TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y MARITIMO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE ACTORA: ciudadano FABIO ORZES, italiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-83.848.000 y domiciliado en el Municipio Antolin del Campo de este Estado.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados ROSA AMELIA TRIANA DE DERHELD y ESTEFANIA DEL CARMEN GUTIERREZ DUQUE, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 90.630 y 260.712, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: ciudadana NORIS JOSEFINA RONDON, venezolana, mayor de edad y titular del Pasaporte Nº 4.914.403.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogada BEATRICES JACK ORZES RONDON, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 202.059.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por la abogada BEATRICES JACK ORZES RONDON, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana NORIS JOSEFINA RONDON DE ORZES, parte demandada en el presente procedimiento, en contra de la sentencia dictada en fecha 25.10.2017 por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en ambos efectos por auto de fecha 01.11.2017.
Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 10.11.2017 (f. 89) y se le dio cuenta a la Jueza.
Por auto de fecha 13.11.2017 (f. 90), se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el vigésimo (20°) día de despacho siguiente. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 257 del mencionado código, se fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente, a las 10:00 de la mañana, con el propósito de celebrar una reunión conciliatoria entre las partes intervinientes en el presente juicio.
En fecha 20.11.2017 (f. 93), se declaró finalizado el acto de la reunión conciliatoria en virtud de la incomparecencia de la parte demandada.
En fecha 12.12.2017 (f. 95 al 97), compareció la abogada ROSA AMELIA TRIANA DE DERHELD, con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de informes.
Por auto de fecha 11.01.2018 (f. 98), se le aclaró a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del 10.01.2018 exclusive.
Estando la presente causa dentro de la oportunidad para decidir, se hace en función de las siguientes consideraciones:
III.- DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.-
Se inició el presente juicio ante el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de esta Circunscripción Judicial, por solicitud de DIVORCIO 185-A incoada por el ciudadano FABIO ORZES en contra de la ciudadana NORIS JOSEFINA RONDON, ya identificados.
Por auto de fecha 18.04.2017 (f. 8) fue admitida la demanda y se ordenó la citación de la parte demandada, ciudadana NORIS JOSEFINA RONDON y la notificación del Fiscal del Ministerio Público, para que comparezca ante el Tribunal en el décimo (10°) día de despacho siguiente a su notificación, a exponer lo que crea conveniente acerca de dicha solicitud de divorcio; siendo librada la boleta de notificación en esa misma fecha.
En fecha 30.05.2017 (f. 16), compareció el alguacil del Tribunal y consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró al Fiscal del Ministerio Público.
En fecha 12.06.2017 (f. 18), se dejó constancia de haberse librado boleta de citación a la parte demandada.
En fecha 16.06.2017 (f. 20), compareció el alguacil del Tribunal y consignó sin firmar la boleta de citación que se le libró a la parte demandada, por cuanto no la pudo localizar en la dirección que le fue suministrada.
En fecha 16.06.2017 (f. 23), compareció la abogada ROSA AMELIA TRIANA DE DERHELD, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó la citación por carteles de la parte demandada; lo cual fue acordado por auto de fecha 19.06.2017 (f. 24), siendo librado el cartel en esa misma fecha.
En fecha 03.07.2017 (f. 27), compareció la abogada ROSA AMELIA TRIANA DE DERHELD, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó la publicación del cartel de citación; cuya publicación fue agregada al expediente por auto de esa misma fecha (f. 29).
En fecha 21.07.2017 (f. 30), la secretaria del Tribunal dejó constancia de haber fijado en el domicilio de la parte demandada el cartel de citación.
En fecha 09.08.2017 (f. 31 y 32), compareció la abogada ROSA AMELIA TRIANA DE DERHELD, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó se le designara defensor judicial a la parte demandada; lo cual fue acordado por auto de fecha 11.08.2017 (f. 33) y designándose como tal al abogado LUIS JOSE MALAVE VELASQUEZ, a quien se ordenó notificar de dicho cargo mediante boleta; siendo librada la misma en esa fecha.
En fecha 22.09.2017 (f. 35), compareció el alguacil del Tribunal y consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró al abogado LUIS JOSE MALAVE VELASQUEZ.
En fecha 22.09.2017 (f. 37), compareció el abogado LUIS MALAVE, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia aceptó el cargo de defensor judicial de la parte demandada.
En fecha 22.09.2017 (f. 38), compareció el abogado LUIS MALAVE, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia aceptó el cargo de defensor judicial de la parte demandada y juró cumplir el mismo.
En fecha 04.10.2017 (f. 39), compareció el abogado LUIS MALAVE, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia informó que agotó las vías para ubicar a la demandada, se trasladó a su domicilio, siendo infructuosa su ubicación. Asimismo, procedió a enviarle telegrama.
