REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.- PARTE ACTORA: ciudadana MONICA VESPA LENCE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.295.380 y domiciliada en el Municipio Maneiro de este Estado. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados GERARDO JOSE RUPEREZ CANABAL y MARIA GABRIELA FERNANDEZ, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 75.055 y 115.010, respectivamente. PARTE DEMANDADA: ciudadano LUIS D´AMICO GAYOSO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.352.055 y de este domicilio. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogados JOSE GREGORIO COLMENRAES DUQUE, BARBARA KELLY CARABALLO MUJICA y ROBERTO CALVARESE WAGENKNECHT, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 139.676, 206.910 y 41.900, respectivamente. II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.- Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por la abogada MARIA GABRIELA FERNANDEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadana MONICA VESPA LENCE, en contra del auto dictado en fecha 05.10.2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en un solo efecto por auto de fecha 16.10.2017. Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 22.11.2017 (f. 60) y se le dio cuenta al Juez. Por auto de fecha 23.11.2017 (f. 61), se le dio entrada al expediente y de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el décimo (10°) día de despacho siguiente. Así mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 257 del mencionado Código, se fija el quinto (5°) día de despacho siguiente, a las 10:00 de la mañana, con el propósito de celebrar una reunión conciliatoria entre las partes intervinientes en el presente juicio. En fecha 01.12.2017 (f. 62), comparecieron los abogados BARBARA CARABALLO y ROBERTO CALVARESE, con el carácter que tienen acreditado en autos y mediante diligencia consignaron el instrumento poder que los acredita como apoderados judiciales de la parte demandada. En fecha 01.12.2017 (f. 66), se declaró finalizado el acto de la reunión conciliatoria en virtud de la incomparecencia de la parte actora. En fecha 08.12.2017 (f. 67), comparecieron los abogados BARBARA CARABALLO y JOSE COLMENARES, con el carácter que tienen acreditado en autos y mediante diligencia consignaron escrito de informes. En fecha 08.12.2017 (f. 73 al 138), compareció la abogada MARIA GABRIELA FERNANDEZ, con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de informes. En fecha 20.12.2017 (f. 139), compareció el abogado JOSE COLMENARES, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó escrito de observaciones. Por auto de fecha 09.01.2018 (f. 144), se le aclaró a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del 08.01.2018 exclusive. Estando la presente causa dentro de la oportunidad para decidir, se hace en función de las siguientes consideraciones: III.- FUNDAMENTOS DE LA APELACION.- EL AUTO APELADO.- El auto objeto del presente recurso de apelación lo constituye el pronunciado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 05.10.2017 mediante el cual se negó las medidas preventivas de secuestro e innominada solicitadas por la parte actora, basándose en los siguientes motivos, a saber: “…Ordenado como ha sido por auto de esta misma fecha, se abre el presente cuaderno de medidas, a los fines de proveer en relación a las medidas cautelares solicitadas en el libelo de la demanda por la parte actora, éste Tribunal a los fines de proveer sobre la procedencia en derecho en relación a la medida preventiva de secuestro e innominada de designación de un veedor judicial, tomando en cuenta los medios probatorios aportados conjuntamente con el escrito libelar, pasa de seguidas a analizar en autos si se encuentran llenos los extremos de ley para decretar las medidas preventivas solicitadas. (…Omissis…) Ahora bien, considera esta juzgadora –una vez analizados los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por la demandante, conjuntamente con los elementos de prueba acompañados con el libelo de la demanda, los cuales, en este estado, gozan de una aparente legalidad, pudiendo ser atacados y neutralizados por la parte contraria en la oportunidad correspondiente– que no está probado in limini litis los supuestos perjuicios que acarrearían el no dictar la medida cautelar que nos ocupa, es decir, que el solicitante no aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir en este órgano jurisdiccional la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo. Por