TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, 14 de agosto de 2018
208° y 159°
ASUNTO: N-1270-18

RECURRENTES: SUCESION JOSE MANUEL MELIM RODRIGUEZ, quien fuera titular de la cédula de identidad No. 6.128.440, conformada por los ciudadanos MARIA MANUELA TELES DE RODRIGUEZ, JOSE GREGORIO SANDRO MELIM TELES, MARIANELA MELIM TELES y LIZ SONIA MELIM TELES, venezolanos, mayores de edad y titulares de la cédula de identidad Nros. V- 12.506.709, V- 10.200.802, V-11.853.539 y V-13.192.738, respectivamente. SUCESION DE JOSE ANTONIO VARELA GARCIA, quien en vida fuera titular de la cédula de identidad No. 978.14, conformada por los ciudadanos MARIA DEL ROSARIO LOPEZ DE VARELA y JUAN AURELIO VARELA LOPEZ, española y domiciliada en España la primera y venezolano el segundo, mayores de edad y titulares de la cédula de identidad Nros. E- 256479 y V-8.392.497, respectivamente.
APODERADO JUDICIAL DE LOS RECURRENTES: Abogado JAVIER USTARI ZERPA JIMENEZ, EANNYS JOSE PALMA SILVA, ALEJANDRO JOSE QUINTERO POLANCO, LIZ SONIA MELIM TELES y MARIANELLA MELIM TELES, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 53.935, 145.833, 53.934, 93.237 y 76.494, respectivamente.
RECURRIDO: MUNICIPIO PENÍNSULA DE MACANAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
APODERADOS JUDICIALES DEL MUNICIPIO RECURRIDO: Abogados DANIEL ESPINOZA CARVAJAL y FERNANDO VELASQUEZ MARTINEZ, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 130.139 y 118.669, respectivamente.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.

I
BREVE RESUMEN DE LAS ACTAS

De la revisión hecha a las actas que conforman el presente expediente se evidencia que en fecha 20 de julio de 2018, correspondía celebrar en la presente causa la audiencia de juicio, conforme a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Sin embargo, la misma no se pudo llevar a cabo, por cuanto los abogados DANIEL ESPINOZA CARVAJAL y FERNANDO VELASQUEZ MARTINEZ, en dicha oportunidad opusieron las cuestiones previas a que se contrae el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en sus ordinales 3° y 5° referidos a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor y la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio, respectivamente.

II
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Los apoderados judiciales del Municipio recurrido, abogados DANIEL ESPINOZA CARVAJAL y FERNANDO VELASQUEZ, opusieron las cuestiones previas contenidas en los ordinales 3° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Respecto de la cuestión previa contenida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la fundamentaron en los términos siguientes:
1.- Que el abogado JAVIER USTARI ZERPA JIMENEZ actúa como apoderado de los ciudadanos MARIA DEL ROSARIO LOPEZ DE VARELA y JUAN AURELIO VARELA LOPEZ, en virtud del poder que le otorgare la ciudadana ELIZABETH PEREZ DE PEROZO, quien a su vez es apoderada general de administración de los referidos recurrentes.
2.- Que no fue aportado el instrumento poder que la faculta para el otorgamiento del poder judicial, ni tampoco aparece si la otorgante ciudadana ELIZABETH PEREZ DE PEROZO es abogada; que de no serlo, la misma carece de capacidad de postulación.
3.- Que dado que existe la prohibición legal de otorgamiento de la facultad de ejercicio de poderes en juicio a quien no posea capacidad de postulación, por mandato de los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil, y 3 y 4 de la Ley de Abogados, consideran que es nulo el instrumento poder en la parte referida al otorgamiento de dicha facultad por ilicitud de objeto, conforme al artículo 1155 del Código Civil vigente.
4.- Que habiéndose comprobado la infracción de las normas relativas a la capacidad de postulación y representación en juicio, las cuales por su naturaleza son de orden público, solicitan se declare la inadmisibilidad del recurso respecto de los ciudadanos MARIA DEL ROSARIO LOPEZ DE VARELA y JUAN AURELIO VARELA LOPEZ.
Por su parte mediante escrito presentado en fecha 23 de julio de 2018, la abogada LIZ MELIM TELES, actuando como apoderada judicial de los recurrentes negó, rechazó y contradijo la cuestión previa contenida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en los términos siguientes:
1.- Que la ciudadana ELIZABETH PEREZ DE PEROZO, otorgó facultades de representación a ella y a otros abogados identificados en el texto del poder en fecha 24 de abril de 2018 ante la Notaría Pública de La Asunción, estado Nueva Esparta, quien a su vez estaba facultada para otorgar poder en abogados en nombre de su mandante, en uso de la facultad que le fuera otorgada en fecha 03 de agosto de 2017 mediante instrumento poder No. 5696353, rendido en la ciudad de La Curuña, España, el cual fue consignado junto con el referido escrito.
2.- Que el referido poder fue exhibido al ciudadano Notario de la Asunción en fecha 24 de abril de 2018, quien así lo dejó asentado en la nota de autenticación.
Respecto de la cuestión previa contenida en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la fundamentaron en los términos siguientes:
1.- Que los ciudadanos MARIA DEL ROSARIO LOPEZ DE VARELA y JUAN AURELIO VARELA LOPEZ se encuentran domiciliados en España, para lo cual conforme a lo establecido en el artículo 36 del Código Civil, deben afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes suficientes, en caso contrario deberá dar caución o fianza suficiente y necesaria para proceder en juicio.
Por su parte, en el referido escrito de fecha 23 de julio de 2018, la abogada LIZ MELIM TELES negó, rechazó y contradijo la cuestión previa contenida en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en los términos siguientes:
1.- Que los ciudadanos MARIA DEL ROSARIO LOPEZ VARELA y su hijo JUAN AURELIO VARELA LOPEZ, tienen en la República Bolivariana de Venezuela su domicilio, pues aquí tienen el asiento principal de sus negocios e intereses y sólo por razones médicas actualmente se encuentran de tránsito por la ciudad de La Coruña España.
2.- Que ambos recurrentes poseen bienes suficientes en cantidad y calidad para responder de lo que se juzga en este proceso.

