TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, 30 de noviembre de 2018
208° Y 159°
ASUNTO: Q-1236-17
PARTE QUERELLANTE: Ciudadano YLDEGAR JOSE GARCIA GALLIPOLE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.292.766, domiciliado en el estado Nueva Esparta.
APODERADO JUDICIAL: Abogada ELIZABETH MIJARES GALIPOLI y MARISOL GARCIA DELGADO, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 4.606.507 y V-4.279.109, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 33.127 y 15.108, respectivamente.
PARTE QUERELLADA: REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de DEFENSA PUBLICA GENERAL.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: Abogada PATRICIA HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.228.434, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 64.963.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

I
ANTENCEDENTES PROCESALES

En fecha 16 de julio de 2017, las abogadas ELIZABETH MIJARES y MARISOL GARCIA DELGADO, actuando como apoderadas judiciales del ciudadano YLDEGAR JOSÉ GARCÍA GALLIPOLE, intentaron por ante este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución N° DDPG-2017-002, de fecha 24 de enero de 2017, contenida en el oficio signado con el N° DNRH-DAP-20170042 de fecha 03 de febrero de 2017, la cual fue notificada el 04 de abril de 2017.
En fecha 19 de junio de 2017, se declaró competente el Tribunal y se admitió la presente querella.
En fecha 22 de noviembre de 2017, la Representación Judicial del Instituto Querellado consignó escrito de contestación.
En fecha 19 de julio de 2018, la Jueza Provisoria Maria Gabriela Hernández Ruz se abocó al conocimiento de la presente causa, y se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 27 de julio de 2018, se celebró la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y se dejó constancia de la incomparecencia de la representación judicial de la parte querellada.
En fecha 30 de julio de 2018, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública visto que la parte querellante no solicitó se abriera el lapso probatorio en el presente procedimiento.
En fecha 06 de Agosto de 2018, se celebró audiencia definitiva dejando constancia de la no comparecencia de la representación judicial de la parte querellada.
En fecha 13 de agosto de 2018, este Juzgado Superior dictó auto para mejor proveer mediante el cual se ordenó Oficiar al la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela a los fines de la remisión del expediente administrativo del ciudadano querellante.
En fecha 15 de octubre de 2018, se dictó auto dejando sin efecto los oficios Nros. O/176-18 y O/177-18, y dejando expresa constancia que el dispositivo del fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.
En fecha 22 de octubre de 2018, se dictó el dispositivo del fallo, declarándose Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Narraron las apoderadas judiciales del querellante que según certificación de cargos contenida en el oficio N° 300-02-3-231-2003-CC de fecha 28 de abril de 2003 emitido por el contralor municipal anexo “D”, se evidencia que comenzó su carrera funcionarial el día 01 de junio de 1196 como personal contratado a tiempo completo hasta el 31 de diciembre de ese mismo año y continuó en el mismo organismo como personal fijo desde el 02 de enero de 1997 hasta el 01 de enero de 2003.
Alegaron que su representado ingresó en fecha 1 de febrero de 2003, a la Defensa Pública ocupando de forma ininterrumpida distintos cargos hasta el 16 de octubre de 2009 fecha el la cual lo designan como Defensor Público Provisorio con competencia en Materia Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de estado Nueva Esparta , función que ejerció hasta que fue removido del cargo mediante los referidos actos de remoción y retiro según Resolución DDPG-2017-002 de fecha 24 de enero de 2017 y notificada el 04 de abril de 2017 mediante oficio N° DNRH-DAP-2017-0510 de fecha 24 de marzo de 2017.