ende, mal podría éste Tribunal decretar una medida preventiva, razones por las cuales quien suscribe considera que no están llenos los extremos de ley; es decir, alusivo al PERICULUM IN MORA. En conclusión, este Tribunal observa, que en el caso de autos, no se cumplen los extremos concurrente exigidos para la procedencia de la medidas solicitadas, ya que la demandante no probó elementos que demuestren ni la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, ni el periculum in damni o fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. ASÍ SE DECIDE. Así las cosas, al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en los artículos 585 y 588 el Código de Procedimiento Civil, se NIEGA las medidas preventivas de secuestro e innominada solicitadas por la parte actora. Y así se decide. …” ACTUACIONES EN LA ALZADA.- Consta que los abogados BARBARA KELLY CARABALLO MUJICA y JOSE GREGORIO COLMENARES DUQUE, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano LUIS D´AMICO GAYOSO, presentaron escrito de informes, en el cual alegaron: - que la ciudadana demandante no aporta prueba documental alguna que justifique que se ha visto claramente afectado y amenazado su patrimonio de forma alguna, como para determinar la necesidad de invocar la tutela jurídica, pues de la sentencia de divorcio, acta constitutiva y actas de asamblea de aumento de capital de la sociedad mercantil PORTO MARE HOTEL PALM BEACH C.A., en contraposición con el documento de partición ut supra identificado (suscrito por demandante y demandado), en el cual a su representado le fue adjudicado por la ciudadana MONICA VESPA LENCE, el cien por ciento (100%) de las acciones que poseían en la empresa PORTO MARE HOTEL PALM BEACH C.A., documento además cuya validez no es objeto de demanda, pues en su petitorio la ciudadana MONICA VESPA LENCE, no solicita pronunciamiento alguno sobre la validez del mismo. Lo anterior, no constituye prueba fehaciente alguna de la presunción del buen derecho que pueda tener la referida ciudadana, para solicitar las medidas cautelares de secuestro y de un veedor judicial, pues no solo en el referido documento suscrito hace doce (12) años se le adjudica la totalidad de las acciones a su representado, sino que no le otorga derecho alguno a solicitar unas medidas judiciales en afectación de su representado, invocando en este procedimiento un derecho que no le corresponde y que además deviene de la validez o no de un documento, cuya eficacia o legalidad no es objeto de demanda; - que mal puede la demandante señalar como en efecto señala en su libelo que: por ahora tiene una participación indirecta, ya que en el derecho esta calificación no encaja en una figura jurídica determinada y mucho menos dentro de la figura del fumus bonis iuris; - que el peligro en la mora obedece a dos motivos: uno constante y notorio, que no necesita ser probado, que es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, y un segundo motivo y más importante: los hechos del demandando durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, sin embargo, cuando la medida decretada sea atípica o innominada, la doctrina ha establecido que deben cumplirse los requisitos antes mencionados y también debe probar la existencia del fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo en latín periculum in damni; - que los requisitos del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia del decreto de una medida de secuestro aunado al periculum in mora antes descrito, no se encuentran en lo absoluto perfeccionados en lo alegado por la demandante, pues lo cierto es que esta última no aportó medio probatorio alguno que demostrare que su representado el ciudadano LUIS D´AMICO, haya desempeñado una actitud irresponsable en el manejo de las acciones mercantiles de su propiedad en la compañía PORTO MARE HOTEL PALM BEACH C.A.; - que de hecho, en el libelo de demanda y especialmente en la solicitud de la medida cautelar de secuestro, la demandante se limita a solicitarla alegando que: “estas acciones aparecen exclusivamente a nombre del ciudadano LUIS D´AMICO, quien actualmente puede disponer de ellas a su antojo”, mas no consignando medio probatorio alguno, que demuestre que su representado podría enajenarlas u ocultarlas de forma alguna, o de que hubiere hecho un uso indebido o irresponsable con las mismas (todo lo contrario, pues se evidencia de las actas de asambleas de la empresa, que a través de los últimos 12 años, ha incrementado sus acciones mercantiles de 780 