TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y MARITIMO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: COMUNIDAD DE COPROPIETARIOS Y COMUNEROS DEL CONJUNTO RESIDENCIAL EL ENCANTO, ubicado en el sector Guatamare, Municipio García de este Estad.
APODERADOS JUDICIALES DE LA ACTORA: abogados STEFANO D’AZZO MANISCALCO, BLANCA CECILIA GONZALEZ DE ACCARDI, REINA JOSEFINA ROJAS, EVELYN CADENAS DE GONZALEZ y LUIS RAFAEL GONZALEZ ROSAS, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 53.739, 28.121, 149.295, 52.732 y (de difícil lectura), respectivamente.
PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil CONSTRUCTORA 28 DE MAYO C.A., inscrita en fecha 08.11.2004 por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, bajo el N° 31, Tomo 37.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogada MARICARMEN CARABALLO NORIEGA, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 71.400.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por el abogado STEFANO D’AZZO MANISCALCO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, COMUNIDAD DE COPROPIETARIOS Y COMUNEROS DEL CONJUNTO RESIDENCIAL EL ENCANTO en contra del auto dictado en fecha 31.01.2018 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en un solo efecto por auto de fecha 14.02.2018.
Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 07.03.2018 (f. 34) y se le dio cuenta al Juez.
Por auto de fecha 08.03.2018 (f. 35), se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar al décimo (10°) día de despacho siguiente. Asimismo, se fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente, a las 10:00 de la mañana, con el propósito de celebrar una reunión conciliatoria entre las partes intervinientes en el presente juicio.
En fecha 15.03.2018 (f. 36), se declaró finalizado el acto de la reunión conciliatoria en virtud de la falta de comparecencia de la parte demandada.
En fecha 13.06.2017 (f. 55 al 62), compareció la abogada REINA ROMERO ALVARADO, con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de informes.
En fecha 22.03.2018 (f. 37 al 121), compareció la abogada MARICARMEN CARABALLO NORIEGA, con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de informes.
En fecha 22.03.2018 (f. 122 al 145), compareció el abogado STEFANO D’AZZO MANISCALCO, con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de informes.
En fecha 09.04.2018 (f. 146 al 153), compareció el abogado STEFANO D’AZZO MANISCALCO, con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de observaciones.
Por auto de fecha 11.04.2018 (f. 154), se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del 10.04.2018 exclusive.
Siendo la oportunidad para resolver el presente recurso de apelación se hace bajo los siguientes términos:
III.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-
EL AUTO APELADO.-
El auto objeto del presente recurso de apelación lo constituye el pronunciado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta en fecha 31.01.2018, mediante el cual se dejó sin efecto la suma exigida en el auto de admisión de fecha 14.03.2017 y se exigió la constitución de fianza principal y solidaria otorgada por institución bancaria, o la consignación de una suma de dinero hasta cubrir la cantidad de veintiocho mil setecientos cincuenta millones de bolívares (Bs. 28.700.000.000,00) para responder de los daños y perjuicios que se pudieran ocasionar en caso de ser declarada sin lugar la demanda, basándose en los siguientes motivos, a saber:
“…Revisado como ha sido el presente expediente, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento sobre la eficiencia y suficiencia de la fianza o suma solicitada, y lo hace en los siguientes términos a saber:
(…Omissis…)
Ahora bien, dicha medida que consiste en que se permita la libre circulación tanto peatonal como vehicular hacia la prolongación de la Avenida Luis A. La Rosa Werner, que se interna en la etapa de la Notificación conocida como Lomas del Encanto con el retiro del portón y la demolición de la construcción, entre otras cosas, se advierte lo siguiente:
Si bien es cierto que este Juzgado requirió a la parte actora la constitución de fianza o la consignación de una suma de dinero a los efectos de la restitución solicitada, realizando dicho cálculo en base a la estimación de la demanda que fue propuesta por la suma de Bs. F. 500.075,oo; es público y notorio la situación económica actual que afecta a nuestro país, lo cual ha llevado a un incremento inflacionario, que pudiera ocasionar daños y perjuicios a la parte demandada en caso de ser declarada sin lugar la demanda; aunado al hecho de la responsabilidad del Juez en estos casos, tal como se encuentra previsto en la parte in fine del artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, que estipula: “El Juez será subsidiariamente responsable de la insuficiencia de la garantía”.
