TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: ciudadana MIRNA ANKA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.406.169, con domicilio procesal en la Calle Maneiro, Edificio Bahía Guaraguao, local Nº 02, Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogado FREDDY DEL JESÚS GARCÍA GUEVARA, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 115.820.
PARTE DEMANDADA: ciudadano ASAD ANKA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 25.108.488, con domicilio en Porlamar, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogados YUGENI GUILARTE y GUSTAVO ELI ASTORGA ARIAS, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 76.915 y 20.782, respectivamente.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por el abogado FREDDY DEL JESÚS GARCÍA GUEVARA, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadana MIRNA ANKA, en contra de la sentencia dictada en fecha 04.04.2018 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Marítimo de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en ambos efectos por auto de fecha 13.04.2018.
Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 01.06.2018 (f. 19, 2ª pieza) y se le dio cuenta a la Jueza.
Por auto de fecha 04.06.2018 (f. 20 2ª pieza), se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar al décimo (10°) día de despacho siguiente, igualmente, se fijó el quinto (5to.) día de despacho siguiente, para celebrar una audiencia conciliatoria entre las partes intervinientes en el juicio, como prevé el artículo 257 eiusdem.
Mediante acta de fecha 11.06.2018 (f. 21 2ª pieza) se declaró desierta la reunión conciliatoria en virtud de la incomparecencia de ambas partes a dicho acto.
En fecha 12.06.2018 (f. 22 al 25 2ª pieza), el apoderado de la parte actora, consignó escrito de informes.
Por auto de fecha 02.07.2018 (f. 27, 2ª pieza), se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del día 29.06.2018, exclusive.
Siendo la oportunidad para resolver el presente recurso de apelación se hace bajo los siguientes términos:
III.- DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.-
PRIMERA PIEZA
Se inició por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Marítimo de esta Circunscripción Judicial, demanda por NULIDAD ABSOLUTA DE ACTA DE ASAMBLEA incoada por la ciudadana MIRNA ANKA en contra del ciudadano ASAD ANKA, ya identificados.
Por auto de fecha 23.09.2016 (f. 142, 1ª pieza), se admite la demanda propuesta y se emplaza a la parte demandada, a que comparezca dentro de los 20 días siguientes a su citación a dar contestación a la demanda.
En fecha 26.09.2016 (f. 144, 1ª pieza), el ciudadano ASAD ANKA, parte demandada, asistido de abogado se dio por citado de la causa.
En fecha 05.2016 (f. 190 al 196 1ª pieza), la parte demandada presentó escrito de cuestiones previas.
Por medio de diligencia de fecha 11.10.2016 (f. 197 1ª pieza), el apoderado de la parte actora, consignó las copias necesarias para la apertura del cuaderno de medidas.
Por auto del tribunal de fecha 17.10.2016 (f. 198 1ª pieza), se ordena abrir el cuaderno de medidas.
En fecha 03.11.2016 (f. 199 al 203 1ª pieza), el apoderado actor consignó escrito de contestación a las cuestiones previas.
Por medio de diligencia de fecha 08.11.2016 (f. 230 1ª pieza), el ciudadano ASAD ANKA, parte demandada, confiere poder apud acta a los abogados YUGENI GUILARTE y GUSTAVO ELÍ ASTORGA ARIAS.
En fecha 14.11.2016 (f. 231 al 232 1ª pieza), el abogado FREDDY DEL JESUS GARCÍA GUEVARA, consignó escrito para ratificar las pruebas consignadas con la contestación a las cuestiones previas.
Por auto de fecha 21.11.2016 (f. 234 1ª pieza), el tribunal admitió las pruebas promovidas por el actor.
Consta a los folios 236 al 239 1ª pieza), escrito de conclusiones.
En fecha 24.04.2017 (f. 250 al 261 1ª pieza) el tribunal dictó sentencia interlocutoria por medio de la cual declaró sin lugar la cuestión previa contemplada en el numeral 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relacionada con la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio; opuesta por la parte demandada, sin lugar la cuestión previa prevista en el Ordinal 10º del mencionado artículo 346, relacionada con la caducidad de la acción, sin lugar la cuestión previa contemplada en el numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relacionada con el defecto de forma de la demanda, por no cumplir con el requisito que indica el Ordinal 4º del artículo 340 eiusdem, advirtiendo a la a la parte demandada, que la contestación de la demanda tendrá lugar dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente decisión, una vez que conste en autos la última de las notificaciones de las partes.
Por medio de diligencia de fecha 03.05.2017 (f. 264 1ª pieza), el alguacil del tribunal consignó boleta de notificación debidamente firmada por la parte actora.
En fecha 19.05.2017 (f. 266 1ª pieza), el alguacil del tribunal consignó boleta de notificación debidamente firmada por la parte demandada.
Consta a los folios 268 al 270 de la 1ª pieza, escrito de contestación a la demanda.
En fecha 29.06.2017 (f. 272 1ª pieza), se agregó a los autos el escrito de pruebas presentado por la parte actora, el cual quedó agregado desde el folio 273 al 274 de la 1ª pieza y anexos desde el folio 279 al 284 de la 1ª pieza.
Por auto de fecha 10.07.2017 (f. 286 y 287 de la 1ª pieza) se admitieron las pruebas promovidas por la parte actora.
En fecha 12.07.2017 (f. 294 1ª pieza), se declaró desierto el acto de nombramiento de expertos.
En fecha 08.08.2017 (f. 297 1ª pieza), se designaron los expertos CARLOS GARCÍA, ANTONIO CONCILIS y KHATY VALVERDE MATA.
Por auto de fecha 26.09.2017 (f. 305 1ª pieza), se agregó a los autos, oficio Nº SNAT/INTI/GRTI/RIN/DT/2017-E0929, precedente del SENIAT, cuyos anexos quedaron agregados desde el folio 306 al 323 de la 1ª pieza.
En fecha 24.10.2017 (f. 331 al 334 1ª pieza), el alguacil del tribunal consignó boletas de notificación debidamente firmadas por los expertos designados.
En fecha 24.10.2017 (f. 335 1ª pieza), se levantó acta mediante la cual los expertos designados tomaron el juramento de ley y solicitaron un lapso de 15 días para consignar el informe resultante.
En fecha 27.10.2017 (f. 338 1ª pieza), los expertos designados consignaron su informe, el cual quedó agregado desde el folio 239 al 358 de la 1ª pieza.
Consta al folio 359, observaciones al informe grafotécnico presentado por los expertos, suscrito por la parte actora.
Por auto de fecha 14.11.2017 (f. 361 1ª pieza), se ordenó cerrar la primera pieza y abrir una nueva.
SEGUNDA PIEZA
Por auto de fecha 25.01.2018 (f. 4 2ª pieza), la abogad Adelnnys Valera Carrillo, en su condición de Jueza Provisoria, se abocó al conocimiento de la causa.