acciones a 704.000 acciones nominativas) o inclusive de su conducta temeraria o irresponsable que constituya riesgo manifiesto de que pudiere quedar ilusoria la ejecución del fallo para perfeccionar de forma alguna el periculum in mora, pues lo cierto es que la demandante no aportó medio probatorio alguno para sustentar el derecho de la referida medida; - que en lo que respecta a la solicitud de decreto de la medida innominada de veedor judicial, resulta menester destacar que esta medida es considerada doctrinariamente como un verdadero amparo dentro del proceso, ya que no está dirigida a bienes específicos sino a conductas determinadas, y es solo procedente cuando la lesión es continua y podría recaer sobre contenidos patrimoniales; - que el decreto de la medida innominada de veedor judicial, como bien lo ha establecido la jurisprudencia, está dirigida a una persona para ejercer un exhaustivo control de los actos de administración y disposición de la empresa en la cual se hayan observado determinadas irregularidades que pudieran ocasionar su insolvencia o afectar el patrimonio de al empresa y de los accionistas, para así rendir cuenta de ello al tribunal y que pueda tomar las medidas necesarias, sin embargo para su decreto requiere que la solicitante aporte al tribunal medios probatorios suficientes para sustentar la designación de un veedor judicial a una compañía; - que en el presente caso se evidencia que la demandante se limita a establecer en sus hechos que: “el demandado LUIS D´AMICO GAYOSO funge como Presidente de la mencionada sociedad, con facultad individual o conjunta con los demás miembros de la Junta directiva para administrarla, lo cual lo capacita para regir la sociedad a su antojo, sin la participación de mi representada, quien en virtud de no tener la condición de accionista de la citada sociedad (…)”, mas nuevamente no trae al proceso elemento probatorio alguno que pueda hacerle dudar al tribunal que su representado ha desempeñado alguna vez una conducta indebida o irresponsable en el manejo y administración de la sociedad mercantil PORTO MARE HOTEL PALM BEACH C.A., que justifique siquiera la solicitud de la ciudadana demandante, de la necesidad de decretar una medida de veedor judicial, para justificar el perfeccionamiento del periculum in mora en la presente causa; - que en efecto, la demandante no prueba de que se le haya causado lesión alguna, mucho menos que exista reincidencia en la referida lesión, o que su representado en el manejo y administración de la sociedad mercantil haya de forma alguna obra con mala fe, ocultando o deteriorado activos, enajenado activos sin la aprobación de sus socios, insolventado o endeudado a la empresa de forma alguna, pues su representado siempre ha administrado la sociedad mercantil PORTO MARE HOTEL PALM BEACH C.A., al igual que las demás empresas que administra, de forma responsable, cuidando los activos de la empresa como buen padre de familia, y sin incurrir en insolvencia alguna; y - que en el presente caso se evidencia claramente que la ciudadana demandante no consignó medio probatorio alguno que fundamentare el fumus bonis iuris o el periculum in mora del veedor judicial, sino que a contrario pretendió afectar mediante la solicitud de decreto de medida innominada de veedor, los intereses y patrimonios de terceros que pudieran resultar afectados y que no son parte de la presente causa, como lo con los accionistas BRUNO LA FERLA y CARLO DI MATTEO, en total contravención a lo dispuesto en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil. Como sustento del recurso de apelación interpuesto en contra del auto apelado, sostuvo la abogada MARIA GABRIELA FERNANDEZ SANCHEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadana MONICA VESPA LENCE, como aspectos de mayor relevancia, los siguientes: - que no existe en el texto del auto que niega la medida cautelar si quiera vestigios de los motivos que inspiraron a la jueza de instancia para emitir su pronunciamiento; - que la jueza de instancia cita artículos del Código de Procedimiento Civil, reproduce extractos de jurisprudencia e invoca doctrina, pero omite toda consideración sobre las actas que conforman el expediente, esto es, no analiza el libelo ni los instrumentos cursantes en autos para arribar a su negativa; - que tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido estrictas al exigir del juez la motivación de aquellos autos que acuerden o nieguen medidas cautelares, en este sentido solicita a esta