REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019)
Años: 209º y 160 º

ASUNTO: OH02-X-2019-000002
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:
PARTE RECURRENTE: Ciudadano JUAN CARLOS SEGURA GUZMÁN, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-8.653.873, representado judicialmente por el Abogado en ejercicio GEYBELTH JESÙS ALFONZO ALFONZO, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 80.759.
RECURRIDA: Entidad de trabajo VENEZOLANA DE TURISMO VENETUR, S.A. HOTEL VENETUR MARGARITA, debidamente inscrita ante la oficina del Registro Mercantil Segundo del Municipio Mariño de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 04 de Julio de 2012, anotado bajo el Nro. 35, Tomo 40-A.
MOTIVO: Solicitud de MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL, en contra de la providencia administrativa Nº I-00130-18, de fecha tres (03) de agosto de 2018, la cual cursa en el expediente Administrativo Nº 047-2018-01-00505, dictada por el INSPECTOR DEL TRABAJO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual la ciudadana se declaró CON LUGAR la solicitud de AUTORIZACIÓN DE DESPIDO, incoada por la entidad de trabajo VENEZOLANA DE TURISMO VENETUR, S.A., (HOTEL VENETUR MARGARITA).

Visto el escrito presentado por la parte recurrente en el asunto principal signada con el Nº OP2-N-2019-00003, en el cual solicita Medida de Amparo Cautelar se observa que el ciudadano JUAN CARLOS SEGURA GUZMÁN, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-8.653.873, fundamentando la misma en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto alega el representante Judicial del presuntamente agraviado que existe en la Providencia Administrativa derechos fundamentales vulnerados por el funcionario actuante, como lo es el derecho a la defensa y el debido proceso, éstos de carácter fundamental en todo proceso judicial o administrativo, los cuales alega el presuntamente agraviado fueron obviados por el Juzgador en el momento de la decisión, aunado a la falta de la aplicación del Test-del principio INDUBIO PRO-OPERARIO, el cual es un derecho constitucional establecido en el Artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violentando con esta conducta flagrante y contumaz, las normas más elementales que se deben regir en cualquier procedimiento legal, perjudicando el derecho constitucional al trabajo y a tener una vida decorosa que sustente al presuntamente agraviado y a sus familiares, continúa alegando que su representado es el único sostén de familia, observándose de forma exagerada la desigualdad de las partes durante todo el proceso administrativo, existiendo nuevamente la violación del derecho a la defensa, motivado a lo anterior descrito, es que se solicita una medida de Amparo Constitucional por vía cautelar, a los fines de que le sea restituido su puesto de trabajo hasta que haya una decisión definitiva en la presente causa, de conformidad con los Artículos 49, 51,87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
En ese sentido tenemos que la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales prevé en su artículo 5 el ejercicio conjunto de la acción de amparo constitucional junto con los recursos contencioso administrativos, en los términos siguientes:
“Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
PARÁGRAFO ÚNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”

En tal sentido y a los fines del análisis de la procedencia del amparo cautelar solicitado en la presente causa, luce pertinente traer a colación lo señalado por la aludida Sala en su sentencia Nº 00402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministerio del Interior y Justicia), respecto a los requisitos para la procedencia de todo amparo cautelar al establecer lo siguiente:
“[…] debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […omissis…]
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante […]”. [Corchetes y negritas de esta Corte].

En razón de lo anterior, cabe precisar que cuando se interpone una solicitud de amparo cautelar, al Juez de amparo sólo le corresponde determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas al mérito de lo demandado, pues esta debe resolverse en el proceso contencioso y no por la vía del amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.
En ese sentido, es menester revisar en el presente asunto el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados; por lo que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2008-1007 de fecha 6 de junio de 2008, caso: COMPACTADORA DE TIERRA C.A. (CODETICA) contra el INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES (INPARQUES).
El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece el poder cautelar del juez contencioso administrativo a fin de asegurar las resultas del juicio, en caso que el solicitante de la medida cautelar logre demostrar los extremos exigidos; en este sentido, la citada disposición establece:
Artículo 104: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimientos de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”

En ese orden de ideas, se observa que para la procedencia de la medida amparo cautelar, es necesario que concurran dos requisitos esenciales a saber, el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del derecho que se reclama y el peligro que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Como se observa de la norma antes transcrita, el interesado en el decreto de la medida, tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión conjuntamente con las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar los argumentos. El autor Jesús Pérez González expresa que:
“Las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los Jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…” (Pérez González Jesús. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. Madrid, Civitas, Segunda Edición, 1989, pp 227 y 55)

Igualmente, en relación con el poder cautelar del Juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente:
“…puede afirmarse que el Juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (Periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas”.
Así mismo, en lo que respecta a la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.038 de 21 de octubre de 2010 (caso: Porcicría, S.A.), sostuvo que:
(…) constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso (…).