Por auto de fecha 04.04.2018 (f. 8 al 15 de la 2ª pieza), el tribunal declaró oficiosamente LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA del ciudadano ASAD ANKA, para sostener el juicio de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, incoado en su contra por la ciudadana MIRNA ANKA e IMPROCEDENTE la demanda.
Por medio de diligencia de fecha 06.04.2018 (f. 16 de la 2ª pieza), el apoderado de la parte actora, apeló de la sentencia dictada en fecha 04.04.2018.
Por auto de fecha 13.04.2018 (f. 17 de la 2ª pieza), el tribunal oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por la parte actora, a través de su apoderado judicial y ordenó remitir el expediente al tribunal de alzada.
CUADERNO DE MEDIDAS
Por auto de fecha 17.10.2016 (f. 1) se abrió el cuaderno de medidas.
Consta al folio 10 del cuaderno de medidas, auto de fecha 17.10.2016, mediante el cual se insta a la parte actora a consignar los recaudos consignados en original, a los fines de proveer sobre la medida preventiva solicitada.
Por medio de diligencia de fecha 08.05.2017 (f. 13), el apoderado actor, consigna los documentos originales que le fueran señalados por el tribunal en fecha 17.10.2016.
En fecha 10.05.2017, el tribunal a los fines de proveer al respecto de la medida solicitada por la parte actora, exige la constitución de fianza +principal y solidaria de institución bancaria o de seguros, o la consignación de una suma de DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.300.000,00).
IV.- FUNDAMENTOS DE LA APELACION.-
LA SENTENCIA APELADA.-
La sentencia objeto del presente recurso de apelación la constituye la pronunciada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 04.04.2018 mediante la cual se declaró oficiosamente la falta de cualidad pasiva del ciudadano ASAD ANKA, basándose en los siguientes motivos, a saber:
“…De la revisión de las actas que conforman el presente expediente signado con el nro. 25.287, contentivo del juicio de NULIDAD ABSOLUTA DE ACTAS DE ASAMBLEA, incoado por la ciudadana MIRNA ANKA, contra el ciudadano ASAD ANKA, este Tribunal observa:
Por libelo de demanda presentado por el abogado FREDDY DEJ JESUS GARCÍA GUEVARA, actuando en carácter de apoderado judicial de la ciudadana MIRNA ANKA, titular de la cédula de identidad nro. 11.406.169, solicita la nulidad de todas las actas de asambleas registradas en fecha 15 de Octubre de 2.009, y se dejara sin efecto cualquier venta o documento efectuado con posterioridad al registro de las actas de asamblea, procediendo a demandar al ciudadano ASAD ANKA, titular de la cédula de identidad nro. V-25.108.488.
Por auto de fecha 23-92-2.016, se admitió la presente demanda ordenando el emplazamiento de la parte demandada ciudadano ASAD ANKA, para la contestación a la demanda.
Ahora bien, este Tribunal, a los fines de este pronunciamiento oficiosamente pasa hacer referencia en cuanto a la institución de los Presupuestos Procesales de la siguiente manera:
DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.
Sobre este particular la Sala Constitucional en sentencia de fecha 10 de Abril de 2.002, con ponencia del Magistrado ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA; la misma precisó como excepción al principio del impulso procesal, el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, permitir al Juez de oficio cuando la ley lo autorice o cuando en resguardo del orden público o de la buenas costumbres sea necesario dictar alguna providencia legal, aunque no lo soliciten las partes, en los siguientes términos:
“……omissis…”.

Los presupuestos procesales han sido definidos tanto por la doctrina patria como por la extranjera como los requisitos indispensables que deben cumplirse para el nacimiento válido del proceso, su desenvolvimiento y su normal culminación con la sentencia, “…sin que ésta deba decidir necesariamente en el fondo sobre la procedencia o fortuna de la pretensión y mucho menos que deba ser favorable de otra clase de presupuestos: los materiales o sustanciales… por lo que los presupuestos procesales tienen la características de ser revisables y exigibles de oficio por el Juez, en razón de estar vinculados a la validez del proceso…” (Compendio de Derecho Procesal Tomo I Hernando Devis Echendía, pág, 273).
En efecto, para que un órgano jurisdiccional pueda resolver el conflicto intersubjetivo de intereses (o litigio) que le ha sido sometido a su consideración, es absolutamente necesario que se haya constituido válidamente la “relación jurídica procesal”. Así las cosas, tenemos que, el sujeto activo, esto es, el actor, debe satisfacer una doble carga si aspira que su derecho subjetivo le sea reconocido formalmente por el sentenciador: la primera de ellas es instaurar una relación procesal que sea jurídicamente válida, de modo tal que el órgano jurisdiccional se encuentre habilitado para entrar a resolver el litigio que le ha sido planteado y, la segunda, demostrar durante el proceso, en la etapa dispuesta a tales fines, la existencia del derecho subjetivo del cual se afirma titular y su incumplimiento.
Ahora bien, resulta que, en virtud de que están vinculados a la validez del proceso, los presupuestos procesales, en general, tienen la característica de ser revisables y exigibles de oficio por el juez. Recuérdese aquí que la Exposición de Motivos del Código de Procedimiento Civil dispone que: “...al requerirse el ejercicio de la función jurisdiccional, entra en juego también el interés público en una recta y pronta administración de justicia, lo que justifica el aumento de los poderes del juez para la dirección del proceso”.
En esta forma, la ley procesal autoriza al juez a dar impulso de oficio al proceso ya iniciado, adoptándose, de esta manera, la moderna doctrina según la cual el proceso una vez iniciado, no es asunto exclusivo de las partes. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el día 10 de abril de 2.002, en el juicio de Materiales MCL, C.A., dejó establecido que consideraba necesario precisar que, de acuerdo con el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, el juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión, a menos que la causa esté en suspenso por algún motivo legal.
DE LA INADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN:
Esta Juzgadora estima necesario citar el contenido de 341 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo siguiente:
…omissis…”
La norma antes trascrita otorga una facultad al juez que conozca de la causa, quien proveerá la admisión cuando esta no aparezca contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa en la Ley.
De acuerdo al artículo 341, in comento, establece supuestos de inadmisibilidad de la demanda los cuales son: A) si no es contraria al orden publico (debe entenderse el interés general de la sociedad, que sirve de garantía a los derechos particulares y a sus relaciones reciprocas); B) a las buenas costumbres, (se entiende por buenas costumbres aquellas reglas tradicionales establecidas conforme a la decencia, honestidad y moral); y C) alguna disposición expresa de la Ley, (debe entenderse aquellas normas legales que se encuentran previstas en la Ley).
DE LA FALTA DE CULIADAD PASIVA.
El Dr. Arístides Rengel Romberg, ha señalado sobre la falta de cualidad, lo siguiente: “…omissis…”.