Expresaron que, con un expediente limpio de amonestaciones y en franco desarrollo de su carrera funcionarial, estuvo al servicio del estado durante diecinueve (19) años, seis (06) meses y veintiocho (28) días, que no hubo ni hay en su carrera funcionarial ninguna acción que diere motivo para una amonestación verbal o escrita y cuanto menos a unas causal de destitución.
Indicaron que, el acto administrativo contenido el la Resolución N° DDPG-2017-002 de fecha 24 de enero de 2017, mediante el cual la Defensora Pública procede a remover del cargo al ciudadano querellante, carece de toda fundamentación legal, lo cual pone de manifiesto el proceder absolutamente arbitrario con que se decide y ejecuta su remoción y posterior retiro del cargo.
Alegaron que dicho acto esta viciado de nulidad absoluta a tenor de lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra el debido proceso tanto en lo que respecta a las actuaciones judiciales como las administrativas.
Manifestaron que la remoción se hizo sin ninguna fundamentación legal y sin seguir ni el mas mínimo procedimiento para alcanzar ese fin, sancionándole con la destitución sin que se hubiere invocado delito falta o infraccion previstos en las leyes lo cual lesiona sus derechos constitucionales al trabajo, al debido proceso, a la defensa y a ser oído.
Comentaron que, es preciso tener en cuenta que la Ley Orgánica de la Defensa Pública contiene las normas básicas y fundamentales en materia de personal y muy especialmente aquellas relativas a las causales de amonestación o destitución, sin que exista en dicha Ley en lo que atañe a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ninguna norma que indique que la remoción de estos funcionarios se asimila a la destitución o expulsión de la carrera funcionarial, prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Expresaron que la Defensa Pública forma parte del Sistema Judicial, es decir, esta dentro de la órbita del Poder Judicial, las normas concernientes a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública son inaplicables y ni siquiera se podrían utilizar por vía de analogía, pues dicho texto legal en su artículo 1, Parágrafo Único, Literal 3, de modo expreso excluye de la aplicación de esa Ley a los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Judicial y tampoco señala que los Defensores Públicos Provisorios entran en la categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Alegaron que en ninguna norma de la Ley de la Defensa Pública se establece que los defensores Públicos Provisorios son funcionarios de libre nombramiento y remoción y expulsarlos de la Institución con base en esa noción, constituye un acto ilegal, sin sustento jurídico alguno y por tanto nulo de nulidad absoluta.
Expresaron que la Defensora General debió sujetarse a lo previsto en el procedimiento disciplinario establecido en la Ley Orgánica de la Defensa Pública si a ello hubiere lugar, situación que niegan, pues está obligada a garantizar el debido proceso administrativo.
Alegaron que, el Defensor Público Provisorio no entra en la categoría de funcionario de libre nombramiento y remoción y por tanto no puede ser objeto de una medida de exclusión de la institución conforme a un concepto extraído de la Ley del Estatuto de la Función Pública que le es inaplicable directa o indirectamente.
Indicaron que en fecha 24 de mayo de 2017, según comunicación recibida en la Defensa Pública y anexa marcado “F”, el querellante solicitó formalmente el otorgamiento de su pensión de jubilación.
Alegaron que su representado que se encuentra dentro de los supuestos establecidos en el Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Magistrados, Funcionarios, Empleados y Obreros de la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial N° 36.904 de fecha 02 de marzo de 2000, por vía regular, no especial, por haber cumplido con los requisitos previstos en el artículo 6° de dicho Reglamento.
Destacan que es indiscutible que dicho Reglamento se aplica al personal de la Defensoría Pública por encontrarse dentro de la órbita del Poder Judicial, también queda afirmado que la mención a funcionario de libre nombramiento y remoción a que alude la Ley Orgánica de la Defensa Pública, no supone expulsión de la Institución, con prescindencia de un procedimiento disciplinario conforme a las normas constitucionales del debido proceso.