alzada declare la nulidad del auto que niega la medida por incurrir en una manifiesta falta de motivación; - que en la demanda se explicó como previo a todo ulterior razonamiento, que los ex esposos MONICA VESPA y LUIS D´AMICO pretendieron partir y liquidar su comunidad conyugal mediante un instrumento autentico, sin la debida y necesaria homologación impartida por un Juez competente, lo cual hizo ineficaz tal supuesta disolución y partición de la comunidad VESPA-D´AMICO, siendo la principal consecuencia de ello que aún se mantenga la comunidad sobre los bienes habidos dentro del matrimonio, con las limitaciones a la propiedad que ello conlleva; - que no obstante, la ineficacia que impregna tal pretendida disolución y partición de la comunidad conyugal, en el ánimo del ex esposo y aun comunero de la accionante se abrigó la errada creencia de haberse partido y liquidado la comunidad conyugal, dando ello origen a situaciones que bajo esa equivocada óptica perjudicaron los derechos de MONICA VESPA; - que ejemplo de ello es lo ocurrido con la sociedad mercantil GAMMA CONSTRUCCIONES C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de este Estado, en fecha 25.05.1996, donde aparecen como socios fundadores los ciudadanos CARLO DI MATTEO, BRUNO CONCETTO LA FERLA y LUIS D´AMICO, con un mil (1000) acciones cada uno; - que sucede que el 15.09.2013 se celebró una asamblea general de accionistas de dicha sociedad, la cual fue inscrita en el mencionado Registro Mercantil el 23.01.2014, donde los accionistas fundadores, incluido el comunero de la actora LUIS D´AMICO (quien se identificó como casado) procedieron a vender sus acciones a favor de la ciudadana MARY ELIZABETH CONROY, estadounidense y portadora del pasaporte N° Z5852986. Mediante esta venta se ejecutó un acto de disposición sobre un bien aún perteneciente a la no disuelta comunidad conyugal, lo cual creó una situación anómala que generó perjuicios para su mandante, quien se reserva las acciones legales para subsanar dicha lesión; - que situación similar se presenta en la compañía PORTO MARE, HOTEL PALM BEACH C.A. (objeto de la presente causa) donde su mandante participa en calidad de comunera en los haberes accionarios que en dicha compañía posee LUIS D´AMICO, pero sin embargo, los socios de la misma actúan con tal desconocimiento de tal circunstancia; - que todos los accionistas de la referida empresa consideran que las acciones que en ella posee LUIS D´AMICO son de su única y exclusiva propiedad, negándole todo derecho o participación a MONICA VESPA LENCE en la compañía; - que debido a la precaria situación de MONICA VESPA en la sociedad PORTO MARE, HOTEL PALM BEACH C.A., se hace necesario la designación de un veedor que mantenga al Tribunal informado sobre la gestión de dicha empresa, para así poder tomar medidas que impidan el deterioro de los derechos de MONICA VESPA, mientras se procede a partir y liquidar conforme a derecho las acciones que posee la comunidad VESPA-D´AMICO en la citada compañía; - que como demostración el pericullum in mora, así como de la necesidad y urgencia de las medidas cautelares solicitadas, debe mencionar y acreditar la situación ocurrida en la sociedad mercantil INMOBILIARIA EPSILON C.A., la cual se compone de los mismos accionistas e idénticos representantes legales que la sociedad de autos PORTO MARE, HOTEL PALM BEACH C.A.; - que en la citada compañía INMOBILIARIA EPSILON C.A. su representante legal BRUNO LA FERLA procedió a enajenar el único bien que respaldaba las acciones, es decir, dieron en pago a una compañía representada por el mismo (EQUIPOS DE CONSTRUICCIONES ALFA (EQUIPALFA) C.A.) el terreno que fue aportado como pago del capital social de la empresa según documento constitutivo y documento inscrito en el Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado en fecha 06.02.2003, N° 10, folios 49 al 51, Protocolo Primero, Tomo 3, Primer Trimestre, a la sociedad mercantil, dación en pago que efectuaron mediante documento inscrito en el mismo Registro en fecha 14.11.2005, bajo el N° 17, folios del 83 al 85, Protocolo Primero, Tomo 7, IV trimestre de 2005; - que debido a la anterior infra capitalización o mejor dicho extinción del capital social, su representada se vio en la imperiosa necesidad de demandar la nulidad de dicha dación en pago, procedimiento que cursa ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, bajo el N° 12.231, nomenclatura propia de dicho tribunal, y del cual consignó legajo de copia certificada en