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 14 de julio de 2003, dejó sentado lo siguiente: “…El Juez, para constatar la legitimación de las partes no revisa la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente observa si el demandante se afirma como titular del derecho para que se de la legitimación activa, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva. La legitimidad se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica, debido a que ella, le permite al Estado controlar que el aparato jurisdiccional sea activado sólo cuando sea necesario y que no se produzca la contención entre cualesquiera parte, sino entre aquellas en las cuales ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial.” Finalmente, agrega el fallo lo siguiente: “…la referida excepción de falta de cualidad, ciertamente es una excepción que ataca a la acción, pero debido a que se encuentra ligada indisolublemente a la pretensión y responde a principios consagrados constitucionalmente como lo son la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, representa una formalidad esencial para la consecución de la justicia.”
De los criterios doctrinales y Jurisprudenciales supra transcritos, deduce esta Juzgadora que la cualidad o legitimatio ad causam, apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material o interés jurídico debatido como contradictores, desde un punto de vista procesal, la cualidad debe entenderse como una relación de identidad lógica entre la persona del actor y aquella a quien la ley le concede la acción (cualidad activa), y entre la persona del demandado o demandados y aquella contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva).
En lo que concierne con la falta de cualidad, es insoslayable traer a colación la sentencia de fecha 25 de mayo de 2006, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en el expediente No. 05-2375, en la cual se estableció:
“...El juez, para constatar preliminarmente la legitimación de las partes, no debe revisar la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente debe advertir si el demandante se afirma como titular del derecho -legitimación activa-, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.
....omissis...
Es necesaria una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual según la ley se ejerce la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, lo cual puede ser controlado por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa...”.
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06 de diciembre de 2005, cuya ponencia correspondió al Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, aseveró:
…omissis….
Si prospera la falta de cualidad o interés de alguna de las partes, no le es dable al juzgador entrar a conocer el mérito de la causa, sino desechar la demanda, ya que la persona que se afirma titular de un derecho, no es la persona a quien la ley le otorga la facultad para hacerlo exigible.
Para esta Sala, tal como lo ha señalado en fallo del 18-5-01, (Caso: Montserrat Prato), la falta de cualidad e interés afecta a la acción, y si ella no existe, o se hace inadmisible, el juez puede constatar de oficio tal situación, ya que el amparo jurisdiccional se mueve en base al derecho de acción. En tal sentido, la inercia de las partes, mal puede obligar al juez a realizar actos jurisdiccionales, si la acción no existe o se hizo inadmisible, incluso sobrevenidamente….”
Como se observa, y de acuerdo a lo antes expresado, la legitimación comporta una identidad racional o lógica entre quien le asiste el derecho de requerimiento de la tutela judicial y la persona que en concreto se presenta en el proceso con tal exigencia. Lo anterior justifica, atendiendo los criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República antes citados, entre otros, que la legitimación es un asunto atinente a la admisibilidad de la acción, es decir, no al fondo de lo debatido, pues, está relacionada con el aspecto formal, esto es, aquél por el cual el orden jurídico establece que alguien en particular se encuentra legalmente habilitado para acceder a la jurisdicción y hacer valer una pretensión o derecho subjetivo concreto, igualmente, como para quién deba sostenerlo.
En este orden de ideas, nuestro ordenamiento jurídico establece que la relación jurídica procesal debe constituirse válidamente, satisfaciendo las formalidades determinadas en la ley. Por ello, resulta ineludible verificar el cumplimiento de los llamados presupuestos procesales, entendido como aquellos antecedentes necesarios para que el juicio tenga existencia jurídica y validez formal.
Así mismo, la sentencia de fecha 20 de junio de 2.011, emanada de la Sala Casación Civil, de nuestro Máximo Tribuna, caso YVAN MUJICA GONZÁLEZ, Vs. CENTRO AGRARIO MONTAÑAS VERDES, con ponencia del Magistrado LUÍS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ, abandona expresamente el criterio jurisprudencial según el cual, la falta de cualidad no puede ser declarada de oficio por el juez, y estableció: “…la falta de cualidad o legitimación ad causam (a la causa) es una institución procesal que representa una formalidad esencial para la consecución de la justicia (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1930 del 14 de julio de 2003, expediente N° 02-1597, caso: Plinio Musso Jiménez), por estar estrechamente vinculada a los derechos constitucionales de acción, a la tutela judicial efectiva y defensa, materia ésta de orden público que debe ser atendida y subsanada incluso de oficio por los jueces…”
Ahora bien, con las facultades establecidas en el anterior fallo que este Tribunal acoge de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, pasa a verificar de oficio la falta de cualidad de la parte demandada para sostener el presente juicio, en este caso tenemos:
Que la ciudadana MIRNA ANKA, en su libelo de demanda, solicitó la nulidad de todas las actas de asambleas registradas en fecha 15 de octubre de 2.009, de la sociedad mercantil PANADERÍA Y PASTELERÍA MARÍA LUISA, C.A., registradas por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Nueva Esparta, así mismo procedió a demandar al ciudadano ASAD ANKA, titular de la cédula de identidad nro. 25.108.488.
Sobre quien es el legitimado pasivo para actuar en los juicios de nulidad de actas de asamblea, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de mayo de 2.010, con ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, estableció:
…omissis…
De la sentencia parcialmente transcrita, se colige, que los accionistas constituyen una unidad tanto económica como de dirección de dichas sociedades mercantiles, que es la asamblea la que expresa la voluntad de la sociedad y ese acto no puede confundirse con la suma de las voluntades particulares de sus socios, y que cuando se demande la nulidad de una asamblea el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas.
En el caso de marras, como ya se dijo, la parte actora solicita la nulidad de varias actas de asambleas de la sociedad mercantil PANADERÍA Y PASTELERÍA MARÍA LUISA, C.A., y para lo cual demanda al ciudadano ASAD ANKA, no obstante las supuestas irregularidades señaladas por la parte actora, es por ello que considera esta Sentenciadora que la controversia de autos debe resolverse de un modo uniforme, en consecuencia de ello, deben ser demandado en este Juicio la sociedad mercantil PANADERÍA Y PASTELERÍA MARÍA LUISA, C.A., como órgano que agrupa a todos los accionistas, puesto que todas las decisiones que se tomen en asamblea de co-propietarios constituyen manifestaciones de voluntad del colectivo, en consecuencia de ello, es por lo que este Tribunal considera que, por las atribuciones conferidas por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia de fecha 20 de junio de 2.011, caso YVAN MUJICA GONZÁLEZ, Vs. CENTRO AGRARIO MONTAÑAS VERDES, procede a declarar oficiosamente la FALTA DE CUALIDAD PASIVA, del demandado de autos ciudadano ASAD ANKA, para sostener el presente juicio de NULIDAD DE ASAMBLEA, y en secuela de ello IRREMEDIABLE declarar la IMPROCEDENCIA de la presente acción, impidiendo tal situación la consecución del presente juicio. Así se decide.
DISPOSITIVA.