Por ello en vista de que el Juez será subsidiariamente responsable en caso de que la garantía que se ofrezca sea insuficiente o ineficaz para responderle o garantizarle a la parte que sea afectada con la medida por los daños y perjuicios que la misma le pueda ocasionar, y en atención al poder discrecional que tiene el Juez para juzgar sobre la suficiencia de la fianza, es por lo que, en virtud de que la cantidad que fue exigida no se ajusta a la realidad económica que vive el actualmente el país, que el Tribunal por medio del presente auto deja sin efecto la suma exigida en el auto de admisión de fecha 14-3-2017, y exige la constitución de fianza principal y solidaria otorgada por institución bancaria, o la consignación de una suma de dinero, hasta cubrir la cantidad de VEINTIOCHO MIL STECIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 28.750.000.000,oo), suma ésta que se fija para responder de los daños y perjuicios que pudiera ocasionar en caso de ser declarada sin lugar la demanda de autos. Cúmplase. …”

ACTUACIONES EN LA ALZADA.-
Consta que la abogada MARICARMEN CARABALLO NORIEGA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, sociedad mercantil CONSTRUCTORA 28 DE MAYO C.A., presentó escrito de informes en el cual alegó:
- que en relación a la inadmisibilidad de la querella y para fines concretos que interesan a la Juzgadora, según lo falsamente alegado por el actor, el supuesto hecho despojatorio lo constituye “la construcción de un paredón con una garita y un portón, que según la incierta afirmación, impiden el libre tránsito a los habitantes del urbanismo EL ENCANTO a la Notificación total”; y el supuesto bien inmueble que se acusa como despojado, lo constituye “una prolongación de la avenida LUIS A LA ROSA WERNER o servidumbre de paso (sin determinar o precisar en autos)”;
- que en este sentido, alegó la querellante: “…, la CONSTRUCTORA 28 DE MAYO, C.A., con su actuar al ordenar a sus obreros la construcción de un paredon, una garita y la colocación de un portón, que impide el libre tránsito vehicular y peatonal, hacia la etapa de la Lotificación que ha sido desarrollada por ella, señalando que esa vialidad es de uso exclusivo para los habitantes de ese sector, apropiándose indebidamente de ese tramo de vialidad que conforma la PROLONGACIÓN DE LA AVENIDA LUIS A LA ROSA WERNER, que forma parte de las áreas comunes de la Notificación total y que impide el ejercicio de servidumbre de paso,…”, es decir, la propia querellante espontáneamente confesó o admitió que, sobre el área que señala como aquella que le habría sido despojada, mi representada desarrolló una construcción;
- que la inspección judicial practicada por el Tribunal de la causa, con motivo de este proceso interdictal, la cual consigna “A”, acredita fehacientemente que el supuesto hecho despojatorio no es otra cosa que la construcción de la entrada o el área de acceso principal del Conjunto Residencial “LOMAS DEL ENCANTO” (desarrollada por la empresa CONSTRUCTORA 28 DE MAYO, C.A.), ya construida; y que sobre el supuesto bien inmueble que se acusa como despojado, su representada construyó parte de la vía interna de dicho urbanismo, la cual se inicia desde el área de acceso principal;
- que la construcción del Conjunto Residencial “LOMAS DEL ENCANTO” sobre el área que señala la querellante como aquella que le habría sido despojada, hacía nugatoria la acción interdictal desde un principio, porque a sabiendas las querellante de la existencia de una urbanización sobre el supuesto bien inmueble que se acusa como despojado, y de la cual forma parte integral el supuesto hecho despojatorio (construcción de un paredón con una garita y un portón), también debió deducir que no era posible obtener la restitutio in pristinum y que la acción interdictal no era la vía legal adecuada para procurar una solución jurisdiccional al asunto de la construcción del Conjunto Residencial “LOMAS DEL ENCANTO”. Por esta razón, se impone la declaratoria de la pérdida del interés procesal de la querellante, de conformidad con la doctrina establecida en el fallo dictado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ SCC exp 13-201 sent. N° RC-000751), en consecuencia, se debe declarar inadmisible la querella interdictal de despojo propuesta contra su representada;
- que continuando con el tema de la admisibilidad de la querella interdictal, y muy específicamente en lo relativo a las razones que tiene el juez para declarar inadmisible la querella, el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, dispone: “Son cosas comunes a todos los apartamentos: (…) b) Los cimientos, paredes maestras, estructuras, techos, galerías, vestíbulos, escaleras, ascensores y vías de entrada, salida y comunicaciones. (…) k) Cualesquiera otras partes del inmueble necesarias para la existencia, seguridad, condiciones higiénicas y conservación del inmueble o para permitir el uso y goce de todos y cada uno de los apartamentos y locales;