este acto; y - que de la anterior circunstancia quedado claro que los accionistas y representantes de PORTO MARE, HOTEL PALM BEACH C.A., han incurrido en conductas mercantilmente censurables que se han traducido en lesiones a los intereses patrimoniales de su representada y que a su vez atentan contra los principios de certeza y buena fe mercantil, los accionistas y administradores de PORTO MARE, HOTEL PALM BEACH han dejado claro que no tienen limites a la hora de descapitalizar totalmente una sociedad sin importar que ello transgreda normas mercantiles y lesiones bienes particulares. Igualmente consta, que el abogado JOSE GREGORIO COLMENARES DUQUE, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano LUIS D´AMICO GAYOSO, presentó escrito de observaciones. IV.- FUNDAMENTOS DE LA DECISION.- De acuerdo a lo señalado en el capítulo anterior, se observa que el punto que dio lugar al presente recurso se vincula con la inconformidad del apelante sobre la negativa impartida por el Tribunal a quo mediante auto emitido en fecha 05.10.2017, a decretar la medida de secuestro solicitada sobre setecientos cuatro mil (704.000) acciones de la sociedad mercantil PORTO MARE HOTEL PALM BEACH C.A. las cuales aparecen a nombre única y exclusivamente del accionista LUIS D´AMICO GAYOSO, así como la medida innominada consistente en la designación de un veedor judicial a la referida empresa, basándose para ello en que no se cumplen los extremos concurrentemente exigidos para la procedencia de las medidas solicitadas, ya que la demandante no probó elementos que demuestren ni la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, ni el periculum in damni o fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Ahora bien, respecto a los extremos que deben cumplirse para el decreto de las medidas, la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal en fallo del 31.07.2001, estableció lo siguiente: “....Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Tres son las condiciones que exige la Ley para la procedencia de la medida preventiva de embargo, prohibición de enajenar y gravar y el secuestro de bienes muebles, que son: a).-La existencia de un juicio, b).- el fumus boni iuris y c).- fumus Periculum in mora. En relación con el primer punto, la Ley exige que exista un juicio pendiente (pendente litis) para la procedencia del decreto de medida preventiva. Esta condición permite distinguir las medidas cautelares de los derechos o garantías cautelares (hipoteca, prenda etc). En cuanto a la segunda condición, el fumus boni iuris, (presunción grave del derecho que se reclama), radica en la necesidad de que se pueda presumir que el contenido de la sentencia se reconocerá o lo que es lo mismo, que la garantía de la medida precautelar cumplirá su función asegurando el resultado de la ejecución forzosa. Y en relación con la tercera condición del Periculum in mora (el peligro en la mora) que se manifiesta cuando exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba, que constituya presunción grave del derecho que se reclama. El peligro en la mora tiene dos causas: Una constante y notoria que no necesita ser probada, que consiste en la tardanza en el resultado del proceso; y la otra que es los hechos del demandado durante el proceso, por lo cual puede burlar o desmejorar la eficacia de la sentencia…”. En aplicación del fallo precedentemente transcrito se establece que son tres las condiciones que exige la ley para el decreto de las medidas preventivas siendo la primera la existencia de un juicio en función del carácter eminentemente instrumental de las medidas cautelares, la segunda el fumus boni iuris relacionada con la presunción grave del derecho que se reclama, y la tercera el fumus periculum in mora que tiene que ver con el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Establecido lo anterior, observa quien decide en segundo grado que las medidas preventivas solo se decretarán cuando se verifiquen en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), y 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), por lo cual el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan los elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no quiere decir que, ante situaciones en las cuales el Juez encontrare deficientes las pruebas acompañadas para que se decrete la tutela cautelar, ordene ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándola –ex artículo 601 eiusdem–. De ahí, que es necesario que el juez establezca de manera