Por las razones expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se declara oficiosamente la FALTA DE CUALIADAD PASIVA del ciudadano ASAD ANKA, para sostener el presente juicio de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, incoado en su contra por la ciudadana MIRNA ANKA.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE la presente demanda de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, incoada por la ciudadana MIRNA ANKA, contra el ciudadano ASAD ANKA. …”

ACTUACIONES EN LA ALZADA.-
Como sustento del recurso de apelación sostuvo el abogado FREDDY DEL JESÚS GARCÍA GUEVARA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, como aspectos de mayor relevancia, los siguientes:
- que para esclarecer los alegatos expuestos por JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, que fue expuesto por la misma en su sentencia donde forma oficiosa (sic) establece la falta de cualidad del demandado ya que la misma alega que es un acto emanado de una persona jurídica y que tiene puede (sic) ser demandado la persona natural ya que al registrarse el acta se convirtió en un acto de la empresa, pero de acuerdo a la ley de registro público y Notaría (sic) en su Artículo 50 LRPN “La inscripción de un acto en el registro Mercantil y su posterior publicación, cuando ésta es requerida, crea una presunción iuris et iure sobre el conocimiento universal del acto inscrito”. todos los actos que sean modificación de los estatutos y traspaso de acciones debe ser registrados, publicados y participados al SENIAT- servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, siendo que del expediente el demandado en ningún momento cumplió con eso requisitos (sic) procesales y la juez que está conociendo la causa no verificó las actuaciones en el expediente siendo que la JUEZ CRISTINA BEATRIZ MARTINEZ en fecha 24 de Abril de 2017, como consta del folio 250 al 261, en SENTENCIA INTERLOCUTORIA donde se tomó en apreciación las cuestiones previas alegadas por la parte demandada y sus abogados donde fue alegado la falta de cualidad del demandado la juez de la causa en su momento en el folio 260, de la referida sentencia expresa de forma textual lo siguiente: …omissis…. Siendo que con esta resolución de la causa no se podría tomar de forma oficiosa la juez desechar la demanda ya que hay una decisión previa que no debería permitir solo tomar esa decisión, siendo que no fue tomado en consideración por la juez que las pruebas solicitadas por su parte resultaron ser favorables ya que en relación a la prueba grafotécnica se demostró que fue falsificada la firma del difunto dueño de las acciones, en relación a la prueba de informe al SENIAT si había sido participado la venta de acciones el organismo respondió que en sus archivos solo reposa la notificación del acta constitutiva de la empresa, la parte más fundamental sería que el acta de asamblea nunca fue publicada por lo que violaría el artículo 50 (Artículo 50 LRPN) lo que no crea una presunción iuris el de iure lo que no da valor ante tercero del registro de las actas, siendo el caso que adicionalmente todavía falta pruebas por llegar lo que demuestra que la sentencia interlocutoria viola la decisión previamente tomada sobre el tema y que adicionalmente no está siendo una sentencia definitiva;
- que los hechos en los que fundamentó sus alegatos para no dar valor acta registrada por la parte demandada es por que procede a explicar los hechos y lapso que demuestran que el demandado solo falsificó y aprovechó para dañar el derecho hereditario de su cliente aprovechando la muerte del ciudadano TARBAK ANKA, quien era el dueño de la empresa compañía “PANADERÍA Y PASTELERIA MARÍA LUISA”.
- que su representada fue designada a través de acta de asamblea de fecha 27 de octubre de 2005, la cual quedó anotada bajo el Nº 69, Tomo 52-A, donde fue modificado los cargos de la empresa creándose el cargo de (DIRECTOR SUPLENTE), donde su representada fue designada como se demuestra del acta antes identificada, siendo el caso, que su representada desempeñó su cargo hasta que fue cerrada la empresa y alquilado el local comercial y vendido el fondo de comercio, luego de esto su padre quedó viviendo en el apartamento de su cliente hasta que su representada se fuera del país en fecha ocho (8) de Septiembre de 2009, con destino a la ciudad de OTAWA, CANADA, para residenciarse permanentemente con sus hijos, siendo que su padre falleció el 16 de septiembre de 2009;
- que por motivos se su residencia en el país de CANADA, no pudo regresar a Venezuela nuevamente sino hasta el 30 de septiembre de 2015;
- que cuando regresó tuvo varias reuniones familiares con su hermano y su familia siendo que muchas se derivaron de la perdida que su hermano y su familia habían sufrido por l fallecimiento d su sobrino, en la última reunión su cliente habló de la situación de los bienes de su padre ya que ella tenía toda la documentación de la empresa, siendo su única intención poner los bienes a nombre de la hija de su hermano y los hijos de su representada para que fueran ellos los propietarios de los bienes de su difunto abuelo, luego se tocó la situación de la herencia el demandado, tomó una actitud agresiva y grosera, la despachó de forma muy incorrecta de su casa siendo el caso que vista esta actitud, su representada le pareció extraña la situación por lo cual en el mes de enero de 2016, comenzó la investigación para ver porque motivo fue la actitud extraña descubriendo cuando fue entregada las copias certificadas del expediente Nº 24.749, de la empresa “PANADERIA Y PASTELERÍA MARÍA LUISA C.A.” las cuales fueron entregadas en fecha 22 de Enero de 2016, pidió los servicios profesionales de un bogado para la revisión del expediente siendo que de la revisión de las actas se demuestra que su hermano efectuó el registro de cuatro (4) acta de asamblea las cuales fueron otorgadas en fecha 15 de octubre de 2009, por ante (sic) el Registro Mercantil Segundo del estado Nueva Esparta, siendo que la presentación fue hecha el 08 de octubre del 2009, cuando su hijo que nunca formó parte de la empresa efectuó el cambio de comisario, presentó los estados de cuenta de ganancias y pérdidas del 2005 al 2008 y efectuó un acta venta de todas las acciones de su padre, estableciendo en las actas que su padre le había vendido todas las acciones el demandado ASAD ANKA, firmado todas mes antes de su fallecimiento, es el caso, que en el folio 078, en la primera acta expediente del registro me4rcntil de la empresa “PANADERÍA Y PASTELERÍA MARÍA LUISA, C.A.” fue designado para el cargo de COMISARIO el ciudadano FRANCISCO QUIJADA ROSAS, la referencia a este designación es que de la CONSTANCIA DE ACEPTACIÓN DEL CARGO DE COMISARIO, de la sociedad mercantil “PANADERÍA Y PASTELERÍA MARÍA LUISA, C.A”, el referido ciudadano establece que acepta el cargo en fecha treinta (30) días del mes de septiembre del año 2009, esto quedó registrado en el folio 078 del expediente de la referida empresa y que fue presentado en papel de seguridad del colegio de contadores Nº NE 705423;
- que con lo antes transcrito por el comisario que aceptó el cargo se demuestra que todo las actas fueron hechas luego de la muerte del padre, con el poco tiempo y el apuro el demandado no se percató que su comisario había dejado una prueba fehaciente del forjamiento de las actas, siendo que su cliente en su cargo de Directos Suplente asegura plenamente que ella o su difunto padre no estuvieron presentes en ninguna de las registradas asambleas y que su padre no firmó ninguna asta (sic) de estados gananciales y perdida (sic) o la venta de acciones, en el caso de su cliente afirma en ningún momento haber renunciado a su cargo Director Suplente, como quedó plasmado en el acta de venta de acciones que corre inserta del folio 108 al 117, del expediente de la compañía y forjó la firma de su difunto padre, veintinueve (29) días, luego del fallecimiento del mismo, aparte de este situación, su representada efectuó más investigación del asunto y descubrió que el demandado no solo se adjudicó las acciones sino que también en fecha 17 de febrero de 2010, efectuó en nombre de la compañía la venta de un LOCAL COMERCIAL donde funcionó la empresa y que era activo de la referida, la cual estaba registrado en el REGISTRO PÚBLICO DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, pero es el hecho que no fue vendiendo a un tercero, si no que se lo vendió a el (sic) mismo y a su esposa, lo cual quedó registrado en el antes identificado registro en fecha 17 de febrero de 2010, quedando anotado bajo el Nº 03, folios 5 al 20, protocolo Primero, tomo 07, Primer Trimestre del 2010, con todos estos hechos que ha tratado de explicar la situación ocurrida a su representada, lo que demuestra con la narración del hecho que no debe ser tomado en cuanto a la desestimación de la demanda intentada en contra del demandado por falta de cualidad por la sentencia interlocutoria dictada por la ciudadana juez de primera instancia ya que no es un acto que cumpla con todos los normativas de ley para que surta efecto ante terceros ya que las actas fueron registradas luego del fallecimiento del propietario no fueron publicadas y ni notificadas al SANIAT para que cumplan pleno de acto jurídico emanado de una empresa, que de las pruebas que se encuentran en el expediente de la causa se demuestra la falsificación de la firma, el incumplimiento de los principios para que tenga valor las actas ante terceros.