Por auto de fecha 06.10.2017 (f. 41), se ordenó la apertura de una articulación probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 17.10.2017 (f. 42 y 43), compareció la abogada ROSA AMELIA TRIANA DE DERHELD, con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de pruebas; las cuales fueron admitidas por auto de fecha 17.10.2017 (f. 46), y fijándose el segundo (2°) día de despacho siguiente, a las 10:00 de la mañana, para que tenga lugar la declaración del testigo WILLIAN QUINTERO FERNANDEZ.
En fecha 17.10.2017 (f. 47), compareció la ciudadana NORIS JOSEFINA RONDON DE ORZES, con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistida de abogado y mediante diligencia le otorgó poder apud acta a la abogada BEATRICES ORZES.
En fecha 17.10.2017 (f. 48 al 50), compareció la demandada, debidamente asistida de abogado y presentó escrito de pruebas; las cuales fueron admitidas por auto de fecha 18.10.2017 (f. 66), y fijándose el día de despacho siguiente, a las 11:00 a.m. y 12:00 m., la oportunidad para que tenga lugar la testimonial de las ciudadanas TIUNA GOUVERNEUR GAJSKI y MIRIAN DEL CARMEN DUARTE MEDINA.
En fecha 19.10.2017 (f. 67), compareció la abogada ROSA AMELIA TRIANA DE DERHELD, con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito mediante el cual ratificó el merito de los autos.
En fecha 19.10.2017 (f. 70 y 71), tuvo lugar el acto de la declaración del testigo WILLIAM QUINTERO FERNANDEZ.
En fecha 19.10.2017 (f. 72 y 73), tuvo lugar el acto de la declaración de la testigo TIUNA GOUVERNEUR GAJSKI.
En fecha 19.10.2017 (f. 74), se declaró desierto el acto de la testigo MIRIAN DEL CARMEN DUARTE MEDINA en virtud de su falta de comparecencia.
En fecha 25.10.2017 (f. 75 al 82), se dictó sentencia mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de divorcio 185-A y se ordenó la notificación de las partes.
En fecha 27.10.2017 (f. 83), compareció la abogada ROSA AMELIA TRIANA DE DERHELD, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia se dio por notificada de la sentencia y solicitó la notificación de la parte demandada; lo cual fue acordado por auto de fecha 01.11.2017 (f. 84) y siendo librada la boleta en esa misma fecha.
En fecha 06.11.2017 (f. 86), compareció la apoderada judicial de la parte demandada y mediante diligencia se dio por notificada de la sentencia y apeló de la misma; cuya apelación fue oída en ambos efectos por auto de fecha 07.11.2017 (f. 87), ordenándose remitir el presente expediente a éste Tribunal, a los fines de que conociera de la misma; siendo librado el correspondiente oficio en esa misma fecha.
IV.- FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN.-
LA SENTENCIA APELADA.-
La sentencia objeto del presente recurso de apelación la constituye la dictada en fecha 25.10.2017 por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de divorcio 185-A, basándose en los siguientes motivos, a saber:
“…Cumplidas con todas las tramitaciones procesales y habiendo señalado el solicitante ciudadano FABIO ORZES, (…), representado por la Abogado ROSA AMELIA TRIANA DE DERHELD, (…), que se ha producido entre ellos la ruptura de la vida en común, se estima que se encuentran configurados los extremos contemplados conforme a lo tipificado en el artículo 185-A del Código Civil, y en concordancia con el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 446, dictada en fecha 15.05.2014, en consecuencia, de conformidad con las posteriores sentencias Exp- N° 12-1163 y Exp. 16-0916 de fecha 02-06-2015 y 09-12-2016, respectivamente, de la Sala ya mencionada, resulta forzosamente para quien aquí decide declarar el Divorcio solicitado por el ciudadano FABIO ORZES, ya identificado, contra la ciudadana NORIS JOSEFINA RONDON, (…), por considerar que el vinculo que los une se encuentra totalmente roto, y decidir lo contrario se le estarían vulnerando derechos Constitucionales de orden público como lo es la LIBERTAD y el LIBRE DESENVOLVIMIENTO de todo ciudadano; en lo que respecta a la comunidad de bienes gananciales, el Tribunal se ABSTIENE de hacer pronunciamiento alguno sobre los mismo (sic) y ordena a las partes a liquidar la comunidad de bienes que hayan adquiridos (sic) por solicitud aparte, se deja asentando que dentro de la figura del Contrato Matrimonial, el solicitante ciudadano FABIO ORZES, antes identificado, presentó a los ciudadanos BEATRICES JACK REOLIZ, y JOHNPETER ANDRES MATTEOS, (…), respectivamente, como sus hijos, tal como quedó demostrado en las actas de Partidas de Nacimientos, en cuanto a que si son hijos Biológicos o por reconocimiento, esta Juzgado se abstiene de dar pronunciamiento alguno por considerar que no es materia para ser debatida dentro del presente procedimiento. Y ASI SE DECLARA.
(…Omissis…)
PRIMERO: CON LUGAR la solicitud de Divorcio fundamentada en el artículo 185-A, del Código Civil, en concordancia con el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 446, dictada en fecha 15.05.2014, presentada por el ciudadano FABIO MATTEO ORZES, contra NORIS JOSEFINA RONDON, ya identificados.