- que de la inspección judicial practicada por el Tribunal de la causa, con motivo de este proceso interdictal, se comprueba que el bien inmueble que se acusa como despojado constituye una vía interna, de entrada y salida, construida por su representada y que se inicia desde el área de acceso principal del urbanismo denominado “Conjunto Residencial Lomas del Encanto”, es decir, inequívocamente, se puede verificar que el bien o la cosa sobre la que versa este proceso, y sobre la cual, eventualmente, podría recaer una decisión de fondo, constituye una parte común de una propiedad horizontal;
- que las cosas comunes en el condominio, hacen posible en grado progresivo el uso, disfrute y valor de las partes privativas, entonces, cuando se afecta, en cualquier grado, su utilización, indudablemente se afecta el interés superior de toda la comunidad condominial. Así cuando se trata de la afectación de alguna cosa común de un condominio, es obligatorio para los jueces otorgar una tutela equilibrada de modo que no se puede permitir ninguna innovación que afecte el interés superior de toda la comunidad;
- que en el caso bajo examen, cualquier modificación que sufra, tanto el bien inmueble que se acusa como despojado, el cual constituye una vía interna de entrada y salida, que se inicia desde el área de acceso principal del urbanismo denominado “Conjunto Residencial Lomas del Encanto”, como el área de acceso principal, ubicada en la planta baja del pórtico principal del “Conjunto Residencial Lomas del Encanto”, o cualesquiera de sus dependencias, y más aún, el portón que provee la seguridad a todos sus habitantes, señalado por la querellante como parte del supuesto hecho despojatorio, ambas partes comunes de un condominio, constituiría una grave violación a los principios de inseparabilidad, necesidad, complementariedad e indivisión de las cosas comunes inherentes a la propiedad horizontal. Su inobservancia o violación implicaría desvirtuar o desintegrar el sistema condominial;
- que el artículo 31 de la Ley de Propiedad Horizontal califica a las cosas comunes definidas en el artículo 5, como aquellas cuya propiedad no puede adquirirse;
- que al tratarse de un interdicto sobre cosas de comercio prohibido, específicamente sobre cosas comunes del condominio “Conjunto Residencial LOMAS DEL ENCANTO” (desarrollada por la empresa CONSTRUCTORA 28 DE MAYO, C.A.), por esta razón adicional, se impone la declaratoria de inadmisibilidad de la querella interdictal de despojo propuesta en contra de su representada;
- que lo que se pretende con el trámite interdictal, es que el verdadero poseedor pueda defenderse y pueda obtener la protección a su hecho posesorio, sea éste querellado o querellante, en igual de condiciones y evitando abusos o extralimitaciones en relación a los poderes del juez, es decir, en este tipo de proceso, el juez debe limitarse a amparar la posesión o practicar la restitución, pero sin que pueda ordenar destruir las mejoras o construcciones fomentadas o levantadas por el querellado o terceros toda vez que cualquier pretensión dirigida en ese sentido es propia de los juicios petitorios;
- que de acuerdo al artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, cuando el juez decreta la restitución del bien si considera suficiente la garantía exigida al querellante, sin duda alguna se adelanta la ejecución de la sentencia es por ello que se exigirá al querellante la constitución de una garantía para responder por los daños y perjuicios que puedan causarse por la restitución provisional y, a su vez, el juez será subsidiariamente responsable por la insuficiencia de dicha garantía;
- que del libelo de la demanda se extrae lo siguiente: 1) que el supuesto hecho despojatorio lo constituye “la construcción de un paredón con una garita y un portón”, que no es otra cosa que la entrada o el área de acceso principal, ubicada en la planta baja del pórtico principal del Conjunto Residencial “LOMAS DEL ENCANTO” (desarrollada por la empresa CONSTRUCTORA 28 DE MAYO, C.A.), y se encuentra constituido de las siguientes dependencias: un hall de acceso peatonal; un baño de uso exclusivo para el personal de vigilancia; un acceso vehicular o portón con techo tipo pérgola; y una caseta o garita de vigilancia; y 2) que el actor solicita en su petitorio “…A. Que se ordene el retiro del portón y la demolición de la construcción que lo sostiene, trabajos efectuados de manera arbitraria, por orden de la empresa querellada CONSTRUCTORA 28 DE MAYO, C.A., …”; es decir, de ordenar el juzgado de la causa, y esta alzada, la restitución provisional solicitada, ello comportaría, sin duda alguna, la demolición de la entrada o el área de acceso principal del Conjunto Residencial “LOMAS DEL ENCANTO” (desarrollada por la empresa CONSTRUCTORA 28 DE MAYO, C.A.). Así fue solicitado por el querellante;