V.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-
ARGUMENTOS DE LAS PARTES.-
Como fundamentos de la acción de NULIDAD ABSOLUTA DE ACTA DE ASAMBLEA, sostuvo la parte actora en el libelo de la demanda lo que se transcribe a continuación:
- que trabajó con su difunto padre el ciudadano TARBAK ANKA, desde el comienzo de la compañía “PANADERÍA Y PASTELERÍA MARIA LUISA” y fue designada a través de acta de asamblea de fecha 27 de octubre de 2005, anotada bajo el Nº 69, Tomo 52-A, folios 040 al 048, donde fueron modificados los cargos de la empresa creándose el cargo de Directos Suplente; que desempeñó el cargo hasta que fue cerrada la empresa, alquilado el local comercial que formaba parte de los activos de la empresa y vendido el fondo de comercio, luego de esto, su padre quedó viviendo en el apartamento de su cliente, hasta que se fue del país en fecha 8 de septiembre de 2009, con destino a la ciudad de OTTAWA, CANADA para residenciarse permanentemente con sus hijos, siendo que su padre falleció el 16 de septiembre de 2009, como se demuestra de copia certificada del acta de defunción emitida por la Dirección de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño;
- que por motivo de su residencia en el país CANADA, no pudo regresar a Venezuela nuevamente si no hasta el 30 de septiembre de 2015, cuando regresó siendo que tuco varias reuniones con su hermano y su familia que muchas se derivaron de la pérdida que su hermano y su familia habían sufrido por el fallecimiento de su sobrino;
- que en la última reunión en el mes de diciembre de 2015, habló de la situación de los bienes de su padre, ya que ella tenía toda la documentación de la empresa, siendo su única intención poner los bienes a nombre de la hija de su hermano y sus hijos, para que fueran ellos los propietarios de los bienes de su abuelo;
- que luego que se tocó la situación de la herencia, el demandado tomó una actitud agresiva y grosera, la despachó de forma muy incorrecta de su casa, siendo el caso que vista su representada le pareció extraña la situación por lo cual en el mes de enero de 2016, comenzó la investigación para ver porque motivo fue la actitud extraña descubriendo cuando fue entregada las copias certificadas del expediente Nº 24.749, de la empresa “PANADERIA Y PASTELERÍA MARÍA LUISA C.A.” las cuales fueron entregadas en fecha 22 de Enero de 2016, pidió los servicios profesionales de un bogado para la revisión del expediente siendo que de la revisión de las actas se demuestra que su hermano efectuó el registro de cuatro (4) acta de asamblea las cuales fueron otorgadas en fecha 15 de octubre de 2009, por ante (sic) el Registro Mercantil Segundo del estado Nueva Esparta, siendo que la presentación fue hecha el 08 de octubre del 2009, cuando su hijo que nunca formó parte de la empresa efectuó el cambio de comisario, presentó los estados de cuenta de ganancias y pérdidas del 2005 al 2008 y efectuó un acta venta de todas las acciones de su padre, estableciendo en las actas que su padre le había vendido todas las acciones el demandado ASAD ANKA, firmado todas mes antes de su fallecimiento, es el caso, que en el folio 078, en la primera acta expediente del registro me4rcntil de la empresa “PANADERÍA Y PASTELERÍA MARÍA LUISA, C.A.” fue designado para el cargo de COMISARIO el ciudadano FRANCISCO QUIJADA ROSAS, la referencia a este designación es que de la CONSTANCIA DE ACEPTACIÓN DEL CARGO DE COMISARIO, de la sociedad mercantil “PANADERÍA Y PASTELERÍA MARÍA LUISA, C.A”, el referido ciudadano establece que acepta el cargo en fecha treinta (30) días del mes de septiembre del año 2009, esto quedó registrado en el folio 078 del expediente de la referida empresa y que fue presentado en papel de seguridad del colegio de contadores Nº NE 705423;
- que con lo antes transcrito por el comisario que aceptó el cargo se demuestra que todo las actas fueron hechas luego de la muerte del padre, con el poco tiempo y el apuro el demandado no se percató que su comisario había dejado una prueba fehaciente del forjamiento de las actas, siendo que su cliente en su cargo de Directos Suplente asegura plenamente que ella o su difunto padre no estuvieron presentes en ninguna de las registradas asambleas y que su padre no firmó ninguna asta (sic) de estados gananciales y perdida (sic) o la venta de acciones, en el caso de su cliente afirma en ningún momento haber renunciado a su cargo Director Suplente, como quedó plasmado en el acta de venta de acciones que corre inserta del folio 108 al 117, del expediente de la compañía y forjó la firma de su difunto padre, veintinueve (29) días, luego del fallecimiento del mismo, aparte de este situación, su representada efectuó más investigación del asunto y descubrió que el demandado no solo se adjudicó las acciones sino que también en fecha 17 de febrero de 2010, efectuó en nombre de la compañía la venta de un LOCAL COMERCIAL donde funcionó la empresa y que era activo de la referida, la cual estaba registrado en el REGISTRO PÚBLICO DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, pero es el hecho que no fue vendiendo a un tercero, si no que se lo vendió a el (sic) mismo y a su esposa, lo cual quedó registrado en el antes identificado registro en fecha 17 de febrero de 2010, quedando anotado bajo el Nº 03, folios 15 al 20, Protocolo Primero, tomo 07, Primer Trimestre del 2010, con todos estos hechos que ha tratado de explicar de forma muy detallada y lo más sucinta posible, tratando de explicar la situación ocurrida a su representada y a su difunto padre, es por lo que procede a demandar al ciudadano ASAD ANKA por lo que pide la Nulidad Absoluta de las Actas de asambleas que fueron forjadas para solo beneficiar al demandado y quitarle los derechos de su representada, pide que cualquier acto en nombre y representación que se hubiere efectuado posterior al registro de las actas quede sin efecto;