Alegan que mientras no exista una Ley que regule en materia de jubilaciones de los órganos constitucionales con autonomía funcional, como es el caso de la Contraloría General de la República, la Fiscalía General de la República, el Tribunal Supremo de Justicia y la Defensa Pública, a la que no es aplicable la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de la Administración Central y Descentralizada de los estados y municipios, esta ha de regirse por la normativa vigente que en este caso es el Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Magistrados, Funcionarios, Empleados y Obreros de la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, pues no ha sido derogado por ninguna otra norma del mismo rango ni por autoridad competente para ello.
Finalmente solicitan sea admitida y declara Con Lugar la presente demanda, y en consecuencia, sea declarada la nulidad absoluta de la Resolución N° DDPG-2017-002, de fecha 24 de enero de 2017, contenida en el oficio signado con el N° DNRH-DAP-20170042 de fecha 03 de febrero de 2017, la cual fue notificada el 04 de abril de 2017, mediante la cual se decide la remoción y posterior retiro como Defensor Público Provisorio con competencia en materia de protección de Niños Niñas y Adolescentes adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, de su representado, y, en consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo del cual fue inconstitucionalmente e ilegalmente removido; se ordene la tramitación y definitivo otorgamiento de la pensión de jubilación, por haber cumplido mas del tiempo mínimo exigido tanto en tiempo de servicio al estado como al Poder Judicial; se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir, entre otros, las prestaciones sociales, bonos vacacionales y de fin de año, bonos de alimentación y demás beneficios actuales o susceptibles de acordarse mientras dure el proceso, desde la fecha de su ilegal remoción hasta la oportunidad de su efectiva reincorporación o el otorgamiento de la función de jubilación.
III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La representación judicial de la parte querellada negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los alegatos plasmados en la querella funcionarial interpuesta y señaló que resulta improcedente lo peticionado por el hoy querellante.
Indicó que, la parte actora denunció la vulneración del derecho al debido proceso y a la estabilidad por cuanto, a su decir, al hoy querellante se le debió iniciar un procedimiento administrativo de destitución antes de procederse a la remoción del cargo, quedando claro que confunden la figura de destitución con la de remoción.
Alegó la querellada que, el querellante fue designado para desempeñar funciones en la Defensa Pública, siendo su último cargo el de Defensor Público Provisorio con competencia en materia de Niños, Niñas y Adolescentes adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta sin que conste en el expediente administrativo, ni haya sido demostrado por el accionante que su ingreso al referido cargo haya sido por concurso de oposición respectivo, es decir, el ciudadano YLDEGAR JOSE GARCIA GALLIPOLE, fue designado discrecionalmente en virtud de sus credenciales para ocupar el mencionado cargo, estando la autoridad competente facultada para materializar su remoción de la misma forma que se hizo efectivo su ingreso, de manera discrecional y dado el carácter de provisoriedad.
Arguyó que, el hoy querellante ingresó al cargo de Defensor Publico Provisorio, para ocupar la vacante en la Defensoría Pública Décima (10°) con competencia en materia Penal Ordinario del estado Nueva Esparta, mediante una designación recaída en su persona, asímismo se observa que el querellante fue removido del cargo que ostentaba, en fecha 24 de enero de 2017, estando la autoridad competente, facultada para materializar su remoción de la misma forma que hizo efectivo su ingreso.