- que se puede observar del auto de admisión de fecha 14.03.2017, que el Tribunal de la causa exigió al querellante la constitución de una fianza principal y solidaria otorgada por una institución bancaria, o la consignación de una suma de dinero, hasta cubrir la cantidad de Bs. 3.450.150,50, suma ésta que, según el juez, comprende el doble de la cantidad demandada, que no es otra cosa que el doble de la estimación de la demanda, más las costas del proceso, calculados prudencialmente por el tribunal a razón del 30%, para responder por los daños y perjuicios que pueda causar la solicitud, en caso de ser declarada sin lugar;
- que una vez citada su representada, inmediatamente procedieron a interponer formalmente recurso de oposición u objeción en contra de la suficiencia de la garantía o caución exigida al querellante en el auto de fecha 14.03.2017, por aplicación analógica del artículo 589 (único aparte) del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la caución es una garantía del debido proceso y el querellado dispone, a todo evento y como mecanismo de defensa, de la posibilidad de impugnar o cuestionar la validez o suficiencia de la garantía o caución por vicios de orden público, derecho que le asiste en todo estado y grado de la causa, más aun cuando la cosa subiudice constituye cosas comunes definidas en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, cuya propiedad no puede adquirirse y que impone la declaratoria de inadmisibilidad de la querella interdictal de despojo propuesta en contra de su representada;
- que así, procedieron a consignar un avalúo realizado por el Ingeniero ESAU J. MURILLO CARDENAS, a través del cual se puede apreciar que el valor actual de “la construcción del paredón, la garita y el portón”, que no es otra cosa que la entrada o el área del portal de acceso principal del Conjunto Residencial “LOMAS DEL ENCANTO” (desarrollada por la empresa CONSTRUCTORA 28 DE MAYO, C.A.), es la cantidad de ocho mil quinientos cincuenta y cuatro millones ciento cuarenta y ocho mil doscientos veinticuatro con 30/100 bolívares (Bs. 8.554.148.224,30);
- que en relación a la estimación de la caución, la doctrina es unánime en afirmar que la cantidad a ser caucionada o garantizada debe ser estimada por el juez, independientemente de la cuantía que el querellante le hubiera señalado a su querella, es decir, la estimación de la caución no viene dada ni por la cuantía del pleito ni por el valor de la cosa que se acusa como despojada, en el sentido que no se trata de un litigio sobre la cosa sino de la protección posesoria. Ello así, el juez debe realizar la estimación tomando como criterio lo que implica la protección posesoria en los términos solicitados por el querellante. Es este caso en particular, donde el actor solicita una demolición, el monto de los daños y perjuicios que pudieran causársele a su representada debe determinarlo el juez tomando en cuenta el valor actual de la obra que se pretende demoler;
- que al juzgador se le dado plena libertad para que pueda apreciar cuál es exactamente la garantía que debe pedir, que tipo de caución, qué cantidad dineraria, si esa fuere la garantía que pidiera, abriendo un compás, por cuanto ocurre que, en materia interdictal el elemento en discusión es la posesión y los términos en que fue solicitado la restitución por el querellante, los cuales, según su petitorio “…A. Que se ordene el retiro del portón y la demolición de la construcción que lo sostiene,…”. Por ello, el legislador le hace responsable subsidiariamente, digamos que es un obligado secundario, estableciéndose así una responsabilidad directa por la insuficiencia de la caución; y
- que en conclusión, la fijación de la caución queda al libre albedrío del juez de la causa, quien sin duda alguna puede, como director del proceso y subsidiariamente responsable, fijarla y revisarla en todo estado y grado de la causa, por ser materia de orden público, es decir, al ser una suerte de liberalidad del legislador para con el juzgador, mal podría pretenderse limitarlo en su función revisora, más aun cuando se trata de una querella, a todas luces, inadmisible.