- que con fundamento a las circunstancias de hecho y de derecho anteriormente expuestas, acude con el artículo 1142, numeral 2, POR VICIOS DEL CONSENTIMIENTO, en concordancia con el artículo 1146, 1152 y 1154 Código Civil venezolano, solicita la NULIDAD ABSOLUTA de todas las actas registradas en fecha 15 de octubre de 2009, por ante el registro Mercantil Segundo del estado Nueva Esparta d la empresa “PANADERÍA Y PASTELERÍA MARÍA LUISA, C.A”, , que realizó el ciudadano ASAD ANKA, plenamente identificado, sin el consentimiento de las partes y forjando las firmas de su difunto padre, quien actuó con violencia como lo establece el artículo 1152, cuando dirigió su acción para adueñarse totalmente de los bienes de un descendiente del difunto dueño de la empresa y en relación al 1154 cuando a través de maquinaciones efectuó la elaboración de actas que le permitirían adueñarse de los bienes;
- que en concordancia con los artículos 1146, 1152 y 1154, solicita la nulidad absoluta de acta de asambleas ocurre para demandar como en efecto intenta, formalmente la demanda contra el ciudadano ASAD ANKA, en su defecto a ello sea condenada a lo siguiente:
PRIMERO: solicita la NULIDAD ABSOLUTA de todas las actas de asambleas registradas en fecha 15 de octubre de 2009, donde se nombró nuevo comisario se presentaron estados de ganancias y pérdidas desde 2005, 2006, 2007, 2008 se destituyeron los cargos y se efectuó la venta fraudulenta de acciones,
SEGUNDO: dejar sin efecto cualquier venta o documento efectuado con posterioridad al registro de las actas de asamblea.
TERCERO: pagar costas y costos procesales de este proceso.
CUARTO: indexación o coerción monetaria del monto de lo solicitado en base a los índices de precio del consumidor que en efecto expidió mensualmente el banco Central de Venezuela desde la fecha de la admisión de la demanda, hasta la total cancelación de la obligación demandada más accesorios de costos procesales;
QUINTO: pagar los honorarios profesionales generados;
- que estima la acción en la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00);
- que solicita medida preventiva de enajenar y gravar de bienes sobre el inmueble que se encuentra en posesión del demandado,
PARTE DEMANDADA.-
Se observa que en fecha 24 de mayo 2017, el ciudadano ASAD ANKA, asistido de abogado consignó escrito por medio del cual dio contestación al fondo de la demanda, argumentando lo que se copia a continuación:
- que para que sea resuelta como punto previo en la sentencia definitiva que habrá de dictarse en el presente juicio, le opone a la demanda, LA FALTA DE CUALIDAD E INTERES necesarios para sostener el presente juicio en su condición de demandante, o lo que es lo mismo, por carecer d la denominada “legitimatio ad causam”, que tal y como lo tiene establecido de manera unánime, tanto la doctrina, como la jurisprudencia patria, en cabeza de la Sala Constitucional, así como también la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (ver fallos citados y parcialmente transcritos en el capítulo segundo del escrito de oposición de las cuestiones previas), es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión;
- que alega en favor de su representado, que a la demandante no le asiste el derecho de interponer la pretendida acción de nulidad que aquí les ocupa, puesto que no es (ni ha sido) accionista de la empresa PANADERÍA Y PASTELERÍA MARÍA LUISA, C.A., que le permita la titularidad necesaria para hacer reclamos, o sostener derechos subjetivos en nombre de la misma sobre cualquier asunto inherente a su composición accionaria, a su patrimonio, o a cualquier otra cuestión que sea de injerencia directa del ámbito del patrimonio de dicha empresa y que solo se corresponda con la personalidad jurídica de dicha empresa, o de cualquiera de sus accionistas, condición de la que carece la demandante, lo que fatalmente conlleva a determinar su falta de cualidad para la interposición de la demanda que aquí nos ocupa, pues ni siquiera se deriva tal derecho de su otrora condición de directora suplente; cargo que dejó de ostentar hace ya más de siete (7) años, tal y como así lo alegó y pide que así sea declarado, con la consiguiente desestimación de la demanda;
- que sea decidido como segundo punto previo, en a sentencia definitiva que habrá de dictarse en el presente juicio, le opone a la demandada LA FALTA DE CUALIDAD DE SU REPRESENTADO PARA SOSTENER EL PRESENTE JUICIO, EN SU CONDICIÓN DE DEMANDADO, toda vez que la acción de nulidad de las decisiones de una asamblea de una compañía anónima, debe ser interpuesta contra la sociedad, que es el ente con personalidad jurídica propia, sobre cuyo patrimonio recaen todos los efectos inherentes a cada uno de los actos y negocios jurídicos que le son propios y la vinculen con terceros.