Expresó que, queda claro que la remoción de los Defensores Públicos provisorios y temporales, constituye una potestad discrecional de la Administración y la misma no representa una sanción, como consecuencia de un procedimiento disciplinario, por lo tanto, no se requiere abrir un procedimiento por falta del funcionario, ya que no existe la necesidad de que el mismo se defienda, dado que no le esta siendo imputada falta alguna, basta con la voluntad de la Administración de que cese la relación funcionarial para que proceda la remoción, sin tener que someterla a procedimiento alguno.
Alegó que, el artículo 3 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, establece que la Defensa Pública es un órgano constitucional del Sistema de Justicia con plena autonomía funcional, financiera y administrativa, única e indivisible, bajo la dirección y responsabilidad del Defensor Público General o la Defensora Pública General.
Alegó que, el artículo 14 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública no establece expresamente la atribución al Defensor Público General de Remover a los Defensores Públicos, sin embargo por ser esta la máxima autoridad del órgano y teniendo expresa facultad para organizar, designar, juramentar y velar por el cumplimiento de los procesos de ingreso, egreso ascenso y traslado del personal de la Defensa Pública, es por lo que la atribución de remover, retirar o destituir a los funcionarios de la Defensa Pública en cada caso en concreto, la ostenta dicha autoridad.
Expresó que, si bien es cierto que por disposición de los artículos 80 y 144 de nuestra carta magna, la materia funcionarial como la de seguridad social, solo puede ser reguladas estrictamente por la Ley, ello quiere decir que son de reserva legal, no es menos cierto que en aquellos órganos que poseen autonomía funcional, financiera y administrativa y además de ello una Ley que los regule, en la cual esta delegue y faculte a su máxima autoridad la realización de normas que reglamenten en materia funcionarial y seguridad social, mediante Estatutos propios, es perfectamente viable la emisión de actos en los referidos ámbitos, ya que es el quien faculta para ello, constituyéndose así como una excepción a la reserva legal.
Alegó que, la Ley de Reforma parcial de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.207, de fecha 28 de diciembre de 2015, le otorgó la facultad a la Defensora Pública de realizar sus propios reglamentos, referidos a la materia funcionarial y de seguridad social.
Expresó que, el reglamento es perfectamente aplicable y válido constitucionalmente y no trastoca ni vulnera la reserva legal por lo que el mismo es aplicado a los funcionarios al servicio de la Defensa Pública, con tales argumentos queda desvirtuada la solicitud de desaplicación del mencionado reglamento, pues de acuerdo con lo que antecede el mismo es constitucionalmente válido.
Respecto de la solicitud de jubilación, indicó que la pensión de jubilación es otorgada por la Defensa Pública, cuando el funcionario cumple al menos con veinticinco 25 años de servicio en la administración pública, y visto que el hoy actor acumula un tiempo de servicio de diecinueve (19) años, seis (06) meses y veintiocho (28) días, no es acreedor de la pensión de jubilación.
Alegó que, la parte actora solicitó el pago de sus prestaciones sociales y en ese sentido consigna original del recibo de pago de liquidación de prestaciones sociales, conjuntamente con la orden de pago N° 1345 de fecha 28/08/2017, pagado el 30/08/2017, según reporte del sigecof denominado “listado de ordenes de pago” por un monto de Dos Millones Setenta y Siete Mil Doscientos Cincuenta Bolívares con 01/100 céntimos (Bs. 2.077.250,01), monto que le fue cancelado al hoy querellante, según documentos que se anexan marcados con la letra “C”, en razón de ello la Defensa Pública nada le adeuda al hoy querellante por concepto de prestaciones sociales.
Finalmente solicita se declare Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Yldegar José García Gallipole, identificado en autos.

IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

Con la interposición de la presente querella funcionarial, se pretende la Nulidad del Acto Administrativo de Remoción, dictado mediante Resolución No. DDPG-2017-002, de fecha 24 de enero de 2017, contenida en el oficio No. DNRH-DAP-2017-0042 de fecha 03 de febrero de 2017, notificada el 04 de abril de 2017, y del acto de Retiro notificado mediante Oficio No. DNR-DAP-2017-0510 de fecha 24 de marzo de 2017, mediante los cuales el ciudadano YLDEGAR JOSE GARCIA GALLIPOLLE, fue removido y retirado del cargo de Defensor Público Provisorio Primero (1ro.), con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

Respecto de la violación del debido proceso:
Alegaron las abogadas ELIZABETH MIJARES GALIPOLI y MARISOL GARCIA DELGADO, que los actos impugnados están viciados de nulidad absoluta a tenor de lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el debido proceso tanto en lo que respecta a las actuaciones judiciales como las administrativas.
Indicaron las apoderadas judiciales del querellante que la Ley Orgánica de la Defensa Pública no señala que los Defensores Públicos Provisorios, entran en la categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo tanto expulsarlos de la institución con base en esta noción, constituye un acto ilegal.

De la Naturaleza del cargo ejercido por el querellante:
Resulta oportuno, realizar un análisis de la naturaleza del cargo de Defensor Público Provisorio. En tal sentido, a manera referencial este Juzgado trae a colación lo establecido en la Resolución Nº 2002-0002, dictada por la Sala Plena del Máximo Tribunal del país, en reunión de fecha 05 de julio de 2002, la cual se transcribe parcialmente a continuación:
(…)
“PRIMERO: Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para proveer los mismos hayan de implementarse, conforme exige los artículos 225 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 26 del Régimen de Transición del Poder Público y hasta tanto no sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública”.
En tal sentido, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana, prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, tal artículo dispone lo siguiente:
(…)
“Art. 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño” .

Ahora bien, debe resaltar esta Juzgadora que si bien la Ley Orgánica de la Defensa Pública, hace mención a la Carrera de Defensor Público, no obstante, tal condición no contempla el ingreso a la misma bajo la figura de la designación, por el contrario, establece de manera inequívoca en su artículo 118 que para ingresar a la Carrera de Defensor Público o Defensora Pública se requiere aprobar el concurso público.
Así tenemos que, la mencionada Ley acoge lo establecido por la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer que la única forma de ingresar a la carrera, es participando y aprobando el concurso público correspondiente.
Así las cosas, debe indicar esta Juzgadora que, conforme al artículo 3 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, “La Defensa Pública es un órgano constitucional del Sistema de Justicia con plena autonomía funcional, financiera y administrativa, única e indivisible, bajo la dirección y responsabilidad del Defensor Público General o la Defensora Pública General. (…)”. De lo cual, debe concluirse que el Defensor (a) Público (a) General, es la máxima autoridad del órgano.
A mayor abundamiento, resulta oportuno para esta Juzgadora, traer a colación lo establecido en el artículo 14 de la Ley Orgánica de la defensa Pública, el cual establece las funciones del Defensor Público, en los términos siguientes:
“Artículo 14: Son atribuciones del Defensor Público General o Defensora Pública General las siguientes:
1. Ejercer la dirección y supervisión de la Defensa Pública.
(…)
11. Velar por el cumplimiento de los procesos de ingreso, egreso, ascenso y traslado del personal de la Defensa Pública.
(…)
15. Designar y juramentar a los defensores públicos o defensoras públicas y los suplentes.
16. Designar y juramentar a los defensores públicos o defensoras públicas provisorios en los cargos vacantes.
(…)”.