Como sustento del recurso de apelación sostuvo el abogado STEFANO D’AZZO MANISCALCO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, COMUNIDAD DE COPROPIETARIOS Y COMUNEROS DEL CONJUNTO RESIDENCIAL EL ENCANTO, como aspectos de mayor relevancia, los siguientes:
- que el punto central debatido en la presente querella consiste en el hacer valer el derecho real, perpetuo, visible y continuo, servidumbre convencional urbana de paso o tránsito para circular peatonal y vehicularmente a lo largo de la Avenida LUIS A LA ROSA WERNER y sus prolongaciones, las cuales fueron constituidas por sendos documentos debidamente registrados, derecho debidamente probado a través de los respectivos documentos de servidumbre, y que fue perturbado por la CONSTRUCTORA 28 DE MAYO C.A. al colocar una pared y un portón que impide el libre tránsito en la prolongación de la Avenida LUIS LA ROSA WERNER, que se interna en LOMAS DEL ENCANTO. Al efecto se solicitó medida de remoción del portón y destrucción de la estructura que la sostiene, para el cese inmediato de la perturbación. El 14.03.20174, mediante auto de admisión, se fija caución que debía ser depositada por la querellada para que fuera dictada la medida. En fecha 25.01.2018, mediante diligencia se da por citada la querellada, y en esa misma fecha introduce escrito en el que hace “oposición u objeción en contra de la suficiencia de la garantía o caución exigida al querellante en el auto de fecha 14 de marzo de 2017, por aplicación analógica del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, toda vez, que la caución, es una garantía del debido proceso”. Procediendo el Tribunal de la causa vista la oposición de la querellada a dictar nuevo auto, en el que fijo nueva caución, que es el auto objeto de esta apelación;
- que señala la representación de la querellada en su escrito presentado ante el Tribunal de Instancia, que ejerce recurso de oposición u objeción en contra de la suficiencia de la garantía o caución exigida al querellante en auto de fecha 14.03.2017, por aplicación analógica del artículo 49 de la Constitución Nacional;
- que una vez más la representación de la querellada en su disertación hace un esfuerzo para tergiversar y darle un significado distinto a lo solicitado por esa representación, al señalar:
“…el actor solicita en su petitorio “…A. Que se retire el portón y la demolición de la construcción que lo sostiene, trabajos efectuados de manera arbitraria , por orden de la empresa querellada CONSTRUCTORA 28 DE MAYO C.A., …”, es decir, de ordenar este juzgado la restitución provisional solicitada, ello comportaría la demolición de la entrada o el área de acceso principal del conjunto residencial “LOMAS DEL ENCANTO”…”
- que en su solicitud ya transcrita, de manera literal se pide la remoción del portón y demolición de la estructura que la sostiene, en ningún momento se solicita la destrucción del portón que implicaría calcular el valor de su reposición, para la remoción del portón se solicitó se demoliera la construcción que la sostiene, en este caso las columnas que la sostienen, que por tratarse de columnas de hierro tal como se evidenció de inspecciones judiciales, pueden removerse del sitio sin que implique su destrucción y que posteriormente so fuere necesaria puede permitirse su reinstalación, los daños ocasionados en todo caso serían la mano de obra para retirar y reinstalar dichas estructuras, pues estos no van a ser destruidos, costes distintos serían, evidentemente, si se procediera como señala la interpretación de la querellada de demoler y destruir no solo el portón y las columnas que la sostienen sino también todo el área de acceso, que en ningún momento se solicitó, pero que ella interpretó libremente así;