SEGUNDO: DISUELTO, el vinculo matrimonial unía (sic) a los ciudadanos FABIO MATTEO ORZES y NORIS JOSEFINA RONDON, contraído por ellos ante la Prefectura de Soledad del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, según consta del Acta asentada en los Libros de Registro Civil de Matrimonios del año 1994, inserta bajo el N° 366, folio 280 al 281, Tomo II; todo conforme con lo previsto en el artículo 185 del Código Civil. …”

ACTUACIONES EN LA ALZADA.-
Consta que la abogada ROSA AMELIA TRIANA DE DERHELD, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadano FABIO ORZES, presentó escrito de informes mediante el cual alegó:
- que en fecha 15.07.1994 contrajeron matrimonio civil los ciudadanos FABIO ORZES y NORIS JOSEFINA RONDON ante la Prefectura de Soledad del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui como se evidencia del acta de matrimonio signada con el N° 366 del año 1994;
- que en dicha unión reconoció los dos hijos de la parte demandada, los cuales en la actualidad cuentan con 30 años de edad cada uno por ser morochos;
- que esta unión se desenvolvió los primeros años de matrimonio como cualquier otro, pero a partir del año 2011, la vida en común se tornó insostenible, con constantes peleas y discusiones las cuales, provocaron posteriormente que la pareja se separara de hecho y adquirieran domicilios separados, estos hechos fueron corroborados por los testigos presentados por ambas partes; y
- que el ciudadano FABIO ORZES manifiesta que esta separación es de carácter irreconciliable, y desde entonces no han hecho vida en común bajo ninguna circunstancia. Se ha producido el desafecto, y es por esta razón, y al no unirlo ningún sentimiento de amor como el que se debe sentir en una pareja, y no querer convivir nuevamente con su esposa, es por lo que solicita se declare el vinculo matrimonial y se ratifique la sentencia de primera instancia donde se declaró el divorcio.
V.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-
Antes de entrar en materia considera quien resuelve como alzada analizar lo concerniente al trámite procedimental que debe asignársele al divorcio contemplado en el artículo 185-A del Código Civil el cual permite que los cónyuges o uno de ellos por separado acudan al tribunal a fin de solicitar la disolución del vinculo matrimonial en virtud de que ambos, han permanecido separados de hecho por un periodo que supera los cinco (5) años.
Para ello, se requiere no solo analizar la norma rectora, sino además el texto fundamental de la nación, a fin de dar cabal aplicación a los principios constitucionales que rigen el proceso. El artículo 185-A del Código Civil, establece lo siguiente:
“…Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en común.
Con la solicitud deberá acompañar copia certificada de la partida de matrimonio.
En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiere contraído matrimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el país.
Admitida la solicitud, el juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al Fiscal del Ministerio Público, enviándoles además, copia de la solicitud.
El otro cónyuge deberá comparecer personalmente ante el Juez en la Tercera Audiencia después de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de las diez audiencias siguientes, el Juez declarará el divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados.
Si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente.”

De lo anteriormente expuesto, queda en evidencia que, para que sea efectiva la procedencia de la solicitud de divorcio conforme lo establece el artículo 185-A del Código Civil, primeramente se requiere que tal solicitud de divorcio devengue de la prolongada ruptura del vinculo conyugal, y consiguientemente del cese del cumplimiento de las obligaciones reciprocas existentes entre los esponsales, esclareciéndose que tal solicitud puede realizarse por cualquiera de los contrayentes siempre y cuando sea fundamentada con la copia certificada del acta de matrimonio; segundo, que tal solicitud de divorcio, posterior a su admisión por el juez conocedor de la misma, debe ser debidamente notificada al Ministerio Público, dado que responde a intereses vinculados con la conformación y extinción del núcleo familiar, motivo por el cual, el interés del estado es directo e inminente, ello en virtud de lo establecido en los artículos 77, 75, 131, 135, 285 y 334 constitucionales, de igual manera es claro el legislador cuando requiere la citación del cónyuge que desconoce de la interposición de la solicitud de divorcio, a los fines de proteger y salvaguardar el derecho a la defensa que le corresponde y con ello garantizar la tutela judicial efectiva, evitando así de esta forma que se perpetren menoscabos y violaciones que vulneren el estado judicial que enviste a todos los ciudadanos por igual. Debe acotar esta alzada que en lo que atañe a la citación personal del cónyuge contra quien obra la solicitud no puede quedar el proceso sujeto a un limbo jurídico en caso de que resulte infructuosa la citación personal de éste, por el hecho de una perspectiva procesal estrecha y meramente formalista cuyo norte de aplicabilidad es una Ley que fue promulgada con anterioridad al texto constitucional vigente, no obstante a ello, por lo cual podría el juzgador acudir a la citación mediante carteles prevista en el articulo 223 del Código de Procedimiento Civil, no siendo excluyente de ello el procedimiento de divorcio, por no existir contravención al respecto.
