TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, 25 de Enero de 2018
207º y 158º

ASUNTO: OP02-V-2016-000021
DEMANDANTE: ELIANNA DEL ROSARIO ESPAÑA RICCI, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.920.961 y domiciliada en el Municipio García del estado Nueva Esparta.
ASISTENCIA LEGAL: Defensa Pública Segunda en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Estado.
DEMANDADO: JOSE MIGUEL FERMIN ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº: V-14.358.208 y domiciliado en el Municipio Gómez del estado Nueva Esparta.
ASISTENCIA LEGAL: Defensa Pública Cuarta en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Estado.
NIÑO: cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la LOPNNA
MOTIVO: MODIFICACION DE RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA).

DE LOS HECHOS Y ACTAS DEL PROCESO

En fecha 19/01/2016 este Circuito Judicial recibió demanda de MODIFICACIÓN DE RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA), incoada por la ciudadana ELIANNA DEL ROSARIO ESPANA RICCI, asistida por la abogada MARIA CELESTE DE CASTRO, Defensora Pública Segunda en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Estado, contra el ciudadano JOSE MIGUEL FERMIN ROJAS, en beneficio de su hijo el niño de autos, todos plenamente identificados. En el escrito libelar señaló: Que en fecha 13-11-2014, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, dictó la homologación del Convenio de Régimen de Convivencia Familiar y Custodia en beneficio de su hijo, que para el momento en que firmó el acuerdo estaba pasando por una situación difícil, que el tiempo ha transcurrido y la situación se ha tornado sumamente incómoda para el niño, ya que el ciudadano JOSE MIGUEL FERMIN ROJAS, cada vez que ella busca al niño y lo retorna al colegio el padre o su pareja la llaman insultándola y agrediéndola (…) que esta situación ha sido reiterada en los últimos meses, (…) y está cansada de ver a su hijo en esa situación, (…) y también está cansada de que le digan que es una incapaz, mala madre, que se lo van a quitar. Que toda esta situación le genera un estado de angustia al niño, y cada vez que está con ella vive nervioso, (…) Que el padre lejos de aprovechar la oportunidad que ella le brindó para tender puentes con relación a la convivencia y la armonía de ellos como padres, ha utilizado ese régimen de convivencia familiar, para perturbar, violentando los derechos que tiene el niño a compartir con ella, y con el paso del tiempo la pareja del padre se ha tomado atribuciones que no le corresponden, (…) que es su madre, y tiene derecho y obligación a formar parte de su cotidianidad, que el niño le manifiesta que quiere quedarse viviendo en su casa, (…) Que en virtud de lo anteriormente expuesto solicitar se efectúe la Revisión de la Custodia de su hijo a su favor y mientras se llega a una sentencia definitiva, se dicte una Medida Preventiva Provisional otorgándole la Custodia de su hijo

El conocimiento de la causa le correspondió al Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, y en fecha 22 de enero de 2016 se admitió la demanda, y se ordenó la notificación de la parte demandada y del Ministerio Público, y en fecha 23 de mayo de 2016 la secretaria de este Circuito Judicial dejó constancia que las notificaciones se efectuaron en los términos establecidos.

En fecha 11 de octubre de 2016, tuvo lugar la celebración de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, compareciendo solo la parte demandante con asistencia legal, por lo que no fue posible lograr acuerdo alguno, y se dio por concluida dicha fase y se ordenó realizar informe psicosocial por intermedio del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial.

En fecha 28 de octubre de 2016, la Secretaria adscrita a este Circuito Judicial de Protección, dejó constancia que en fecha 27/10/2016 culminó el lapso concedido a las partes a los fines de la consignación de los respectivos escritos de pruebas y contestación de la demanda.

En fecha 28 de marzo de 2017, tuvo lugar la celebración de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, comparecieron las partes, y la Defensora Pública que brinda asistencia legal a la parte actora, se admitieron las pruebas y se dio por Concluida la Fase de Sustanciación

En fecha 17 de abril de 2017 el demandado suscribió diligencia requiriendo la designación de un Defensor Publico, se acordó en conformidad y se libró oficio a la Coordinación de la Defensa Publica, y en fecha 24.04.2017 se ordenó la remisión del presente asunto al Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección.

En fecha 27 de abril de 2017, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, dio por recibido este asunto, ordenó darle entrada en el libro de causas y fijó oportunidad para celebrar la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio.

En fecha 10 de agosto de 2017, tuvo lugar la audiencia de juicio compareciendo ambas partes con asistencia legal y el niño de autos a quien se le garantizó su Derecho a Opinar y ser Oído conforme a lo previsto en el Artículo 80 de la LOPNNA, se evacuaron los medios probatorios y se PROLONGO la Audiencia, tomando en consideración la recomendación del Equipo Multidisciplinario, a objeto de que los ciudadanos JOSE MIGUEL FERMIN ROJAS y ELIANNA DEL ROSARIO ESPAÑA RICCI recibieran orientaciones psicológicas, y se realizara la Evaluación Social del Hogar paterno toda vez que no constaba en autos, y una vez fue consignada dicha información se fijó para el 18.01.2018 nueva oportunidad para celebrar la Prolongación de la Audiencia.