clara si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautelar solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentra vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar –en razón de su instrumentalidad– la decisión sobre el juicio final, en virtud de lo cual, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal; sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas. En cuanto a la cautelar innominada o medidas innominadas, dice el doctor Rafael Ortiz Ortiz, en su libro El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, p. 819, que son “aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad”. Estas medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de acuerdo al artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, como dice el mismo autor (ob. cit. pag.22), requieren: 1.- El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código. 2.- Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad. Estos requisitos se conocen doctrinalmente como el peligro en el retardo (periculum in mora), apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni), requisitos éstos que deben ser probados sumariamente, en el sentido de demostrar que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte. Temor o riesgo que, en el decir del doctor Pedro Ali Zoppi, en su monografía Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, p. 38, “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”. Es decir, las medidas atípicas son consideradas doctrinariamente como un verdadero amparo dentro del proceso, puesto que como se indicó las mismas no están dirigidas a bienes sino a conductas, y sólo por vía excepcional, cuando la lesión es continua podría recaer sobre bienes muebles o inmuebles. Estos requisitos igualmente han sido analizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 653 de fecha 04 de abril de 2003, cuando señala: “…En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las medidas establecidas en éste Titulo las decretará el Juez, sólo cuando existas riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es: 1.- Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello. 2.- Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello. Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación. Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto. De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita. Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable." Con lo anterior se quiere decir, pues, que para la procedencia de la medida cautelar innominada se deben cumplir con las mismas exigencias que para las de cautela típica o nominada y adicionalmente con el llamado periculum in damni, que no es mas que el temor de que se cause un perjuicio que sea de difícil o imposible reparación. Dentro de este mismo orden de ideas, resulta conveniente señalar que en torno al decreto de las medidas cautelares típicas o atípicas y la motivación por parte del Juzgador sobre el cumplimiento de los extremos necesarios para su procedencia la Sala de Casación Civil de manera reiterada ha venido señalando que resulta inexorable, ineludible, obligatorio para el juez que conoce del asunto, expresar de manera coherente y circunstanciada los motivos que a su juicio lo llevan al convencimiento de que se cumplen o no, los requisitos previstos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para acordar o negar las medidas cautelares típicas y atípicas que sean solicitadas durante el desarrollo del proceso con miras a controlar, o mas bien, evitar actos arbitrarios e impositivos por parte del juez, y asimismo, permitirle a los justiciables el pleno ejercicio de las garantías a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia, tan celosamente resguardadas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así lo ha señalado la Sala Civil en numeroso fallos, como por ejemplo el identificado con el N° 000090 del 17 de marzo del 2011, expediente 09-435, en los cuales se ha establecido de manera reiterada que se requiere que el juez a la hora de negar o acordar el decreto de medidas preventivas, típicas o atípicas, del análisis de los hechos o circunstancias que se alegan para sustentar la pretensión cautelar, las pruebas que se aporten para su fundamentación, debe precisar las causas que lo llevan a considerar cumplidos o no, cada uno de los requisitos que conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil deben verificarse de manera concurrente, esto con el fin no sólo de evitar actos arbitrarios e