Visto lo anterior, observa quien suscribe el presente fallo, que si bien la Ley Orgánica de la Defensa Pública no establece expresamente la atribución del Defensor (a) Público (a) General, de remover a los Defensores Públicos, por ser éste la máxima autoridad del órgano y teniendo expresa facultad para organizar, designar, juramentar y velar por el cumplimiento de los procesos de ingreso, egreso y ascenso y traslado del personal de la Defensa Pública, es por lo que, se infiere que la atribución de remover, retirar o destituir a los funcionarios de la Defensa Pública, en cada caso concreto la ostenta dicha autoridad.
Así tenemos que, conforme a la norma anteriormente transcrita, se desprende que el Defensor Público General, al ser el funcionario público competente para designar a los defensores públicos, a sus suplentes y a los provisorios, también lo es para suscribir los actos de remoción.
De lo anterior, tenemos que la máxima autoridad del ente querellado es la Defensora Pública y entre las muchas atribuciones que le confiere la ley in comento están las de dirigir y supervisar la institución, lo que indica que es la máxima autoridad del órgano y por ende debe velar por el cumplimiento de los procesos de egreso del personal, designar y juramentar a los defensores públicos o defensoras públicas provisorias en los cargos vacantes, así como también ordenar su sustitución, cuando a su criterio sea necesario, en aras de un mejor desempeño en el servicio de la Defensa Pública, este último elemento le otorga potestad discrecional a la autoridad administrativa que decidió dictar el acto de remoción aquí impugnado.
Así la cosas, encuentra esta sentenciadora que el recurrente fue designado en fecha 25 de junio de 2009, en el cargo de Defensor Provisorio en la Defensa Pública Décima con competencia en materia Penal Ordinario del estado Nueva Esparta, según consta de Resolución No. 058-09 de fecha 25 de junio de 2009, emanada de la Defensa Pública, (folios 97 al 99 del expediente administrativo); posteriormente fue trasladado según Resolución No. DDPG-2013 460, de fecha 01 de julio de 2013, como Defensor Público Primero (1ro.), con competencia en materia de Protección del Niño, Niña y Adolescente adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, (folio 69 del expediente administrativo); asimismo precisa quien decide que no se evidenció de los autos la realización del concurso público de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser todo ello así, debe indicar este Tribunal que el hoy querellante podía ser removido y retirado de la Administración, “sin necesidad de someterlo a un procedimiento administrativo previo, dado que su estabilidad en el cargo estaba sujeta a su participación en un concurso público de oposición donde hubiese ganado la titularidad del cargo; circunstancia esta que no se verifica en el caso bajo examen…”. (Vid. Sentencia Nº 00732, emanada de la Sala Político Administrativa, de fecha 27 de mayo 2009 Caso: Delmaro Gutiérrez Carrillo Vs. Dirección General de La Defensa Pública).
Ahora bien, no debe pasar por alto esta Juzgadora la circunstancia de que el querellante, antes de ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, ejerció el cargo de Inspector III en la Defensa Pública, el cual es considerado como de carrera, según se desprende de la certificación de cargos emanada de la Coordinación de Recursos Humanos de la Defensa Pública de fecha 26 de octubre de 2009, (folio 87 del expediente administrativo).
En virtud de ello, el querellante fue colocado en situación de disponibilidad, ordenándose a la Dirección Nacional de la Defensa Pública, realizar las gestiones reubicatorias, al haberse evidenciado que ocupó un cargo considerado como de carrera. Sin embargo, las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas, tal y como se desprende de la comunicación No. OGH-DPDP-CP No. 001505 de fecha 29 de marzo de 2017, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos de la Defensa Pública, (folio 06 del expediente administrativo).
De las documentales anteriores, las cuales forman parte del expediente administrativo traídos a los autos por la Administración y en virtud de que no fueron atacadas por la parte actora, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, se advierte que la Administración realizó las gestiones requeridas para la reubicación del hoy querellante, sin embargo se pudo constatar que ello no fue posible, motivo por el cual la Administración procedió al retiro del hoy querellante.
En este orden de ideas considera quien decide, que la Administración garantizó el derecho a la estabilidad de la hoy querellante, a pesar que la Defensa Pública realizó todas las cargas que le impone la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en el artículo 78 numeral 5, parte in fine, en concordancia con los artículo 86 y 87 del aun vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, las gestiones reubicatorias fueron infructuosas, por lo que se debió realizar el retiro definitivo de conformidad con el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia y a criterio de esta Juzgadora, la denuncia de violación del debido proceso resulta improcedente.

Respecto de la falta de fundamentación legal:
Expresaron las apoderadas del querellante que los actos impugnados carecen de toda fundamentación legal, lo cual pone de manifiesto el proceder absolutamente arbitrario con que se decide y ejecuta su remoción y posterior retiro.
Ahora bien, en cuanto a la motivación de los actos de remoción de los funcionarios judiciales provisorios, y temporales, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 01417, de fecha 26 de octubre de 2011, caso: José Antonio Rodríguez Brito, estableció que:
“… Al respecto, debe reiterarse, que dada la naturaleza del cargo ocupado por el recurrente; esto es, Defensor Público provisorio no le era exigible indicar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaron su remoción (…).
(…Omissis…)
De tal modo que esta Sala ratifica, que tanta potestad tiene la Comisión Judicial para designar al recurrente sin mediar el concurso de oposición respectivo, como para dejar sin efecto su nombramiento sin necesidad de someterlo a procedimiento alguno, ni tener obligación de motivar su decisión de remoción, dado que la estabilidad de funcionarios judiciales provisorios y temporales siempre estará sujeta a que concursen para ganar la titularidad del cargo, circunstancia que como se precisó en las líneas que anteceden no ha sido verificada en el caso bajo examen (…)”.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, encuentra esta Juzgadora que en el Acto N°. DDPG-2017-002, se estableció lo siguiente:
“Que el ciudadano YLDEGAR JOSE GARCIA GALLIPOLLE, (…), fue designado como Defensor Público Provisorio (…), y que tal nombramiento fue dictado y materializado en su momento, por la sola voluntad unilateral de la Máxima Autoridad de este organismo, competente para ello”.