- que si se procediera a la demolición del área de acceso principal que se encuentra constituido por un hall de entrada peatonal; un baño de uso exclusivo para el personal de vigilancia; y la caseta o garita de vigilancia, el portón se mantendría en pie, pues estas construcciones no son las que sostienen o soportan el portón, esta interpretación de la querellada no se corresponde con lo solicitado por esta representación, por lo que no esta de acuerdo con el avalúo presentado a los fines de fijar la caución, no porque los valores de reposición hoy en día pueden ser esos, sino que no se solicitó la demolición de todas esas áreas, con esta interpretación que realiza la contraparte buscó exitosamente hacer incurrir en error y confundir al Juzgador de Instancia, en el alcance de lo solicitado, cuando lo que realmente se está solicitando es el retiro del portón no su destrucción, y mucho menos la destrucción de las áreas de acceso principal conformadas por las dependencias señaladas por la demandada querellada, que en su escrito ni las nombra. Por lo que el monto y valores arrojados por el avalúo no se corresponde con lo que efectivamente se solicitó en la medida, por lo que la cuantía de la garantía o caución se debe corresponder con lo efectivamente solicitado y en todo caso con lo que al final acuerde el Tribunal al dictar la medida, pues de acuerdo a lo solicitado por esta representación la caución debe corresponderse con el valor que tendría en el peor de los casos, el retiro y reinstalación del portón en su sitio, monto que debe cubrir la caución. Y así lo entendió, en su oportunidad el Tribunal de Instancia al fijar el monto de la caución, que aun con el fenómeno hiperinflacionario que hemos sufrido en este año, el monto arrojado por la caución dictada el 14.03.2017, no dista del monto arrojado por el presupuesto solicitado a la empresa ORION C.A., por lo que solicita y ratifica que una vez consignado el monto de la caución se debió dictar la medida provisional del retiro del portón a fin de que cesara la perturbación y se garantizara el libre paso vehicular y peatonal en la prolongación de la Avenida LUIS A LA ROSA WERNER, pues lo acordado por el auto apelado se fundamenta en un falso supuesto de hecho que no existe en los autos. Por lo que solicita de conformidad con lo señalado se anule y deje sin efecto el auto apelado, pus dicho auto fue dictado fundamentado en un falso supuesto de hecho;
- que por otra parte, siguiendo el razonamiento explanado en el punto anterior, pone a su consideración el hecho que vista la objeción de la contraparte a la insuficiencia de la caución establecido en el auto dictado por el Tribunal el 14.03.2017, a su humilde entender, jurídicamente no le es dable al Tribunal de la causa, pronunciarse sobre algo sobre lo cual ya se había pronunciado y decidió, máxime cuando el referido auto de fecha 14.03.2017, adquirió fuerza de cosa juzgada, por cuanto quedó definitivamente firme, cuando la contraparte querellada no ejerció en contra de él, recurso de apelación alguno, dentro de los lapsos que establece la ley, los cuales en todo caso, de considerar injusto o como señala lo objeta por ser insuficiente la caución, debió ejercer dicho recurso de apelación en su contra, al hacerse parte en el juicio y al no hacerlo, dicho auto quedó inexorablemente “definitivamente firme”, desnaturalizándose el proceso de la querella con lo decidido por el Tribunal de Instancia, que no debió admitir ad initio dicha oposición, pues se trata de un proceso especialísimo establecido por nuestra legislación;