impositivos, sino también para que los justiciables conozcan los motivos o razones que influyeron en el juzgador para pronunciar su resolución de naturaleza cautelar, puesto que con el cumplimiento de esa exigencia se persigue no solo controlar la arbitrariedad del sentenciador, pues le impone justificar el razonamiento lógico que siguió para establecer el dispositivo, sino también, garantizar a las partes, conocer los motivos de la decisión para determinar si están conformes con ellos. Y es por ese motivo que se le impone al juzgador como deber inexorable motivar la sentencia en su resultado y considerando, de manera tal, que ésta no sea una simple decisión imperativa y voluntarista del juez, sino, una particularización racionalizada de un mandato general. En este asunto en particular se extrae que el tribunal de la causa al momento de emitir juicio sobre el decreto de las dos medidas cautelares que negó mediante el auto apelado, mencionó que la parte demandante no probó elementos que demuestren ni la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, ni el periculum in damni o fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, por lo que corresponde a esta alzada verificar si dicha consideración se ajusta a la realidad procesal que impera en el expediente. Basado en lo dicho se advierte que la parte actora en el libelo, en el capitulo cuarto solicitó medida de secuestro sobre setecientos cuatro mil (704.000) acciones de la sociedad mercantil PORTO MARE HOTEL PALM BEACH C.A. (antes PORTO MARE C.A.), así como medida innominada consistente en la designación de un veedor judicial, también llamado monitor judicial, para que supervise, controle e informe al Juzgado sobre la administración de la referida compañía, basado en lo siguiente: - que en el presente caso la presunción del buen derecho deviene del aporte del documento constituido por la sentencia de divorcio, acta constitutiva, actas de asambleas de aumento de capital de la sociedad mercantil PORTO MARE, HOTEL PALM BEACH C.A., las cuales en contraposición con la fallida partición y liquidación de la comunidad de gananciales, ponen de manifiesto el buen derecho que asiste a la actora para litigar; - que en relación al peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, resulta indispensable asegurar las acciones que posee la comunidad VESPA-D’AMICO en la sociedad PORTO MARE, HOTEL PALM BEACH C.A., las cuales aparecen a nombre única y exclusivamente del accionista LUIS D’AMICO GAYOSO, quien actualmente puede disponer de ellas a su antojo, lo cual debe ser evitado mediante el decreto de una medida típica de secuestro de dichas acciones, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 599 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, que versa sobre la necesidad de asegurar la cosa mueble sobre la cual verse la demanda; - que en lo atinente a la posibilidad de que una de las partes cause un daño a la otra, como presupuesto de procedencia de las medidas cautelares innominadas, se debe tomar en cuenta que el demandado LUIS D’AMICO GAYOSO funge como presidente de la mencionada sociedad, con facultad individual o conjunta con los demás miembros de la junta directiva para administrarla, lo cual lo capacita para regir la sociedad a su antojo, sin la participación de la actora, quien en virtud de no tener la condición de accionista de la citada sociedad está imposibilitada de velar por sus intereses al no poder acceder a las cuentas de la compañía. A esto se añade el hecho de que la actora nunca ha percibido dividendos u otros frutos por las acciones cuya propiedad comparte con LUIS D’AMICO GAYOSO; y - que para abrir una ventana que le permita tener acceso a la información contable actual y sincera de la sociedad en la cual tiene, por ahora, participación indirecta, y se prevenga cualquier conducta del demandado que pueda resultar en graves e irreparables daños a los intereses de su mandante, solicita se designe un veedor judicial de la compañía. De lo copiado se extrae que con respecto al primer extremo, el relacionado con el fumus boni iuris, se argumentó en forma suficiente sobre la concurrencia del mismo, ya que se aportó la sentencia de divorcio fechada 17.01.2006 dictada por la entonces Sala de Juicio Única, Juez Unipersonal N° 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual quedó disuelto el vínculo matrimonial hasta entonces existente entre los ciudadanos MONICA VESPA LENCE y LUIS D’AMICO GAYOSO, así como el acta constitutiva y actas de