- que la legitimatio pasiva la tiene la sociedad, por cuanto a ella le atañen los acuerdos societarios acogidos en las asambleas que se pretenden impugnar, de las cuales podrían surgir efectos jurídicos, valga decir, derechos y obligaciones, que solo podrían ser exigidos a ella (o por ella) como sociedad; además en las sociedades anónimas se entiende que los accionistas son personas independientes de la sociedad, no están obligados personalmente entre sí ni frente a terceros;
- que en el presente caso mal puede estar dirigida de manera individual, la demanda de nulidad de actas de asambleas de accionistas correspondientes a la empresa PANADERIA Y PASTELERIA MARÍA LUISA, C.A., contra la persona de su representado, vale decir, el señor ASAD ANKAD, por lo que es forzoso para ese Tribunal, en aras a una correcta determinación de los presupuestos procesales, declarar en el presente caso, la falta de cualidad del demandado y desechar la demandada en los términos aquí planteados, tal y como así pide sea declarado;
- que rechaza, niega y contradice, tanto los hechos que alega la parte actora en su demanda, como también, el derecho que de la misma se pretende deducir. En efecto, es totalmente falso que su representado haya manipulado o haya falseado la verdad de los hechos a que refieren las actas de asambleas de la empresa Panadería y Pastelería María Luisa, C.A., como falsamente lo señala la demanda; es falso que. En efecto niega, rechaza y contradice, que el aquí demandado haya actuado en forma maliciosa con relación a la celebración de las asambleas e inscripción de las actas a que se refiere la demanda; niega que la compra de las acciones que hizo el demandado, haya sido inexistente y/o fraudulenta; niega que la venta del inmueble a que se refiere la demanda, haya sido fraudulenta o simulada; niega, rechaza y contradice, que el registro de las actas de Asamblea de la Panadería y Pastelería María Luisa, C.A., estén incursos en causal de nulidad alguna; y especia0lmente niega que la aquí demandante tenga legitimidad para demandar la pretendida nulidad, pues ni es accionista, ni está habilitada bajo ninguna circunstancia legalmente permitida para la interposición de la demanda que aquí nos ocupa; niega, rechaza y contradice, que la persona del demandado tenga la cualidad necesaria para sostener la acción de nulidad de actas de asambleas, cuyo interés directo e inmediato solo le corresponde a la empresa Panadería y Pastelería María Luisa, C.A., por ser ella una persona jurídica con personalidad, independencia y patrimonio propios y porque todo lo que tenga que ver con la legalidad de los actos jurídicos que emerjan del seno de cualquiera de sus órganos (Asamblea de Accionistas, Administrador y/o Comisario), tan solo son de su única y exclusiva injerencia, no pueden los terceros en nuestro ámbito personal sostener demandas que no están en el seno de nuestro patrimonio personal, razón por la cual, es esa empresa, esa persona jurídica, la única que puede estar legalmente llamada, para atender en juicio demandas de nulidad de actas de asambleas como que acá nos ocupa; niega, rechaza y contradice, que los balances generales y/o estados financieros de dicha empresa, correspondientes a los periodos que indica la demanda, así como cualquier otro, hayan sido amañados, o estén viciados de nulidad alguna; y en fin, niega todos y cada uno de los injustos y temerarios señalamientos que ha formulado la parte actora contra el aquí demandado, por ser (como se dijo) totalmente falsos e infundados;
- que opone la prescripción ordinaria de la acción prevista en el artículo 1.346 del Código Civil, en razón de que desde la fecha en que fueron registradas las actas de asambleas cuya nulidad se demanda, hasta la fecha en que se verificó la citación en el presente juicio, transcurrió con creces el lapso de cinco años previsto en el citado artículo 1.346, sin que conste en autos que la parte actora haya realizado actos suficientes para la interrupción de tal lapso de prescripción, circunstancia esta que constituye otra de las razones por las cuales necesariamente deberá ser desechada la demanda que aquí nos ocupa, tal y como así pide sea declarado por el Tribunal.
PUNTO PREVIO.-
La sentencia objeto del presente recurso de apelación la constituye la dictada en fecha 04 de abril de 2018 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual declaró LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA del ciudadano ASAD ANKA, para sostener el presente juicio de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEAS interpuesto en su contra por la ciudadana MIRNA ANKA, en razón de que, a su criterio, se debía demandar a la sociedad mercantil PANADERÍA Y PASTELERÍA MARÍA LUISA, C.A., como órgano que agrupa a todos los accionistas, puesto que todas las decisiones que se tomen en asamblea de co-propietarios constituyen manifestaciones de voluntad del colectivo.
Precisado esto corresponde a esta sentenciadora pronunciarse como punto previo, acerca de la falta de cualidad alegada por la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido tenemos que, se hace necesario precisar si en demandas como la planteada se impone el criterio de que el sujeto pasivo, son los accionistas o uno de ellos, o si se debe ejercer la demanda en contra de la empresa y sus accionistas por constituir estos un litisconsorcio necesario o si en su defecto, el legitimado pasivo es la empresa, por cuanto la decisión que se pretende objetar en sede judicial la emitió la asamblea de accionistas como órgano social de la empresa.
Para dilucidar esta interrogante, conviene puntualizar que en criterio de la sala de Casación Civil contenido en la sentencia RC.000720 del Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de fecha 8 de Diciembre de 2011, la cual ratifica otros fallos dentro de los que se enuncia el N° 00240, de fecha 06 de mayo de 2009, expediente 08-201, caso sociedad mercantil P.O., C.A., contra la Compañía Nacional Anónima de Seguros La Previsora, el cual ratifica otros de anterior data, como lo son el de fecha 4 de noviembre de 2005, Nº RC-714, expediente Nº 2002-281, caso: Nulidad de asamblea, incoada por M.C. De Capriles contra la sociedad mercantil Valores y Desarrollos VADESA, S.A., el del 30 de abril de 2002, Nº RC-223, expediente Nº 2001-145, caso: Nulidad de documento complementario de condominio, intentado por R.D.S. contra la sociedad de comercio ZEUS C.A., se advierte que de manera reiterada se establece que la acción de nulidad de asamblea debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual, la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos estos, siendo por lo tanto necesario, que exista el litisconsorcio, y en consecuencia todos estos accionistas que formaron parte de la asamblea que se pretende anular, deben ser llamados a juicio, para así poder cumplir con los principios constitucionales del derecho a la defensa y de la garantía del debido proceso. Ello motivado a que según el artículo 289 del Código de Comercio, las decisiones adoptadas por las asambleas de accionistas son obligatorias para todos los socios, aun para los que no hayan concurrido, por tanto, la decisión del tribunal que declare la nulidad de una asamblea produce efectos contra todos los socios que integran la empresa, toda vez que, no es posible jurídicamente que ésta produzca efectos para unos y para otros no; y en razón de que así mismo, cuando los accionistas se constituyen en una asamblea y toman la decisión, lo decidido los vincula integralmente por ser producto de una suma de voluntades, donde participan los accionistas de manera individual y la empresa misma, a través de un órgano social.
No obstante a lo resaltado es necesario señalar que el criterio de la Sala de Casación Civil, sobre este aspecto en particular, fue revisado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, haciendo uso de su potestad extraordinaria de revisión, en la Sentencia No. 493, de fecha 24 de mayo de 2010, expediente N° 2010-221, caso: P.O., C.A. contra sentencia N°. 240 que dictó el 6 de mayo de 2009, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, y en la misma se estableció lo siguiente:
“...Se aprecia que Seguros la Previsora C.A., –demandada- dio contestación a la demanda que por nulidad de asamblea intentó en su contra P.O.C.A., el 21 de febrero de 1996, por lo que la misma quedó a derecho a partir de esa oportunidad.
Siendo así, se puede observar que Seguros la Previsora C.A., demandada en el juicio primigenio quedó a derecho en la oportunidad en que se citó para la contestación a la demanda en cuestión (ver artículo 26 del Código de Procedimiento Civil), por lo que resulta un absurdo pretender que a ésta se le violentaron derechos y garantías constitucionales específicamente el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto consideró la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia que en el caso en cuestión al existir un supuesto litis consorcio necesario pasivo se debió citar a todos los accionistas, cuando dicha apreciación resulta, cuando menos, contraria a los enunciados de economía y celeridad procesal que rigen nuestro proceso.
En tal sentido, al haber declarado inadmisible la demanda la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, porque no se citaron a todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., demandada en el juicio primigenio, constituyó una violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de Promociones Olimpo C.A., hoy solicitante, toda vez que, como se dijo, la demandada quedó a derecho en la oportunidad en que contestó la demanda, lo cual implica que todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., se encontraban a derecho por solidaridad, ya que, como se ha establecido en otros fallos, los accionistas constituyen una unidad tanto económica como de dirección de dichas sociedades mercantiles (ver entre otras sentencias Nos. 558 del 18 de abril de 2001 caso: Administración y Fomento Eléctrico y 903 del 14 de mayo de 2004 caso: Transporte Saet S.A).