- que a todo evento, pone en consideración de esta alzada, el hecho de que si bien la querellada, solicitó de acuerdo a sus disertaciones, que se fijara la caución en el valor de reposición de todas las construcciones que conforman el “ACCESO A LOMAS DEL ENCANTO”, ya que a su erróneo entender esta representación habría solicitado demoler todas esas construcciones, dichas obras fueron avaluadas en el informe de avalúo presentado por la misma querellada, anexo a su escrito de oposición en la suma de OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 8.554.148.224,30), procediendo el Tribunal de la causa, ante esa oposición a fijar la caución en la suma de más de VEINTIOCHO MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 28.000.000.000,00), monto que supera más de tres veces el monto solicitado por la contraparte, siendo evidente que el Tribunal de la causa incurre flagrantemente en ultrapetita al fijar ese monto, que está por encima de lo solicitado por la contraparte, razón por la cual, solicita la nulidad del auto apelado, y se deje sin efecto;
- que al fijar el Tribunal de Instancia, un nuevo monto como caución, se está de hecho cambiando la cuantía de la demanda, cuantía que fue fijada por esta representación en su escrito de querella y que no fue discutida u objetada, por lo que al fijar una caución que supera aproximadamente en más de VEINTIOCHO MIL (28.000) veces el monto fijado como cuantía de la demanda por esta representación, evidentemente se está introduciendo al proceso elementos de hecho y de derecho extraños perturbadores, que no fueron planteados originalmente por la demandante querellante en su escrito, situaciones procedimentales que están reñidos con el principio del debido proceso y de la igualdad de las partes ante la ley, hecho que evidentemente le ocasiona daños a su representada y que plantea una situación por demás injusta e ilógica jurídicamente hablando, pues a la hora de responder por los posibles daños que ocasione con su actuar el querellado este señalará que debe corresponderse con el monto de la cuantía de la demanda, existiendo de esta manera dos montos para fijar los daños, si la querellante ocasiona un daño al querellado será el monto fijado por el Tribunal en la nueva caución y si el querellado ocasionó un daño al querellante será por el monto fijado por la cuantía de la demanda, es evidente lo desequilibrado, la desigualdad de trato en el que nos encontramos procedimentalmente ambas partes, la injusticia y la desigualdad creada por la nueva caución fijada por el Tribunal de Instancia, contraviniendo esta situación principios jurídicos básicos que sirven de marco al estado de derecho que ampara a los ciudadanos de la República y que desnaturaliza el procedimiento de querella interdictal, es por ello, que solicita la nulidad del auto apelado y se deje sin efecto.
Asimismo, consta que el abogado STEFANO D’AZZO MANISCALCO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, COMUNIDAD DE COPROPIETARIOS Y COMUNEROS DEL CONJUNTO RESIDENCIAL EL ENCANTO, consignó escrito de observaciones mediante el cual solicitó que se declarar nulo el auto apelado y se dejara sin efecto.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
El auto apelado lo constituye el emitido en fecha 31.01.2018 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual se dejó sin efecto la suma exigida en el auto de admisión de fecha 14.03.2017 y se exigió la constitución de fianza principal y solidaria otorgada por institución bancaria, o la consignación de una suma de dinero hasta cubrir la cantidad de VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 28.750.000.000,00), suma ésta que se fijó para responder de los daños y perjuicios que pudiera ocasionarse en caso de ser declarada sin lugar la demanda de autos.