asambleas de la sociedad mercantil PORTO MARE, HOTEL PALM BEACH C.A., sin embargo en cuanto al periculum in mora, la demandante se sustenta en hechos hipotéticos, o presunciones, puesto que se alega que el ciudadano LUIS D’AMICO GAYOSO puede disponer a su antojo de las acciones que posee la comunidad VESPA-D’AMICO en la sociedad PORTO MARE, HOTEL PALM BEACH C.A., las cuales aparecen a nombre única y exclusivamente del accionista LUIS D’AMICO GAYOSO, sin aportar pruebas sobre alguna situación de hecho que pueda generar al menos una presunción cierta de que la ejecución del fallo definitivo al momento de su ejecución sea de difícil o imposible ejecución. Igual ocurre en cuanto al tercer extremo que aplica al caso de las innominadas, que en este caso se vincula con la designación del “veedor”, puesto que la demandante en su escrito se limitó a referir que el demandado LUIS D’AMICO GAYOSO funge como presidente de la mencionada sociedad y está facultado de manera individual o conjunta con los demás miembros de la junta directiva para administrarla, y que esa situación lo capacita para regir la sociedad a su antojo, sin la participación de la actora, quien según narra no tiene la condición de accionista de la citada sociedad mercantil, pero sí de co-propietaria de las acciones que le pertenecen en comunidad conyugal con el ciudadano LUIS D’AMICO GAYOSO, con quien según se menciona estuvo casada hasta el 17.01.2006. Si bien para comprobar este extremo la parte demandante señaló que el demandado funge como presidente de la mencionada sociedad, con facultad individual o conjunta con los demás miembros de la junta directiva para administrarla, lo cual lo capacita para regir la sociedad a su antojo, sin la participación de la actora, dentro del material probatorio que aportó en su oportunidad, conjuntamente con el libelo de la demanda no lo demostró antes de que se emitiera el auto objeto de este recurso, por lo cual se considera que el mismo no se cumplió. Con estas consideraciones estima esta alzada que el presente recuso de apelación debe ser desestimado, tal y como lo hará en la parte dispositiva de este fallo. Y así se decide. Por último, con respecto al material probatorio aportado ante esta alzada por la parte actora, conjuntamente con el escrito de informes, se advierte que los mismos no serán objeto de estudio, ni valoración por cuanto no encuadran dentro de la categoría de pruebas privilegiadas que pueden ser promovidas hasta los informes como lo dispone el artículos 520 del Código de Procedimiento Civil el cual expresamente señala: “En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones juradas y el juramento decisorio. Los primeros podrán producirse hasta los informes, si no fueren de los que deban acompañarse con la demanda; las posiciones y el juramento podrán evacuarse hasta los informes, siempre que se solicite dentro de los cinco días siguientes a la llegada de los autos al Tribunal. Podrá el Tribunal dictar auto para mejor proveer, dentro de los límites expresados en el artículo 514”, sin embargo lo anteriormente señalado no obstaculiza para que en caso de que se formulen nuevos planteamientos relacionados con el decreto de medidas cautelares típicas o atípicas sean aportados los mismos a los fines de que sean sometidos al análisis del Juzgado de la causa, puesto que según el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en su encabezamiento las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa. Y así se decide. Bajo tales apreciaciones se confirma el auto dictado en fecha 05.10.2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Y así se decide. V.- DISPOSITIVA.- En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada MARIA GABRIELA FERNANDEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadana MONICA VESPA LENCE en contra del auto dictado en fecha 05.10.2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: SE CONFIRMA el auto dictado en fecha 05.10.2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas a la parte apelante. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE el expediente en su oportunidad. Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, al primer (1°) día del mes de febrero del año dos mil dieciocho (2.018). AÑOS 207º y 158º. LA JUEZA TEMPORAL, Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS. LA SECRETARIA, Abg. CECILIA FAGUNDEZ. EXP: Nº 09206/17 JSDEC/CF/mill En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste, LA SECRETARIA, Abg. CECILIA FAGUNDEZ.