En fecha 18 de Enero de 2018, tuvo lugar la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio en la presente causa, compareciendo AMBAS PARTES en compañía de su hijo y el Ministerio Público, y la Jueza explicó a las partes sobre los medios alternativos de resolución de conflicto consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que durante todo el proceso no fue posible que se instara a la conciliación, y en atención al contenido del Reporte consignado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial cuyo contenido fue leído a los asistentes, el cual es del tenor siguiente: “…La Oficina del Equipo Multidisciplinario adscrita al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, deja expresa constancia que en fecha 11-01-2018, comparecen en nuestras instalaciones el señor José Miguel Fermín, la señora Elianna España Ricci y el niño con la finalidad de recibir orientación psicológica en relación a su dinámica familiar actual dada la imposibilidad de obtener una cita a corto plazo en otra institución pública. Exponen que durante el periodo vacacional correspondiente al mes de Diciembre ambos padres tuvieron la oportunidad de compartir con el niño, la madre se lo lleva de viaje y el padre comparte con él dentro de la isla. Verbalizan que en el momento actual el padre no cuenta con un empleo fijo, tiene un contrato de cuatro meses fuera de la isla, un empleo a destajo sin fecha fija en la cual deba ausentarse de su hogar, esto ha repercutido en su situación económica y en el tiempo de atención a su hijo, en base a esta situación y al hecho de que el niño ha expresado su deseo de permanecer en el hogar de la madre, le solicita en el mes de Diciembre a la misma que asuma la custodia ya que en el momento actual tiene mejores condiciones económicas, el colegio está más cerca de su hogar y le resulta difícil el traslado diario al colegio porque tiene su carro averiado. El padre le ha planteado a la madre, que le gustaría una convivencia abierta por el tipo de trabajo actual en el cual no podría comprometerse con un fin de semana fijo, la madre verbaliza no tener problemas al respecto. El padre refiere que durante los últimos dos meses le ha dado a la madre alimentos en vez del pago de una mensualidad ya que no cuenta con un ingreso fijo. El niño expresa sentirse a gusto en el hogar de la madre, comenta que conversa de forma interdiaria con su papá y salen juntos cuando éste tiene la disponibilidad y se encuentra en la isla. Señala expresamente que en el momento que están juntos comparte al máximo con él y lo disfruta. Le gustaría que su mamá llegara un poco más temprano a su casa ya que su horario laboral se extiende casi todos los días, se queda en la tarde al cuidado de una tía a la que dice acompañar también ya que su hija y sobrinos se fueron a vivir al exterior. Asiste al fútbol que queda muy cerca de su residencia junto con un vecino de su edad, acompañado del padre de este niño. Está poco satisfecho con sus clases de fútbol los días martes y los jueves, ya que el profesor no asiste de forma continua. Ambos padres conversaran con el profesor al respecto. Durante la entrevista se observaron avances en la actitud de la madre, quien ha asumido una postura flexible ante los inconvenientes que el padre atraviesa en la actualidad, requieren continuar trabajando en su comunicación y se le ofrecieron alternativas para que la misma sea más directa sin involucrar al niño como intermediario, el padre amerita hacer esfuerzos para incrementar la comunicación con la madre en beneficio del niño.

En tal sentido esta Juzgadora de conformidad con lo establecido en el artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, instó a las partes a la conciliación en el presente asunto, y las partes manifestaron su conformidad. Seguidamente, se le concedió la palabra al ciudadano JOSE MIGUEL FERMIN ROJAS, quien expuso: “Buenos días a todos los presentes, quiero manifestar a este Tribunal que estoy de acuerdo que mi hijo esté con su mamá y que sea ella quien tenga la custodia, ya que por razones laborales debo estar fuera de Margarita por varios meses, y que se establezca un Régimen de Convivencia Familiar ABIERTO para poder compartir con mi hijo, además del contacto telefónico o por cualquier medio tecnológico que dispongamos, y en cuanto a los períodos vacacionales o feriados, cumpleaños o fechas especiales nos pongamos de acuerdo los progenitores tomando en consideración la opinión de nuestro hijo.. Es todo” . Igualmente, se concedió la palabra a la ciudadana ELIANNA DEL ROSARIO ESPAÑA RICCI , quien expuso: “Buenos días, estoy de acuerdo en ejercer la custodia de mi hijo, él se encuentra viviendo en mi hogar desde el mes de Septiembre, todo se ha desarrollado positivamente, y estoy conforme con lo señalado por el padre en cuanto al Régimen de Convivencia Familiar. Es todo. Seguidamente, se garantizó el Derecho a Opinar al niño, quien expresó su conformidad en vivir con su mamá, y compartir frecuentemente con su papá. Estar estudiando e ir muy bien en los estudios. Es Todo” De igual manera la REPRESENTACIÓN FISCAL expuso: “ Visto lo manifestado por los progenitores y el niño de autos, manifiesto opinión favorable en esta causa. Es Todo”.