De lo anterior encuentra esta Juzgadora que el acto de remoción impugnado, tuvo su fundamento justamente en la provisionalidad del cargo ejercido por el querellante, sin que sea necesario indicar ninguna otra razón para proceder a su remoción y retiro del cargo, razón por la cual encuentra este Tribunal que la Defensora Pública General, expresó debidamente en el acto recurrido que la designación del querellante quedaba sin efecto por la sola voluntad unilateral de la Máxima Autoridad de este organismo, competente para ello.
Asimismo, observa esta Juzgadora, que en el acto impugnado se informó al querellante que pasó a estar en estado de disponibilidad por cuanto se verificó que ocupó dentro de la Administración Pública un cargo calificado como de carrera; así como de los recursos que podía ejercer de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En virtud de lo cual, se desestima el alegato de que los actos impugnados carecen de toda fundamentación legal. Así se establece.

Respecto de la Solicitud de Jubilación:
Respecto de la solicitud de jubilación, en fundamento a que el ciudadano YLDEGAR JOSE GARCIA GALLIPOLI, estuvo al servicio del Estado venezolano durante diecinueve (19) años, seis (06) meses y veintiocho (28) días, y se encuentra dentro de los supuestos establecidos en el Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Magistrados, Funcionarios, Empleados y Obreros al Servicio de la Corte Suprema de Justicia hoy Tribunal Supremo de Justicia publicado en la Gaceta Oficial No. 36.904 de fecha 02 de marzo de 2000, por vía regular, es decir por haber cumplido los requisitos respectivos, advierte la Juez que suscribe el presente fallo, lo siguiente:
Ahora bien, conforme a lo previsto en el artículo 129 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública de fecha 28 de diciembre de 2015, “Tendrá derecho a la jubilación el Defensor Público o Defensora Pública, funcionario o funcionaria o empleado o empleada que labore en la Defensa Pública cuando cumplan con los requisitos establecidos en las leyes que rigen el Sistema de Seguridad Social de la República Bolivariana de Venezuela”.
En tal sentido, debe concluir esta Juzgadora que mal puede alegar el querellante a su favor, la aplicación del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Magistrados, Funcionarios, Empleados y Obreros al Servicio de la Corte Suprema de Justicia hoy Tribunal Supremo de Justicia publicado en la Gaceta Oficial No. 36.904, de fecha 02 de marzo de 2000, por cuanto para ser acreedor del derecho a la jubilación debe cumplir con los requisitos establecidos en las leyes que rigen el Sistema de Seguridad Social de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas resulta forzoso para este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, declarar como en efecto declarará en el dispositivo del presente fallo, SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por el ciudadano YLDEGAR JOSE GARCIA GALLIPOLI, titular de la cédula de identidad No. 6.292.766, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Defensa Pública.

V
DECISION

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando Justicia y por autoridad de la ley, declara:
UNICO: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por el ciudadano YLDEGAR JOSE GARCIA GALLIPOLI, titular de la cédula de identidad No. 6.292.766, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Defensa Pública.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en San Juan Bautista, a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA

ABG. MARIA GABRIELA HERNANDEZ RUZ

LA SECRETARIA

ABG. JULIETA SALAZAR BRITO

En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia a las dos de la tarde (2:00pm).-

LA SECRETARIA

ABG. JULIETA SALAZAR BRITO

EXP. Q-1236-17
MGHR/Jsb.-