En efecto, la doctrina ha señalado que “la asamblea expresa la voluntad de la sociedad” y ese acto –la asamblea- no puede confundirse con la suma de las voluntades particulares de sus socios.
En ese sentido el autor A., De Gregorio señala que: “…en la organización jurídica de las sociedades por acciones y especialmente en la concepción de éstas como personas jurídicas, su voluntad no puede confundirse con la suma de las voluntades de los accionistas singulares y es precisamente la asamblea la que tiene la función de sustituir a tales voluntades particulares, formándolas, transformándolas, reduciéndolas a una síntesis, la voluntad del ente…” (De Gregorio, A., De las sociedades y de las asociaciones comerciales, Tomo 6 del Derecho Comercial de Bolaffio, R. y V., Ediar, Buenos Aires 1950, pág 567).
Apunta el autor B. que: “…El acuerdo de la asamblea es un acto colectivo que contiene la declaración unitaria y unilateral de los accionistas; unitaria, porque es la síntesis de la voluntad de todos y unilateral, porque no representa la composición de intereses contrapuestos, como el contrato, sino la voluntad del ente, expresada en el voto de unanimidad o de mayoría (…). El acto colegial es, por consiguiente, unitario, en cuanto emana del colegio como organización unitaria. El prototipo se encuentra precisamente en la asamblea de la persona jurídica…”. (B., A., Tratado del derecho de las sociedades, traducido del italiana por F. de S.C., Tomo III; Uteha Argentina, Buenos Aires 1960, pág. 407).
De ahí, que cuando se demande la nulidad de una asamblea, considera la Sala que el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas.
En efecto, la teoría del órgano que se aplica a la representación de las sociedades mercantiles tiene su nacimiento en el siglo XIX. Surgió de la teoría de la ficción que trató de explicar la expresión de la voluntad social en ellas. La denominada teoría orgánica entiende a la persona jurídica como una persona real con voluntad colectiva y, desde tal punto de vista, no existe imposibilidad alguna de que pueda actuar o ejercitar su capacidad jurídica por ella misma a través de sus órganos.
En tal sentido, nuestro Código de Comercio ha reconocido esa voluntad o poder de decisión que tienen las asambleas en la toma de sus consideraciones dejando a salvo la posibilidad de que cuando un socio muestre su desacuerdo en determinada decisión tomada por la asamblea, pueda objetar la misma (ver artículo 290 del Código de Comercio).
Razón por la cual, partiendo de la teoría del órgano que es la asamblea por estar conformada por todos los socios que integran la sociedad como unidad social de sociedades, se concluye, que es suficiente con la citación de la sociedad mercantil demandada por ser ésta la legitimada pasiva.
En este sentido, considera esta Sala Constitucional que el criterio que sostuvo la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, atenta contra la tutela judicial eficaz, toda vez que impone el cumplimiento de unas formalidades que no son necesarias según nuestro ordenamiento jurídico, con lo cual contraría los principios de economía y de celeridad que debe regir los procesos y más aun cuando esa circunstancia según se puede apreciar no fue advertida por la propia Sala de Casación Civil cuando conoció en anteriores ocasiones -3 de agosto de 2000 y 12 de diciembre de 2006- de sendos recursos de casación que se produjeron en esta causa, en consecuencia, al haber la empresa Seguros La Previsora C.A., sido citada y contestado la demanda en su contra el 21 de febrero de 1996, quedó a derecho la legitimada pasiva, que no es otra que Seguros La Previsora C.A.
Razón por la cual, esta Sala Constitucional considera que la sentencia que dictó el 6 de mayo de 2009, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual casó de oficio sin reenvió la sentencia que dictó el 7 de noviembre de 2007 el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y declaró inadmisible la demanda que por nulidad de asamblea interpuso Promociones Olimpo C.A., contra Seguros la Previsora C.A., y anuló el auto de admisión de la demanda, así como todas las actuaciones posteriores a dicho auto, al considerar erradamente que en el caso en cuestión supuestamente existía un litis consorcio necesario pasivo, le ocasionó a P.O.C.A., la violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, derechos estos, que esta S. ha desarrollado ampliamente (ver entre otras sentencia No. 926 del 1 de junio de 2001 caso M. de los Ángeles H.V.; 708 del 10 de mayo de 2001 caso J.A.G. y otros).
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta S. declara ha lugar la solicitud de revisión ejercida y, en consecuencia, se anula la sentencia dictada el 6 de mayo de 2009 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que se ordena dictar nueva sentencia, en los términos indicados en el presente fallo. Así se decide…”

De la anterior trascripción, se evidencia que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, estimó que no existe litis consorcio pasivo necesario en los juicios de nulidad de acta de asamblea y que no es necesario que se demanden a todos los accionistas así como a la empresa en la cual estos tienen tal condición, pues, estableció que cuando se demande la nulidad de una asamblea, “…el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas…”.
Esto quiere decir que en casos análogos al que hoy se estudia basta con demandar a la empresa, ya que la asamblea está conformada por todos los socios que integran la sociedad como unidad social de sociedades.
Precisado lo anterior se advierte que el criterio asumido por el tribunal de cognición de manera oficiosa se adapta al criterio vinculante de la Sala Constitucional, antes copiado, ya que dicho tribunal en el fallo apelado estableció que: “…debe ser demandado en este Juicio la sociedad mercantil PANADERÍA Y PASTELERÍA MARÍA LUISA, C.A., “…como órgano que agrupa a todos los accionistas, puesto que todas las decisiones que se tomen en asamblea de co-propietarios constituyen manifestaciones de voluntad del colectivo…” por lo cual esta alzada confirma dicha decisión por encontrarse la misma ajustada a derecho, dado que -se insiste- en la misma se establece que cuando se demanda la nulidad de una asamblea, el legitimado pasivo, no lo es el accionista que participó en la misma, ni los socios o accionistas de la empresa conjuntamente con la sociedad mercantil, bajo la figura del litisconsorcio pasivo necesario, sino la sociedad mercantil por ser éste el órgano que agrupa a todos los accionistas. En atención a lo resuelto se confirma el fallo pronunciado en fecha 04.04.2018 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de esta Circunscripción Judicial. Y así se decide.
VI.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado FREDDY DEL JESÚS GARCÍA GUEVARA, en contra de la decisión dictada en fecha 04.04.2018 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo apelado dictado por el referido Tribunal de Instancia en fecha 04.04.2018.
TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas a la parte apelante.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE el expediente en su oportunidad.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los dieciocho (18) días del mes de julio del año dos mil dieciocho (2.018). AÑOS 208º y 159º.
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA,
Abg. MARÍA LEÓN LÁREZ.
EXP: N° 09302/18
JSDCMILL/gms
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, previas las formalidades de ley. Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. MARÍA LEÓN LÁREZ.