogado LABIB TAYSAN YOMAA, mediante diligencia de fecha 08-1-2018, por las siguientes razones: i.) Por incumplimiento de lo establecido en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, ya que no se enuncia en el poder ni se exhiben ante el funcionario los documentos auténticos y registros que acrediten la representación que ejerce el otorgante, y por tanto tampoco se hizo constar en la nota secretarial del poder apud acta en referencia, los documentos o registros que debían haber sido exhibidos, con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos para identificarlos; y ii.) Porque el ciudadano ZIYAD MAKLAD, quien se atribuye la condición de Director Auxiliar de la referida sociedad mercantil, no tiene facultad ni está capacitado para representar a dicha sociedad, puesto que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 20 del Acta Constitutiva y Estatutaria de la compañía, como ya lo tiene decidido este Tribunal en sentencia de fecha 07-12-2011”.
En ese sentido, se tiene que, la impugnación del mandato judicial debe estar orientada mas que a resaltar la carencia o deficiencia de los aspectos formales del documento, hacia aquéllos de fondo necesarios para que el mismo pueda considerarse eficaz, es decir, los requisitos intrínsecos que de no estar presentes en él, puedan hacerlo inválido para los efectos de la representación conferida, entre otros la identificación del poderdante, o el no haber sido otorgado ante la autoridad competente capaz de darle fe pública y carácter de documento auténtico. Vale decir que la intención del legislador no puede considerarse dirigida al ataque de meros defectos formales de los cuales pudiera adolecer el mandato. (Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez, juicio Artur Soares Ferreira Vs. Antonio Alves Moreira y otra, expediente Nro. 00-0317).
Sobre el tema de la Impugnación de Poderes previo a cualquier otra consideración, debe analizarse lo referido a la oportunidad y forma para la impugnación de poderes, circunstancia ésta muy importante, toda vez que nuestra norma Adjetiva Civil sólo consagra esa oportunidad cuando se impugna un poder defectuoso presentado por la parte actora, cual es a través de la interposición de la respectiva cuestión previa, mas no así, en el supuesto de que sea la parte demandada quien presente ese poder insuficiente, lo cual es el caso aquí planteado.
En efecto, el Legislador patrio previó en los artículos 155 y 156 del Código de Procedimiento Civil, los aspectos esenciales para la determinación de validez y eficacia de los poderes y cuyos textos establecen:
“Artículo 152. El poder puede otorgarse también apud acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmará el acta junto con el otorgante y certificará su identidad”
“Artículo 155. Si el poder fuere otorgado a nombre de otra persona natural o jurídica o fuere sustituido por el mandatario, el otorgante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos gacetas, libros o registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva, los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos."
“Artículo 156. Si la parte pidiera la exhibición de los documentos, libros o registros mencionados en el poder, el apoderado deberá exhibirlos para su examen por el interesado y el Tribunal en la oportunidad que se fije al efecto. En dicho acto, la parte interesada hará las observaciones que crea pertinentes al Tribunal y éste resolverá dentro de los tres días sobre la eficacia del poder. La inasistencia del solicitante al acto de examen de los documentos exhibidos, dará por válido y eficaz el poder y a la falta de exhibición de los documentos requeridos quedará desechado, y así lo hará constar el juez en el acta respectiva “

Por otra parte, la Sala Constitucional en sentencia N° 3460 de fecha 10 de Diciembre de 2003, ratificada en fecha 01 de Marzo de 2007 según sentencia N° 365, y acogido por la Sala de Casación Civil en diferentes fallos; el referido criterio indica lo siguiente:
“…En tal sentido, estima necesario esta Sala señalar que la impugnación de un instrumento poder conforme a lo previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, debe verificarse en la primera oportunidad procesal inmediata después de su consignación, en la que la parte interesada en su impugnación actúe en el procedimiento, debido a que este tipo de nulidades sólo podrán declararse a instancia de parte, quedando en consecuencia subsanadas, si la parte contraria no solicitare su nulidad en la oportunidad debida. Debiendo aplicarse, en estos casos de impugnación analógicamente lo previsto en los artículos 350 y 354 del Código de Procedimiento Civil, cuyas reglas de procedimiento, prevén la subsanación de la parte a quien se le impugnó el poder consignado en el juicio.
Así, la parte podrá subsanar el defecto u omisión hecho valer por su contraparte, mediante su comparecencia en el juicio o con la presentación de un nuevo instrumento y posterior ratificación de los actos efectuados con el mandato judicial cuestionado, dentro de los cinco días siguientes a la impugnación.
…Omisiss…
Con relación a los poderes judiciales, el Código de Procedimiento Civil prevé expresamente el cuestionamiento del poder presentado por quien comparece al demandar, como mandatario de la parte actora (artículo 346, ordinal 3°), lo que da origen a la oposición de una cuestión previa, la cual –como ya lo señaló este fallo- puede ser subsanada por el demandante en los supuestos que el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.
Resultando, que con relación a los vicios que contenga el poder que produzca quien actúa como apoderado del demandado, nada dice el Código de Procedimiento Civil sobre la oportunidad y forma de impugnación, con el agravante para el demandado, que si el mandato fuese declarado nulo, se le tendría como que no ha dado contestación a la demanda.
A juicio de la Sala, por igualdad procesal y en beneficio del derecho de defensa del demandado, así como el actor puede convalidar el poder impugnado mediante la cuestión previa correspondiente, el demandado podría igualmente hacerlo ante el cuestionamiento del poder otorgado a su mandatario, y este es el caso de autos.
Ahora bien, debe señalar esta Sala, que estando claro que la impugnación al poder quedó subsanada, con las actuaciones señaladas que realizó la parte demandada, dicha actuación requiere de un pronunciamiento judicial por parte del juzgador, para que las partes involucradas puedan encontrar una respuesta como tutela al ejercicio de sus derechos, en el sentido de determinar si la subsanación del defecto u omisión denunciada en la impugnación, estuvo debidamente realizada…”