En ese sentido, y bajo esa óptica y dirección, la Sala Constitucional, en la sentencia Nº 14094, de fecha 15 de mayo de 2014, expuso:
“(…) Conforme a lo antes expuesto y de acuerdo con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es posible contemplar la posibilidad de aplicar un procedimiento que impida a una de las partes tutelar efectivamente sus derechos, en particular el derecho a solicitar y obtener la disolución del vínculo matrimonial, por la sola voluntad de la parte contra la cual se pretende hacer obrar este derecho (…)” “(…) En ese mismo contexto, destaca la Sala que el procedimiento judicial que se ha previsto en el artículo 185-A del Código Civil –bajo análisis debe adaptarse a las garantías procedimentales consagradas en el constitucionalismo moderno –recogidas en la Constitución de 1999– que exigen la existencia de un debate probatorio en donde las partes puedan, no solo comprobar los hechos que le asisten, sino también controlar las pruebas evacuadas en oposición a sus posturas (…)”.
Se colige del texto copiado que por constituir el proceso un instrumento para la efectiva realización de la justicia y el norte cardinal de la labor jurisdiccional, su aplicación debe corresponder eficazmente a lo pautado por el código procesal prudentemente aplicable, conjuntamente con la Constitución, sobrevalorándose consiguientemente el carácter postrimero que imperante remonta al asentamiento de bases jurídicas protectoras de la progresista sociedad, de allí que se denote la errada interpretación del articulo 185-A del Código Civil, por parte del sentenciador de origen en la causa que se dirime, y es que equívocamente puede desestimarse la manifestación voluntaria de finiquitar el vinculo matrimonial, por el simple hecho de que no se pudo llevar a cabo efectivamente la citación “personal” de la demandada, limitándose no sólo el proceso, mutando su espíritu a una situación fáctica de hecho que pudo ser manipulada por situaciones de la vida cotidiana, si no también al hecho de ver consumada la realización de la justicia o simplemente la voluntad de partes.
Recordemos que la citación mediante carteles de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, responde a un carácter supletorio cuya realización depende del frustrado intento de realizar la citación personal, lo que le hace excluyente de ser observada y tramitada como electiva frente a esta, so pena de incurrir en la invalidación de todo lo actuado, no obstante, el proceso se ha ejecutado conforme a derecho hasta la fecha según se desprende de autos. Todo ello confluye en que, en virtud del derecho de acceso a la justicia que propugna el justiciable solicitante, debe estudiarse y someterse a una exhaustiva discriminación probatoria los alegatos en que funda su petición, si la misma fuere impugnada en la oportunidad procesal concerniente, y no por el hecho de no llevar a cabo efectivamente la “citación personal”, deba desestimarse su petición y dar por terminado el procedimiento instaurado, toda vez que la citación por carteles pretendida, esta cumpliendo el carácter supletorio que precede, por lo que, no pudiera reconocérsele como invalida. Dentro de este mismo orden de ideas la Sala de Casación Civil, en fecha 3 de abril de 2014, mediante Sentencia Nº 201, nada señaló en cuanto a la aplicación del tramite de la citación por carteles y la designación del defensor judicial dentro el marco del procedimiento que hoy nos ocupa, es decir, no discurrió de dicho fallo, no hizo referencias para objetar ese tramite que fue aplicado por el tribunal de la causa y analizado por el fallo recurrido ante la sala,
En dicho fallo se indicó:
“(…) En cambio, una vez transcurrido el plazo legal establecido y pedida la conversión en divorcio por alguno de los cónyuges, el juicio toma un carácter contencioso, ya que el proceso se convierte en un juicio de divorcio con fundamento en la causal de separación de cuerpos, donde sí se establecen cargas para las partes, quienes deberán impulsarlo hasta que se produzca el fallo definitivo que resuelva sobre el estado civil de las partes.
Es en esta segunda fase, la cual se inicia con la solicitud de uno de los cónyuges, en que la falta de impulso procesal genera los efectos legales previstos en el artículo 267 del Código de procedimiento Civil, es decir, si se deja pasar un año sin que ninguna de las partes impulse la continuación del juicio, opera la perención de la instancia. Aplicando lo expuesto, de la revisión de las actas del expediente, la Sala observa que la causa se encuentra en la segunda fase del proceso de divorcio por separación de cuerpos, ya que el actor solicitó la conversión de la separación en divorcio mediante diligencia presentada de fecha 4 de noviembre de 2004. Luego hubo el libramiento de la boleta de notificación de la demandada de fecha 12 de noviembre de 2004 y, por último una diligencia de fecha 6 de diciembre de 2010, mediante la cual el cónyuge solicitante de la conversión en divorcio, pidió se libre cartel de notificación para la cónyuge. Lo expuesto es determinante para que la Sala precise que en el presente asunto se produjo la perención de la instancia tal y como la declaró la recurrida, toda vez que, por una parte, el procedimiento a partir de la solicitud de conversión en divorcio ya se encontraba en la fase contenciosa y, por tanto, es factible que opere la perención en caso que no hubiese actividad procesal por las partes y, por la otra, por cuanto desde el 12 de noviembre de 2004 al 6 de diciembre de 2010, hubo un período de más de seis años de inactividad procesal. Por tanto, al ser la institución de la perención eminentemente de orden público, el juez de alzada actuó apegado a la ley al declararla, sin extender sus efecto al decreto de separación de cuerpos dictado por el juzgado de primera instancia, limitándola únicamente a la solicitud de conversión en divorcio, y no incurrió en violación del derecho de defensa, ni subvirtió alguna forma sustancial del procedimiento (…)”.