III
MOTIVACION PARA DECIDIR

Promovidas como han sido las cuestiones previas antes señaladas, procede este Tribunal a emitir un pronunciamiento en torno a las mismas en los siguientes términos:
Dispone el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Artículo 346: Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:
…3) La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente…
…5) La falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio.
Así tenemos de la norma anterior, que la cuestión previa del tercer ordinal del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, consiste en la ilegitimidad de aquel que se presente como apoderado de la parte actora, lo cual comprende la falta de capacidad de postulación en el apoderado, sea porque no es abogado o porque no tiene el libre ejercicio de la profesión; la ineficacia del poder o relación de representación entre el demandante y el sedicente apoderado o representante por no llenar los requisitos legales o la insuficiencia del poder para proponer la demanda.
A mayor abundamiento, resulta oportuno traer a colación lo establecido en los artículos 159, 160 y 166 del Código de Procedimiento Civil, los cuales se transcriben a continuación:
“Artículo 159: El apoderado que hubiere aceptado el mandato, podrá sustituirlo en la persona que el poderdante le hubiere designado o le designare, y a falta de designación, en abogado capaz y solvente, si en el poder se le hubiere facultado para sustituir. (…)”.
“Artículo 160: El sustituto podrá sustituir, siguiendo lo que a este respecto determinaren el poder y las reglas establecidas en el artículo precedente”.
“Artículo 166: Sólo podrán ejercer poderes en juicio quienes sean abogados en ejercicio, conforme a las disposiciones de la Ley de Abogados”.

Ahora bien, la asistencia y representación en juicio, es una función atribuida única y exclusivamente a los abogados, conforme a lo establecido en los artículos 3 y 4 de la ley de Abogados, los cuales se transcriben a continuación:
“Artículo 3.- Para comparecer por otro en juicio, evacuar consultas jurídicas, verbales o escritas y realizar cualquier gestión inherente a la abogacía, se requiere posee el título de abogado, salvo las excepciones contempladas en la Ley.
Los representantes legales de personas o de derechos ajenos, los presidentes o representantes de sociedades cooperativas, asociaciones o sociedades civiles o mercantiles que no fueren abogados, no podrán comparecer en juicio a nombre de sus representados sin la asistencia de abogados”.

Artículo 4.- Toda persona puede utilizar los órganos de la administración de Justicia para la defensa de sus derechos e intereses. Sin embargo, quien sin ser abogado deba estar en juicio como actor, como demandado o cuando se trate de quien ejerza la representación por las disposición de la Ley o en virtud de contrato, deberá nombrar abogado, para que lo represente o asista en todo proceso.
Si la parte se negare a designar abogado esta designación la hará el juez. En este caso la contestación de la demanda se diferirá por cinco audiencias. La falta de nombramiento a que se refiere este artículo será motivo de reposición de la causa, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde al Juez de conformidad con la Ley…”.