En definitiva, es oportuno señalar que ha sido criterio reiterado y pacifico de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia, violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos, implican una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar.
Así las cosas tenemos que para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, existen otras como la homogeneidad y la instrumentalizad; la homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, no obstante dicha pretensión cautelar no debe ser exacta a la pretensión principal, ya que de observarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se pecaría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva; la instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe decretarse cuando exista riesgo o peligro manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para impedir perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
Conforme con los criterios y las normas previamente analizadas, corresponde entonces al juez cuidar que su decisión se fundamente no sólo en una mera invocación de perjuicio, sino en argumentar y certificar hechos concretos, de los cuales emerja la convicción de un potencial perjuicio real y procesal para el recurrente, por lo que resulta oportuno señalar, que el periculum in mora, el cual, se considera un requisito fundamental de procedibilidad de las medidas cautelares, exige que el perjuicio producido por el acto administrativo recurrido, sea un daño incuestionable más no eventual, lo cual no se demuestra en el caso bajo estudio, en virtud que la parte recurrente no proveyó a este Tribunal documentación ni elemento probatorio alguno que haga sospechar a quien decide que el daño (en este caso económico por la naturaleza del acto impugnado) fuese irreparable, acogiendo por ende una postura pasiva en cuanto a las pruebas y alegatos a los efectos de demostrar el cumplimiento de dicho requisito, a los fines de crear a este Juzgado la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar de amparo, debido a que no demostró que exista el riego de que la entidad de trabajo VENEZOLANA DE TURISMO VENETUR, S.A., (HOTEL VENETUR MARGARITA), pueda insolventarse o desaparecer del ámbito jurídico económico en el cual se desenvuelve, y en caso de declararse en la definitiva del presente juicio, con lugar el Recurso de Nulidad y como consecuencia de ello se ordene el reenganche y pago de los salarios caídos del Trabajador hoy recurrente, la entidad de trabajo no pudiera darle cumplimiento a dicha decisión, se insiste, que dicha situación no fue demostrada por el trabajador en que la empresa pudiere quedar insolvente en no cumplir con el pago de los salarios dejados de percibir. Es por lo que al no encontrarse presente elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo recurrido, arrastraría un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo prueba en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente enmendada al resolverse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se analiza, que sean capaces de producir en esta sentenciadora, la certeza de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo, pues, quien decide lo que comprueba además, es que lo pretendido por el recurrente a través de la presente solicitud constituye en esencia, el objeto de la acción principal, pretender a través del Amparo Cautelar la suspensión de los efectos del acto administrativo dictado por la Inspectoria del Trabajo de este estado y como consecuencia de ello, la reincorporación del accionante a su puesto de trabajo, lo que perfectamente en el supuesto de verse beneficiado con la decisión definitiva, podría ser subsanado al resolverse el merito del presente asunto, y, siendo que la medida de amparo cautela, no puede tener la misma finalidad del juicio principal, por cuanto constituiría una ejecución anticipada del fallo y un adelantamiento de opinión sobre el fondo del asunto, a menos que, por guardar la suficiente homogeneidad con el derecho debatido por vía principal como lo señala la doctrina española, sea adecuado e idóneo para garantizar el daño, situación o supuesto que en el presente caso no se revelar; sin embargo si se configurara el caso contrario, es decir, que en la definitiva del merito se declarase Sin Lugar el recurso contencioso de nulidad y el trabajador a través del otorgamiento de la medida cautelar de amparo que ordenó su despido, se encontrare ya reenganchado y se haya hecho efectivo el pago de los salarios caídos dejados de percibir que solicita, en este caso si se haría irreversible la situación para la entidad de trabajo, en virtud de que resultando válido el acto administrativo cuando se pronuncie la definitiva, ya se habría producido el reenganche y el pago de salarios caídos, haciendo imposible la reversión de esa situación, aspecto que desde el punto de vista económico afectaría la esfera patrimonial del tercero interesado (entidad de trabajo VENEZOLANA DE TURISMO VENETUR, S.A., (HOTEL VENETUR MARGARITA), puesto que sería muy difícil o imposible realizar por parte del recurrente la devolución del dinero que ya hubiera enterado en el patrimonio del trabajador hoy recurrente en sede administrativa, por lo que en virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente en el presente caso la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Por los razonamientos y motivaciones antes expuestas, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la forzosa concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta innecesario para este Tribunal pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, motivo por el cual resulta forzoso para quien decide, declarar IMPROCEDENTE la solicitud de AMPARO CAUTELAR, solicitada por la representación judicial de la parte recurrente ciudadano JUAN CARLOS SEGURA GUZMÁN, antes identificado. Así se decide.
Dispositivo
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, resulta forzoso para este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, declaró PRIMERO: IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR formulada por Ciudadano JUAN CARLOS SEGURA GUZMÁN, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-8.653.873, representado judicialmente por el Abogado en ejercicio GEYBELTH JESÙS ALFONZO ALFONZO, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 80.759.
SEGUNDO: Se ORDENA la notificación de la presente decisión mediante oficio y exhorto al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el artículo 98 de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y una vez que conste en autos la consignación del respectivo acuse de recibo, y la respuesta de dicho ente, acatando el criterio vinculante sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia vinculante Nº 0890 de fecha 13 de diciembre de 2018 (caso CONSORCIO BARR, S.A.) en el que estableció en relación a las notificaciones practicadas a la Procuraduría General de la República, la causa quedará suspendida por ocho (08) días hábiles, tal como lo dispone la referida norma, en el entendido que una vez transcurrido el mismo, comenzarán a correr los lapsos previstos tanto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como en el Código de Procedimiento Civil en cuanto al recurso que corresponde cuando se trata de medidas cautelares, según lo dispuesto en los artículos 106 LOJCA y 602 del CPC). Líbrese oficio.
TERCERO: Se ordena la Notificación de la presente decisión mediante oficio al ciudadano Inspector jefe del Trabajo del Estado Nueva Esparta, a los fines legales consiguientes. Líbrese Oficio.
CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente asunto.
Así mismo, se insta a la parte recurrente para que consigne las copias de la referida decisión, a los fines de su certificación por la Secretaria del tribunal, todo ello a los fines legales consiguientes.-
Publíquese, Regístrese Déjese Copia Certificada de la presente decisión. Así se decide.-

LA JUEZA,

Dra. ROSANGEL MORENO SERRA.

LA SECRETARIA,

RMS/dc.-