De la sentencia parcialmente transcrita, de la cual se hace eco esta jurisdicente, no sólo con la finalidad de defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, sino por su carácter vinculante, conforme fue establecido en su dispositivo y conforme lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se infiere que una vez propuesta por uno de los cónyuges, la solicitud de divorcio, fundamentada en el artículo 185-A del Código Civil, el juez ordenará el emplazamiento del otro cónyuge, a los fines que al tercer día de despacho siguiente a su citación, reconozca o no los hechos alegados en la solicitud; en cuyo caso, de reconocerlos y si el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, se declarará el divorcio al duodécimo (12º) día de despacho siguiente a la comparecencia de las partes; también emana de la misma que conforme la nueva doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el procedimiento contemplado en el artículo 185-A, deberán agotarse todos los pasos relacionados con la citación del cónyuge que no vino conjuntamente con el otro a solicitar el divorcio, incluyendo si es necesario que una vez que sea verdaderamente agotado el tramite de la citación personal y la misma resulte infructuosa, se acuda a la citación cartelaria e inclusive, al nombramiento de defensor judicial con el fin de garantizar los derechos fundamentales del cónyuge que no acude voluntariamente al proceso, quien en todo caso, será quien se encargue de su representación en contra de la pretensión de la actora, conforme la doctrina imperante de nuestro Máximo Tribunal. Esto en razón de que conforme a dicho fallo, la Sala al disponer que en caso de que sea rechazada la solicitud de divorcio el juez está en la obligación de aperturar la articulación probatoria contemplada en el artículos 607 del Código de Procedimiento Civil, y estableciendo que bajo tales circunstancias el procedimiento deja de ser de jurisdicción voluntaria para convertirse en contencioso, y por esa razón se debe tramitar la misma garantizando ampliamente los derechos y garantías constitucionales de los sujetos involucrados, contemplados en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que –se insiste– a través de esa incidencia se está procurando que los sujetos involucrados prueben sus respectivas afirmaciones de hecho, con miras a tomar una decisión equilibrada, ajustada a la verdad, que resuelva sobre la procedencia del divorcio, declarándolo procedente o en su defecto, ordenando la terminación del procedimiento y el consecuente archivo del expediente.
Vale la pena recalcar, dada su relevancia, que la solicitud de divorcio no contencioso basada en el artículos 185-“A” del Código Civil tanto la Sala de Casación Civil, como la Constitucional coinciden en señalar que ese procedimiento es de naturaleza no contenciosa, y que el mismo se torna contencioso solo en el caso de que uno de los cónyuges niegue que exista o se haya verificado la ruptura de la vida en común, caso en el cual se debe abrir una articulación probatoria conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil el cual establece lo concerniente a la apertura de una articulación probatoria para esclarecer el hecho que ha sido negado. Así en ese sentido se pronunció la Sala de Casación Civil en la sentencia N° rc.000568 dictada en fecha 10.08.2017 en el expediente N° 17-278 la cual a continuación se copia un extracto, a saber:
“….ese sentido, tal como se indicó en la anterior denuncia, la Sala Constitucional a través de sentencia N° 446, de fecha 15 de mayo de 2.014, caso: Víctor José de Jesús Vargas Irauquín; flexibilizó el contenido del artículo 185-A del Código Civil, estableciendo la posibilidad de que una vez interpuesta la solicitud de divorcio, conforme a dicho artículo, si uno de los cónyuge no compareciera o se opusiera al mismo, el juez de la causa abrirá una articulación probatoria, de acuerdo a lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para que las partes puedan hacer valer las pruebas que estimen pertinentes para demostrar sus argumentos. Asimismo, estableció que el cónyuge que se oponga al divorcio y objete la separación por más de cinco (5) años, debe probarlo y de esa manera no sea desechada la acción; cuestión que no realizó la cónyuge que se opuso al divorcio, tal como se determinó en la denuncia ut supra estudiada, siendo su obligación probar su reconciliación y así desvirtuar la solicitud de divorcio, conforme lo establecido en la jurisprudencia antes citada, la cual indica que “el artículo 185-A, plantea la negativa del hecho alegado por el solicitante del divorcio, quien, ante tal negativa, debe probar que no existe tal separación…”.