En ese sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 595, de fecha 30 de noviembre de 2010, expediente No. 10-379, señaló lo siguiente:
“…Por otra parte, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, ha sostenido el criterio de que son ineficaces las actuaciones realizadas como representante de otro en juicio por quien no es abogado, aun cuando hubiere actuado asistido por abogado. Así en sentencia No. 1325, que emitió el 13 de agosto de 2008, señaló lo que sigue:
De lo anterior se evidencia que, tanto el Juzgado de Municipio como el Juzgado de Primera Instancia erraron cuando consideraron subsanada la cuestión previa que fue promovida por la parte demandada – ordinal 3 del artículo 346 del código de Procedimiento Civil-, toda vez que, de conformidad con lo que preceptúan los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil y 4 de la Ley de Abogados, para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio, lo cual no puede suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del derecho, salvo que la persona actúe en el ejercicio de sus derechos o intereses, lo cual, a todas luces, vicia de nulidad el mandato judicial que hubiere sido otorgado por ilicitud de su objeto de conformidad con lo que preceptúa el artículo 1155 del Código Civil, por la imposibilidad jurídica en que se encuentra quien no es abogado de ejercerlo; razón por la cual, cuando una persona que no es abogado ejerce actuaciones judiciales en nombre de otro (a menos que sea su representante legal), incurre en una manifiesta falta de representación, porque carece de esa especial capacidad de postulación que sí detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de la profesión, conforme lo establecen la Ley de Abogados y demás leyes de la República; ello, además, en forma insubsanable, ya que no hay manera de que adquiera la capacidad de postulación que no tenía cuando actuó sin ella Así se establece”.(…)

Resulta oportuno además, traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 1170, de fecha 15 de junio de 2004, en el Expediente No. 03-2845 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, el cual se transcribe a continuación:
“Consta en autos que, el 12 de septiembre de 2003, el abogado RAFAEL ALBERTO LATORRE CACERES, con inscripción en el Inpreabogado bajo el No. 32.028, mediante la supuesta representación judicial del ciudadano MANUEL MARIA CAPON LINARES, titular de la cédula de identidad No. 2.098.637, según consta de instrumento poder que le sustituyó la ciudadana Divina Pastora peña García, titular de la cédula de identidad No. E-513.705, intentó, por ante el Juzgado Superior Noveno (Distribuidor) en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, demanda de amparo constitucional contra la decisión que dictó, el 06 de junio de 2003, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, (…)
“En el caso de autos, la ciudadana Divina Pastora Pena García, quien no es abogada, pretendió la “sustitución” de un poder en la persona de un profesional del Derecho, cuando confirió la facultad de representación judicial de otro, la cual nunca pudo detentar, lo que, como se explicó anteriormente, es inadmisible en derecho.
(…)
Así las cosas, la Sala considera que la demanda de amparo, resultaba improponible. Así se declara. En otro orden de ideas, la Sala deja sentado que, como consecuencia de la anterior afirmación, resultaría inoficiosa la emisión de pronunciamiento respecto a la admisibilidad de la demanda o a las infracciones constitucionales que fueron denunciadas.” (…).

Ahora bien en el caso que nos ocupa, tenemos que la ciudadana ELIZABETH PEREZ DE PEROZO, venezolana, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Porlamar y titular de la cédula de identidad No. 4.350.220, actuando como apoderada general de administración de los ciudadanos MARIA DEL ROSARIO LOPEZ DE VARELA y JUAN AURELIO VARELA LOPEZ, otorgó ante la Notaría Pública de La Asunción, estado Nueva Esparta, en fecha 24 de abril de 2018, anotado bajo el No. 38, Tomo 70, folios 139 hasta el 141 de los libros de autenticaciones de la referida Notaría, instrumento poder a los abogados JAVIER USTARI ZERPA JIMENEZ, ENNYS JOSE PALMA SILVA, ALEJANDRO JOSE QUINTERO POLANCO y LIZ SONIA MELIM TELES.
Asimismo, consta en las actas que conforman el presente expediente el instrumento poder que fue conferido a la ciudadana ELIZABETH PEREZ DE PEROZO, por el ciudadano JUAN AURELIO VARELA LOPEZ, quien tampoco es abogado, actuando en su propio nombre y en representación de su madre ciudadana MARIA DEL ROSARIO LOPEZ DE VARELA, en España fecha 03 de agosto de 2017, debidamente registrado en la oficina de Registro Público del Municipio Díaz del estado Nueva Esparta, en fecha 24 de agosto de 2017, registrado bajo el No. 3, folios 12 al 22, Protocolo Tercero, Tomo 2, en el cual con respecto al punto 4 la mandataria fue facultada para “Otorgar poderes generales para pleitos a favor de Abogados”.
Así las cosas, encuentra la Juez que suscribe que la ciudadana ELIZABETH PEREZ DE PEROZO, le otorgó un mandato judicial a los abogados JAVIER USTARI ZERPA JIMENEZ, ENNYS JOSE PALMA SILVA, ALEJANDRO JOSE QUINTERO POLANCO y LIZ SONIA MELIM TELES, en virtud del poder que le fuera conferido por el ciudadano JUAN AURELIO VARELA LOPEZ, actuando en su propio nombre y en representación de su madre ciudadana MARIA DEL ROSARIO LOPEZ DE VARELA, siendo que, la referida ciudadana, (ELIZABETH PEREZ DE PEROZO), no es abogada, en cuyo instrumento poder, se le facultó “Otorgar poderes generales para pleitos a favor de Abogados”, lo cual infringe el contenido de los artículos 159 y 160 del Código de Procedimiento Civil, en el primer caso en función de que sólo podrán ejercer poderes en juicio quienes sean abogados y en el segundo, debido a que la sustitución del mandato que efectúa el apoderado en la persona de otro profesional del derecho se debe atener a la norma señalada, especialmente en la circunstancia de que la sustitución debe ser efectuada por el abogado apoderado a favor de otro profesional del derecho.
De manera tal que, en el caso que nos ocupa concluye esta Juzgadora que la ciudadana ELIZABETH PEREZ DE PEROZO, al haber conferido un poder judicial especial a los abogados JAVIER USTARI ZERPA JIMENEZ, ENNYS JOSE PALMA SILVA, ALEJANDRO JOSE QUINTERO POLANCO y LIZ SONIA MELIM TELES, sin ser abogado, infringió el contenido de los artículos 159 y 166 del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, resulta oportuno traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 13 de agosto de 2008, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, el cual se transcribe parcialmente a continuación:
“(…) Como consecuencia de lo que fue referido con anterioridad, esta Sala declara, respecto de la cuestión previa a que se refiere el ordinal 3ro. Del artículo 346 del Código de procedimiento Civil (La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente), específicamente el supuesto que se refiere a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado del actor porque no tiene la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, no es subsanable en modo alguno.
En este sentido, debe observarse que es por esa razón que el artículo 350 del mismo texto legal no establece alguna forma de enmienda de esa vicio, cuando establece literalmente, como formas de subsanación de la cuestión previa del ordinal 3 del artículo 346, “la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido”, o “la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso”, ninguna de las cuales serviría para salvar la imposibilidad jurídica del contrato de mandato en cuyo ejercicio se habría actuado en juicio.