Visto lo manifestado por la partes, y por cuanto hubo una autocomposición procesal en este asunto, se procedió a hacer las reflexiones pertinentes con base a los resultados arrojados por los Informes Psico-Sociales practicados a cada uno de los padres, y se impartió la Homologación del acuerdo.

II-DEL DERECHO APLICABLE Y CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde al órgano judicial conocer el presente asunto, de conformidad a lo establecido en el Parágrafo Primero, literales “c” y “e” del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

La Responsabilidad de Crianza constituye un deber y un derecho propio de los progenitores, cuya regulación se encuentra en los artículos 358 y 359 ejusdem, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 358. Contenido de la Responsabilidad de Crianza.
La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes. (Negrillas del Tribunal)
Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza…. (Negrillas del Tribunal)

Del contenido de los artículos que preceden, se establece la igualdad del padre y la madre en la responsabilidad de la crianza de sus hijos, siendo el ejercicio de la misma compartida e irrenunciable, y se realza el principio de la coparentalidad, consagrado en nuestra carta magna.

Ahora bien, para el ejercicio de la custodia como atributo de la Responsabilidad de Crianza, se requiere que el hijo (a) conviva con el progenitor (a) que la ejerza, es decir, la custodia es el único contenido de la Responsabilidad de Crianza que va a ser ejercido por uno solo de los progenitores, en los supuestos de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.

En este orden de ideas, prevé el artículo 360 de la LOPNNA que por regla general, los padres tienen la primera opción para decidir cuál de ellos ostentará la custodia de sus hijos, oyendo previamente la opinión de estos, y en caso de desacuerdo decidirá el Juez.

En relación al Régimen de Convivencia Familiar es una Institución Familiar regulada en La ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es entendida como un derecho del niño, niña y adolescente, y del padre o madre que no ejerza la Patria Potestad o que ejerciéndola no tenga la Responsabilidad de Custodia del hijo (a), comprendiendo no sólo el acceso a la residencia donde conviva éste, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otro tipo de contacto, tales como comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.

Esta Institución Jurídica, es protegida como derecho, el cual es correlativo entre el progenitor (a) no custodio (a) y el hijo o hija, consagrado en el artículo 27 de la ley especial, el cual señala “Derecho a mantener relaciones y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”

De igual manera, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:
Artículo 258. “(..) La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos

En este orden de ideas, el Código de Procedimiento Civil dispone:

Articulo 262 CPC:”La conciliación pone fin al proceso y tiene entre las partes los mismos efectos que la sentencia definitivamente firme.”

Una vez analizadas las disposiciones legales transcritas, la opinión que rindió el niño de autos, así como lo manifestado por sus progenitores y la Representación Fiscal, esta Juzgadora considera que dicho acuerdo no vulnera los intereses de su hijo, y garantiza el principio de co-parentalidad, así como el derecho al contacto físico y permanente entre el progenitor y su hijo, es por lo que esta Juzgadora en uso de sus atribuciones legales homologó en cada uno de sus términos dicha mediación.
III- DISPOSITIVA

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Primero de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en interés superior del niño cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la LOPNNA, HOMOLOGA EN CADA UNA DE SUS PARTES el acuerdo de RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA) y REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR suscrito por los ciudadanos, ELIANNA DEL ROSARIO ESPAÑA RICCI, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.920.961, y JOSE MIGUEL FERMIN ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.358.208, En consecuencia, la ciudadana ELIANNA DEL ROSARIO ESPAÑA RICCI, tendrá EL EJERCICIO DE CUSTODIA, de su hijo cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la LOPNNA, y a fin de preservar el interés superior del niño a mantener contacto permanente con su padre, se establece un RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR: En el cual el padre pueda compartir con el hijo de forma AMPLIA, pudiendo además tener contacto telefónico o por cualquier medio tecnológico que dispongan y en cuanto a los períodos vacacionales o feriados, cumpleaños o fechas especiales será acordado por los progenitores tomando en consideración la opinión del niño así como lo más conveniente a su crecimiento y bienestar.

Se indica a las partes que la presente homologación y convenimiento tiene efecto de sentencia firme ejecutoriada.
Expídanse las copias certificadas que soliciten las partes interesadas.
Se ordena remitir el presente asunto, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial a los fines de que se re-itinere la presente causa al Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución correspondiente.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; en la Ciudad de La Asunción, a los veinticinco (25) días del mes de enero de dos mil dieciocho (2018). Años 207 de La Independencia y 158° de La Federación.
LA JUEZA

Abg. Eudy María Díaz Díaz
La Secretaria,

Josefina Moreno.

En la misma fecha, se publicó el fallo anterior y se agregó a las actas, dándole cumplimiento a lo establecido en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Conste.-
La Secretaria,

Josefina Moreno.

ASUNTO: OP02-V-2016-000021