A lo anterior, conviene agregar que el matrimonio sólo puede ser entendido como institución que existe por el libre consentimiento de los cónyuges, como una expresión de su libre voluntad, de conformidad con el artículo 77 constitucional y en consecuencia, nadie puede ser obligado a contraerlo, pero igualmente –por interpretación lógica– nadie puede estar obligado a permanecer casado, derecho que tienen por igual ambos cónyuges. Este derecho surge cuando cesa por parte de ambos cónyuges o al menos de uno de ellos –como consecuencia de su libre consentimiento– la vida en común, entendida ésta como la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente (artículo 137 del Código Civil) y, de mutuo acuerdo, tomar las decisiones relativas a la vida familiar y la fijación del domicilio conyugal (artículo 140 eiusdem), ya que el consentimiento libre para mantenerlo es el fundamento del matrimonio, y cuando éste se modifica por cualquier causa y por parte de cualquiera de los cónyuges, surge el cese de la vida en común, lo cual significa que el consentimiento para mantener el vínculo ha terminado. En virtud de lo cual, la Sala considera procedente la presente denuncia. Así se establece….”

Como se puede observar el procedimiento no es de naturaleza contenciosa, hasta que el otro cónyuge niegue o rechace la alegada separación de hecho por un periodo mayor a 5 años, pues en ese caso conforme al criterio vigente y reiterado de la Sala Constitucional se debe aperturar un contradictorio a fin de resolver sobre la vigencia del vinculo conyugal y la viabilidad de la casual alegada como sustento de la misma.
Para profundizar mas aun sobre este punto es conveniente hacer mención a la sentencia vinculante de la Sala Constitucional N° 446 dictada en fecha 15.05.2014 en el expediente N° 14-0094, en la cual se hace énfasis a que dicho procedimiento en su inicio es de jurisdicción voluntaria y que el mismo se torna contencioso, cuando el otro cónyuge niega los hechos que sirvieron de sustento al solicitante para solicitar el divorcio por esa vía, esto es, cuando niega que existe ruptura de la vida en común por un periodo ininterrumpido mayor a cinco (5) años. A saber: opiar
“…Como se explicó anteriormente, corresponde a la Sala la interpretación constitucional del artículo 185-A del Código Civil y la revisión tanto del criterio efectuado por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas como de la Sala de Casación Civil, para la resolución de la demanda de divorcio incoada por el hoy solicitante en revisión contra la ciudadana Carmen Leonor Santaella de Vargas; para lo cual observa:
Refiere el artículo 185-A del Código Civil, lo siguiente:
“Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en común.
Con la solicitud deberá acompañar copia certificada de la partida de matrimonio.
En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiere contraído matrimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el país.
Admitida la solicitud, el Juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al Fiscal del Ministerio Público, enviándoles además, copia de la solicitud.
El otro cónyuge deberá comparecer personalmente ante el Juez en la tercera audiencia después de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de las diez audiencias siguientes, el Juez declarará el divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados.
Si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente”.
La norma en cuestión regula lo referido a la figura del divorcio, bajo el especial supuesto según el cual, producto de la ruptura de la “vida en común” se genera la separación de hecho alegada por alguno de los cónyuges por más de (5) años, procediendo la declaratoria del mismo, siempre y cuando el otro cónyuge convenga en ello y no exista negativa del mismo u objeción por parte del Ministerio Público.
Ahora bien, en el asunto planteado la sentencia del Juzgado de Municipio bajo una interpretación de la Constitución de 1999, se abstuvo de aplicar la parte in fine del artículo 185-A del Código Civil, es decir, la consecuencia jurídica prevista en el dispositivo y dar por terminado el proceso, y en su lugar, habilitó la aplicabilidad del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil en el curso del proceso de divorcio regulado en dicha norma del Código Civil y, con ello, permitir la promoción y evacuación de pruebas por vía de articulación, a fin de clarificar y resolver la situación que se presenta cuando el cónyuge citado niega la separación de hecho o la ruptura fáctica respecto al otro cónyuge por más de cinco (5) años.
Así, el tema de fondo versa sobre la interpretación constitucional del artículo 185-A del Código Civil y la ponderación de derechos y garantías constitucionales, como los contenidos en los artículos 75 y 77 constitucionales, los relacionados con las libertades del ser humano y el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, cuya importancia –vale resaltar– no se limita al orden público vinculado con la protección de la familia y el matrimonio; sino también comprende los derechos al debido proceso y a la defensa en procedimientos donde el control probatorio de los hechos deviene en fundamental y en los cuales las conductas procesales individuales no pueden condicionar el desarrollo y final resolución del iter procesal, esto es, en el que una de las partes pueda unilateralmente poner fin a un proceso instado por la otra. Es por ello que la Sala al revisar la ratio de la decisión cuestionada en revisión y de la decisión apelada, requiere hacer una interpretación “conforme a la Constitución” del mencionado artículo 185-A, de cara al orden público, vinculado al estado y capacidad de las personas (p.ej.: la familia y el matrimonio), así como respecto a los efectos procesales vinculados a las acciones judiciales orientadas a su declaración o extinción, de allí la presencia del orden público constitucional que esta Sala debe tutelar en el ámbito procesal o adjetivo.