Asimismo, es sentencia N° 02628, proferida por la Sala Político Administrativa en fecha 22 de Noviembre de 2006, dejó sentado:
“…Al respecto, es conveniente señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala (entre otros, el fallo signado con el Nº 1.913, del 4 de diciembre de 2003), considerar que en casos como el de autos, cuando la impugnación del instrumento poder se efectúa por una vía distinta a las cuestiones previas, dicha impugnación debe verificarse en la primera oportunidad o actuación inmediatamente posterior a la presentación de aquél, por parte de quien se encuentra interesado en objetar la representación que se trate, pues de lo contrario, existe una presunción tácita de que ésta ha sido admitida como legítima; tal regla se desprende del contenido del artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, el cual prescribe lo siguiente:
“Artículo 213.- Las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos.”

De las precedentes sentencias transcritas se observa que, la impugnación a los poderes debe hacerla la parte interesada en la primera oportunidad en la cual actué en el juicio luego de consignado el mandato, y en los casos de que se impugne debidamente el poder consignado por la parte demandada, debe aplicarse lo preceptuado en los artículos 350 y 354 del Código de Procedimiento Civil, así la parte podrá subsanar el defecto u omisión hecho valer por su contraparte dentro de los cinco días siguientes a la consignación del instrumento poder, y que de igual forma le nace al Juzgador el deber de pronunciarse sobre si estuvo debidamente realizado la subsanación del defecto u omisión alegado.
En el caso bajo estudio, se observa que en fecha 08-1-2018 (f.201-2da.pieza), comparece el ciudadano ZIYAD MAKLAD, en su carácter de Director Auxiliar de la sociedad mercantil VENEZOLANA DE CONSTRUCCIONES, S.A., parte co-demandada en esta causa, asistido de abogado, confiere poder apud acta al abogado en ejercicio LABIB TAYJAN YOMAA, con Inpreabogado Nº 173.999; posteriormente se evidencia de actas que el abogado GUSTAVO MORENO, en representación de la parte actora, quien según manifiesta que ésta es su primera actuación posterior al referido otorgamiento, comparece el 09-7-2018(F.233), y mediante diligencia impugna el poder apud acta antes descrito, en virtud de lo cual, se tiene como cierto que la impugnación del mismo fue hecha de manera tempestiva. Así se establece.-
Determinada su tempestividad, observa este Tribunal que la impugnación formulada está destinada a cuestionar en primer lugar el incumplimiento de lo establecido en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, porque según su decir, no se enuncia en el poder ni se exhiben ante el funcionario los documentos auténticos y registros que acrediten la representación que ejerce el otorgante, y por tanto tampoco se hizo constar en la nota secretarial del poder apud acta en referencia, los documentos o registros que debían haber sido exhibidos, con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos para identificarlos.
La Sala, en sentencia N° 91 de fecha 5 de abril de 2000 juicio por Tercería propuesto por la ciudadana Damiana Herrera contra Rosa María Martínez de Pérez, establece:
“…La Sala en la sentencia del 27 de julio de 1996 concluyó que la sustitución de poder apud acta sólo requiere la firma en la diligencia tanto del secretario como del otorgante, lo cual aparece cumplido en el caso de autos, así como la certificación de la identidad del otorgante, lo cual deberá hacer el secretario. Justamente este último es lo que impugna el apoderado de la tercera opositora en el proceso.
Acerca de como el Secretario debe identificar al otorgante del poder apud acta, en sentencia del 13 de noviembre de 1991 y que fuera reiterada en decisión del 10 de junio de 1999 (Inmobiliaria Disandra, C.A., contra Dino Franzini Zerbini y otra) se expresó:
“No obstante, la Sala observa que la intención del legislador de 1986, al regular lo relativo al otorgamiento del poder apud acta, no fue absoluto de despojar a ese acto de todo requisito, pues el Artículo 152 exige, de manera terminante, que el Secretario firme el acta y dé fe de la identidad del otorgante, en atención a lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento de Notarías Públicas. Más aún, cuando el otorgamiento del poder apud acta se hace mediante diligencia que redacta la propia parte, y que el Secretario, por mandato de los artículos 106 y 107 del Código de Procedimiento Civil, debe suscribir; razón por la cual el artículo 152 eiusdem, trae como requisito esencial, que debe cumplirse, según lo contemplado en el Artículo 7° del Código Procesal Civil, que el Secretario certifique la identidad del otorgante y que obviamente el acto pasó bajo su presencia, lo contrario sería dar entrada a todo tipo de irregularidades en el proceso”.