De manera tal que, en el caso que nos ocupa la cuestión previa opuesta no resulta en modo alguno subsanable, siendo en consecuencia forzoso para esta Juzgadora declarar como en efecto declarará en el dispositivo del presente fallo INADMISIBLE el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad incoado por la SUCESIÓN JOSE ANTONIO VARELA GARCIA, conformada por los ciudadanos MARIA DEL ROSARIO LOPEZ DE VARELA y JUAN AURELIO VARELA LOPEZ, contra la Alcaldía del Municipio Autónomo Península de Macanao del estado Bolivariano de Nueva Esparta, dado que el poder que fue conferido por la ciudadana ELIZABETH PEREZ DE PEROZO, a los abogados JAVIER USTARI ZERPA JIMENEZ, ENNYS JOSE PALMA SILVA, ALEJANDRO JOSE QUINTERO POLANCO y LIZ SONIA MELIM TELES, sin ser abogado, transgrede el contenido de los artículos 159 y 166 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, se declara la Nulidad parcial del auto de admisión de fecha 18 de mayo de 2018, así como de las actuaciones subsiguientes, sólo en lo que referente a la admisión del recurso respecto de la SUCESIÓN JOSE ANTONIO VARELA GARCIA, conformada por los ciudadanos MARIA DEL ROSARIO LOPEZ DE VARELA y JUAN AURELIO VARELA LOPEZ.
Dada la decisión anterior, resulta inoficioso para este Tribunal emitir un pronunciamiento en torno a la cuestión previa contenida en el ordinal 5to del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

IV
DECISIÓN

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: INADMISIBLE el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad incoado por la SUCESIÓN JOSE ANTONIO VARELA GARCIA, conformada por los ciudadanos MARIA DEL ROSARIO LOPEZ DE VARELA y JUAN AURELIO VARELA LOPEZ, contra la Alcaldía del Municipio Autónomo Península de Macanao del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
SEGUNDO: se declara la Nulidad parcial del auto de admisión de fecha 18 de mayo de 2018, así como de las actuaciones subsiguientes, sólo en lo que referente a la admisión del recurso respecto la SUCESIÓN JOSE ANTONIO VARELA GARCIA, conformada por los ciudadanos MARIA DEL ROSARIO LOPEZ DE VARELA y JUAN AURELIO VARELA LOPEZ.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFIQUESE Y DÉJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en San Juan Bautista, 14 días del mes de agosto de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIA,

ABG. MARIA GABRIELA HERNANDEZ RUZ.
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ABG. NEILA MARTINEZ ROMERO.

En esta misma siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ABG. NEILA MARTINEZ ROMERO

Exp. N-1270-18
MGHR/nm.-