Por ende, el examen acerca de la constitucionalidad, habrá de ser efectuado por parte de esta Sala desde un plano constitucional tanto sustantivo como adjetivo, considerando para ello las normas contentivas de derechos fundamentales íntimamente vinculadas a la materia, previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como son el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 26); los derechos al debido proceso y a la prueba (artículo 49); así como el derecho a la protección de la familia (artículo 77).
Por lo tanto, debe entonces analizarse los elementos que convergen en el proceso de divorcio regulado en el artículo 185-A del Código Civil, todo lo cual conducirá a dilucidar su carácter y naturaleza jurídica, cuestión que finalmente permitirá a esta Sala determinar si resultaba correcto que el juez de primera instancia habilitara la apertura de una articulación probatoria, como consecuencia de la interpretación comentada, o bien estuvo a ajustada la aplicación literal del mencionado artículo a través del fallo de la Sala de Casación Civil, sujeto a la potestad revisora de esta Sala Constitucional….”

Determinado lo anterior se observa que el procedimiento especial del divorcio no contencioso el cual como se indicó se inicia como de jurisdicción voluntaria, pero luego, dependiendo de la postura que asuma el otro cónyuge puede convertirse en contencioso, no es una demanda, sino una solicitud, y no contempla oportunidad para dar contestación a la demanda, puesto de que si bien al inicio del procedimiento no hay contención, cuando el otro cónyuge acude al proceso y niega los hechos argumentados, concretamente la presunta separación de cuerpos por mas de cinco (5) años, el procedimiento pasa a ser contencioso, por cuanto se debe aperturar una articulación probatoria destinada exclusivamente para que el cónyuge que rechaza la solicitud en los términos en que fue planteada pruebe que contrario a lo argumentado por la solicitante en su escrito inicial no existe separación de hecho por el periodo exigido en la norma rectora de este procedimiento. Estudiadas la actas procesales, conforme a lo asentado en este caso se desprende que se acciona a fin de que se declare disuelto el vinculo matrimonial contraído por los ciudadanos FABIO ORZES y NORIS JOSEFINA RONDON en fecha 15.07.1994 ante la Prefectura de Soledad, Municipio Independencia del Estado Anzoátegui y se alega como causal la ruptura prolongada de la vida en común por más de cinco (5) años. Del mismo modo se extrae que llegada la oportunidad el abogado LUIS JOSE MALAVE VELASQUEZ, en su carácter de defensor judicial de la parte demandada, ciudadana NORIS JOSEFINA RONDON no rechazó la demanda, no rechazó que desde el año 2011 los cónyuges han permanecido separado de hecho, ni mucho menos que haya una ruptura prolongada de la vida en común por más de cinco (5) años, simplemente se limitó a expresar “…he agotado las vías para contactar a la ciudadana NORIS JOSEFINA RONDON, me traslade a su domicilio, siendo infructuosa su ubicación, procedí a enviar telegrama por la empresa nacional IPOSTEL, el cual anexo en este escrito, en virtud al mandato otorgado por este Juzgado de Municipio y así poder ejercer una efectiva y cabal defensa de los derechos e intereses de la misma en el presente juicio …”, por lo cual en este caso no se debió aperturar la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, puesto que según la sentencia de la Sala Constitucional N° 446 dictada en fecha 15.05.2014 en el expediente N° 14-0094 para que se aperture la misma se requiere que el cónyuge demandado niegue los hechos que sirvieron de sustento al solicitante para solicitar el divorcio por esa vía, esto es, que niegue que existe ruptura de la vida en común por un periodo ininterrumpido mayor a cinco (5) años, lo cual no se acató en este caso a pesar de que dicho criterio, es vinculante y por ende de cabal y obligatorio cumplimiento.
Es por lo expresado que resulta obligatorio anular el auto dictado en fecha 06.10.2017 por el Juzgado de la causa, mediante el cual se abrió la articulación probatoria, así como las actuaciones efectuadas durante dicha incidencia, consistentes en los escritos de pruebas, sus correspondientes autos de admisión, y las testimoniales que fueron evacuadas, las cuales rielan desde el folio 42 al 46, 48 al 74, así como la sentencia dictada en fecha 25.10.2017 y en consecuencia con fundamento en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil el cual expresamente establece que “...La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de ésta, y el Tribunal deberá resolver también sobre el fondo del litigio...”, esta alzada pasa a resolver el fondo de esta controversia y lo hace en los siguientes términos, a saber:
Consta de las actas procesales que conforman el presente expediente, que el ciudadano FABIO ORZES presentó solicitud de DIVORCIO fundamentada en el articulo 185-“A” del Código Civil en contra de la ciudadana NORIS JOSEFINA RONDON.