De la jurisprudencia precedentemente transcrita, se observa que en el caso del poder apud acta, cuando el secretario del tribunal cumpliendo con su obligación certifica la identidad del otorgante del poder apud acta, debe hacerse a través del documento idóneo para ello, como es la cédula de identidad, o en su defecto, por algún otro medio supletorio establecido por la ley, en virtud de que éste se equipará en ese momento a un Notario Público al dar fe pública de la identidad del otorgante, la fecha de la actuación y que la misma se hizo en su presencia, dejando tal situación plasmada en la nota marginal de certificación, es por ello, que mas allá de una formalidad, es un requisito indispensable para dar eficacia al documento apud acta que se pretende validar.
Por tanto, la doctrina en interpretación del supuesto de hecho del Artículo 152 del Código de Procedimiento Civil exige que el Secretario debe certificar la identidad del otorgante del poder apud acta, identificación que, en principio, debe hacerse a través del documento idóneo para ello, como es la cédula de identidad, o en su defecto, por algún otro medio supletorio establecido por la Ley, pues en definitiva el Secretario se equipará en ese momento a un Notario Público al dar fe pública de la identidad del otorgante, la fecha de la actuación y que la misma se hizo en su presencia…” (Negrillas y destacado de la Sala).
En segundo lugar, impugna el hecho de que el ciudadano ZIYAD MAKLAD, quien se atribuye la condición de Director Auxiliar de la referida sociedad mercantil, no tiene facultad ni está capacitado para representar a dicha sociedad, puesto que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 20 del Acta Constitutiva y Estatutaria de la compañía, como ya lo tiene decidido este Tribunal en sentencia de fecha 07-12-2011.
Al respecto, se observa que efectivamente mediante auto de fecha 07-12-2011(fs. 113 al 115-2da.pieza), dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, expresó que no se desprende del Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 01-7-2000, que el ciudadano ZIYAD MAKLAD, quien funge como Director Auxiliar de la empresa VENEZOLANA DE CONSTRUCCIÓN, S.A., fuera el representante legal de la misma, ya que sólo se limitó a invocar su condición, sin aportar actas que denotaran que se le hubieran delegado las funciones de Presidente; compareciendo el mencionado ciudadano posteriormente en la antes dicha fecha 08-1-2018(f.201-2da.pieza), a conferir el referido poder apud acta al abogado LABIB TAYJAN YOMAA, motivo por el cual quien aquí se pronuncia considera no válida dicha actuación de otorgamiento de poder, y como consecuencia de ello, debe este Tribunal declarar Con Lugar la impugnación del poder realizada por el abogado GUSTAVO MORENO, lo cual se hará en forma precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.-

DISPOSITIVA.-
En fuerzas de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la impugnación del poder apud acta efectuado por el abogado GUSTAVO MORENO M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano PIERRE GEORGES DOUMAT.
No hay especial condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.
Publíquese, regístrese y déjese copia.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de este Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción a los ocho (8) días del mes de abril del año Dos Mil Diecinueve (2019). Años 208º de la Independencia y 160º de la Federación.-
LA JUEZA TEMPORAL,

Abg. MARIANNYS VELASQUEZ.

EL SECRETARIO,

Abg. FELIX VILLARROEL.

En esta misma fecha 08-4-2019, se publicó y registró la presente decisión, siendo las 11:10 a.m. Conste.-

EL SECRETARIO,

Abg. FELIX VILLARROEL.

Expediente Nº 25.652
MV/fv/mcf.-