En ese sentido, para resolver el presente recurso se advierte que el Tribunal de la causa emitió en fecha 14.03.2017 auto mediante el cual admitió la presente demanda de querella interdictal restitutoria, y a los fines de pronunciarse sobre la restitución solicitada, se exigió la constitución de fianza principal y solidaria otorgada por institución bancaria, o la consignación de una suma de dinero, hasta cubrir la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.450.150,50), suma ésta que comprende el doble de la cantidad demandada, más las costas del proceso, calculados prudencialmente por el Tribunal a razón del treinta por ciento (30%), para responder de los daños y perjuicios que pueda causar su solicitud, en caso de ser declarada sin lugar; que la abogada MARICARMEN CARABALLO NORIEGA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, sociedad mercantil CONSTRUCTORA 28 DE MAYO C.A., presentó escrito mediante el cual hizo oposición u objeción en contra de la suficiencia de la garantía o caución exigida al querellante en el auto de fecha 14.03.2017, por aplicación analógica del artículo 589 (único aparte) del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la caución es una garantía del debido proceso y a tal efecto, aportó entro otros documento, un avalúo realizado por el ingeniero ESAU J. MURILLO CARDENAS, a través del cual se puede apreciar que el valor actual de “la construcción del paredón, la garita y el portón”, que no es otra cosa que la entrada o el área del portal de acceso principal del Conjunto Residencial LOMAS DEL ENCANTO (desarrollada por la empresa CONSTRFUCTORA 28 DE MAYO C.A.), es la cantidad de OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO CON 30/100 BOLIVARES (Bs. 8.554.148.224,30); que el tribunal de la causa mediante el auto apelado dictado en fecha 31.01.2018 basado en el alto costo de la vida, y al incremento de los índices de inflación, sin hacer referencia al contenido del escrito presentado por la abogada MARICARMEN CARABALLO NORIEGA, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA 28 DE MAYO C.A., mediante la cual hace objeción a la suficiencia de la garantía o caución exigida al querellante en el auto de fecha 14.03.2017, expresando que de acuerdo al informe o avalúo efectuado extra proceso por el ingeniero ESAU J. MURILLO CARDENAS el costo para ese momento de los trabajos que se deben cumplir para remover el portón alcanzaba a la suma de OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO CON 30/100 BOLIVARES (Bs. 8.554.148.224,30), por lo cual debe esta alzada revocar el auto objetado por esta vía, y ordenar que el tribunal de cognición cumpla con el trámite correspondiente a los efectos de establecer el monto de la caución o garantía, para lo cual deberá en apego a lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil aperturar una articulación probatoria, que será resuelta al noveno (9°) día de despacho, esto con el fin de que ambas partes, quienes están a derecho, aporten lo que consideren necesario a los efectos de que el tribunal resuelva en torno a dicho monto al día siguiente de finalizada la misma. Vale destacar que lo ordenado en este caso obedece al sano propósito de que el monto de la caución se adapte a los costos actuales de los materiales y mano de obra que se debe utilizar para que sea acordada la medida solicitada por el querellante en el libelo, la cual como se puede evidenciar de los recaudos aportados, concretamente del petitorio del libelo de la demanda consiste en “Que se ordene el retiro del portón y la demolición de la construcción que lo sostiene,…”.
Basado en lo anterior se revoca el auto apelado, y se exhorta al tribunal de la causa para que siguiendo los trámites del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a los solos fines de que determine, siempre y cuando lo pueda apreciar, el monto que deberá regir para que sea constituida la caución o garantía que contempla el artículo 699 eiusdem para que sea acordada la restitución de la posesión solicitada en el libelo de la demanda, esto con el sano propósito de que el tribunal de la causa estando debidamente ilustrado, resuelva lo concerniente a la fijación del monto de la caución o garantía. Y así se decide.
IV.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado STEFANO D’AZZO MANISCALCO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, COMUNIDAD DE COPROPIETARIOS Y COMUNEROS DEL CONJUNTO RESIDENCIAL EL ENCANTO en contra del auto dictado en fecha 31.01.2018 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SE REVOCA el auto dictado en fecha 31.01.2018 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de esta Circunscripción Judicial.
TERCERO: SE ORDENA que el tribunal de cognición cumpla con el trámite correspondiente a los efectos de establecer el monto de la caución o garantía, para lo cual deberá en apego a lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil aperturar una articulación probatoria, que será resuelta al noveno (9°) día de despacho, esto con el fin de que ambas partes, quienes están a derecho, aporten lo que consideren necesario a los efectos de que el tribunal resuelva en torno a dicho monto al día siguiente de finalizada la articulación probatoria de ocho (8) días de despacho.
CUARTO: No hay condenatoria en costas del recurso dada la naturaleza de la decisión pronunciada.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE el expediente en su oportunidad.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los once (11) días del mes de junio del año dos mil dieciocho (2.018). AÑOS 208º y 159º.
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

Abg. MARIA I. LEON LAREZ.
JSDEC/mill
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. MARIA I. LEON LAREZ.