Alega el solicitante en su libelo de la demanda que contrajo matrimonio civil con la ciudadana NORIS JOSEFINA RONDON ante la Prefectura de Soledad, Municipio Independencia del Estado Anzoátegui como se evidencia del acta de matrimonio signada con el N° 366 del año 1994, fijando su último domicilio conyugal en El Valle de Pedro González, parcela N° 48, Municipio Gómez de este Estado, donde habitaron en forma continua hasta que su vida conyugal se interrumpió a mediados de abril del año 2001; que tal separación ocurre a causa de constantes diferencias y continuas discusiones entre ellos, de carácter irreconciliable, y desde entonces no han hecho vida en común bajo ninguna circunstancia; que de esta unión matrimonial no adquirieron bienes que repartir, ni procrearon hijos en común, por lo que no cabe partición ni liquidación alguna; y que era el caso que desde el año 2011, es decir hace más de cinco (5) años, han permanecido separados de hecho, cada quien haciendo su propia vida, no existiendo entre ellos vida en común y ni posibilidad de reconciliación, lo cual justifica que no continúen con el vinculo matrimonial, por lo cual al existir tal ruptura prolongada de la vida en común solicita la declaratoria del divorcio.
Ahora bien, revisadas y analizadas las actas que integran el presente expediente, se infiere que en fecha 30.05.2017 (f. 16) compareció el alguacil del Tribunal de la causa y consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró al Fiscal del Ministerio Público y que a los efectos de lograr la citación de la ciudadana NORIS JOSEFINA RONDON se dio cumplimiento al trámite previsto para la citación personal y la cartelaria, esta última consagrada en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, resultando los mismos infructuosos y que como consecuencia de ello, se procedió a designar a un defensor judicial a los efectos de que éste como auxiliar de justicia, en pleno ejercicio de su función pública defendiera los derechos e intereses de dicha ciudadana, quien compareció el día 04.10.2017 y se limitó a expresar “…he agotado las vías para contactar a la ciudadana NORIS JOSEFINA RONDON, me traslade a su domicilio, siendo infructuosa su ubicación, procedí a enviar telegrama por la empresa nacional IPOSTEL, el cual anexo en este escrito, en virtud al mandato otorgado por este Juzgado de Municipio y así poder ejercer una efectiva y cabal defensa de los derechos e intereses de la misma en el presente juicio …”.
Cumplidas como han sido todas las tramitaciones procesales y habiendo señalado el solicitante, ciudadano FABIO ORZES que se ha producido entre ambos cónyuges la ruptura prolongada de la vida en común por un lapso superior a cinco (5) años, lo cual no fue rechazado por el defensor judicial de la parte demandada dentro de la oportunidad correspondiente, se estima que se encuentran configurados los extremos contemplados en el artículo 185-“A” del Código Civil y en consecuencia, resulta procedente declarar el divorcio solicitado. Y así se decide.
Por último, se advierte que la cónyuge, ciudadana NORIS JOSEFINA RONDON compareció en fecha 17.10.2017 luego de que se apertura la articulación probatoria y procedió a rechazar la solicitud alegando que el lapso de separación de cuerpos alegada por su cónyuge no es la correcta, y señala que la separación de hecho se inició en el año 2013 y no en el 2011 como se alega en la solicitud; que asimismo, el actor desconoce la paternidad de sus hijos, y rechaza o niega que no se posean bienes, sin embargo, en razón de que dichos planteamientos y alegatos fueron presentados en forma extemporánea, después de aperturada la articulación probatoria, fuera de la oportunidad que se le concedió para que compareciera al proceso y alegara lo correspondiente, esta alzada no analiza, ni aprecia dichos alegatos. Y así se decide.
VI.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrado Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley declara:
PRIMERO: NULO el auto dictado en fecha 06.10.2017 por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual se abrió la articulación probatoria, así como las actuaciones efectuadas durante dicha incidencia, consistentes en los escritos de pruebas, sus correspondientes autos de admisión y las testimoniales que fueron evacuadas, las cuales rielan desde el folio 42 al 46, 48 al 74, así como la sentencia dictada en fecha 25.10.2017.
SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud de DIVORCIO fundamentada en el artículo 185-“A” del Código Civil, presentada por el ciudadano FABIO ORZES en contra de la ciudadana NORIS JOSEFINA RONDON, ya identificados.
TERCERO: DISUELTO, el vínculo matrimonial que los unía contraído por ellos en fecha 15.07.1994 ante la Prefectura de Soledad, Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, según consta del acta anotada bajo el N° 366 del año 1994 de los libros correspondientes; en un todo conforme con lo previsto en el artículo 185”A” del Código Civil.
CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión pronunciada.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA, BÁJESE el expediente en su oportunidad y PARTICÍPESE, lo conducente a los funcionarios correspondientes, a los fines de que estampen las notas marginales respectivas.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los diecisiete (17) días del mes de enero del año dos mil dieciocho (2.018). AÑOS 207º y 158º.
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.
EXP: Nº 09200/17
JSDEC/CF/mill
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.