TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.- La Asunción, tres (3) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

207º y 158º

Vista la diligencia suscrita en fecha 02.11.2017 (f. 340) por el abogado JOSE GREGORIO COLMENARES DUQUE, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 139.676, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARISA KIVATINETZ, parte actora en el presente procedimiento mediante la cual DESISTE del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 11.10.2017 (f. 322 al 332) por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta; este Juzgado a los fines de proveer observa:
- En fecha 11.10.2017, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, dictó sentencia mediante la cual declaró inadmisible la demanda de simulación de venta y subsidiariamente la acción de nulidad de venta, incoada por la ciudadana MARISA KIVATINETZ contra la sociedad mercantil “HABITAT SOCIAL INTEGRAL HASOIN, C.A.,.
- En fecha 17.10.2017 (f. 333) el abogado JOSE GREGORIO COLMENARES DUQUE, en su carácter de autos, suscribió diligencia mediante la cual ejerció RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión anteriormente señalada.
- Mediante diligencia de fecha 02.11.2017 (f. 340) el abogado JOSE GREGORIO COLMENARES DUQUE, en su carácter de autos, expone lo siguiente: “…Desisto del Recurso de Apelación ejercido por esta representación Judicial…”
Ahora bien, se evidencia de los autos, específicamente de los folios 21 al 24 de este expediente, que la ciudadana MARISA KIVATINETZ DE WEINGARTEN, argentina, mayor de edad, con domicilio en la ciudad de Pasadena, estado de California de los Estados Unidos de América, titular del Pasaporte Argentino Nº 14998772N, otorgó poder debidamente autenticado en fecha 29 de septiembre de 2014, por el Notario Público Heung Ryong Ha, y apostillado de acuerdo a la Convención de La Haya en fecha 29 de septiembre de 2014, en la ciudad de Los Ángeles, estado de California, Estados Unidos de América, bajo el Nº 25459, a los profesionales del derecho JOSE GREGORIO DUQUE COLMENARES y ROBERTO CALVARESE WAGENKNECHT, titulares de las cédulas de identidad Nros. 18.490.646 y 6.977.525 respectivamente e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 139.676 y 41.900, respectivamente, confiriéndole entre sus facultades de forma expresa las siguientes: “…oponer y contestar cuestiones previas y reconvenciones, desistir, transigir, convenir, prometer en árbitros o arbitradores...”.
Establece el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil:
“El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiera facultad expresa.” (Negrillas del Tribunal).

Igualmente dispone el artículo 282 Eiusdem:

“Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiere interpuesto, pagará las costas si no hubiere pacto en contrario.”

De las normas antes transcritas se desprende que la ley procesal concede a la parte recurrente la posibilidad de desistir del recurso de apelación interpuesto y que dicha posibilidad debe otorgarse de forma expresa mediante el instrumento poder.

PUNTO PREVIO
Antes de entrar a pronunciarse al respecto de la homologación, se estima necesario puntualizar que el abogado JOSE GREGORIO DUQUE COLMENARES en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó conjuntamente con el escrito libelar –entre otros documentos– copia fotostática certificada por la secretaria del Juzgado de la Causa, del original del documento poder que fue otorgado a su favor y del abogado ROBERTO CALVARESE WAGENKNECHT por la ciudadana MARISA KIVATINETZ DE WEINGARTEN en los Estados Unidos de América, el cual a pesar de que fue notariado y apostillado, sus notas se encuentran escritas en inglés y no consta en los autos que las mismas hayan sido sometidas a su traducción al idioma oficial, conforme a las normas que a tal fin contempla el código adjetivo civil.
En tal sentido, con el propósito de conocer sobre la validez de dicho documento en los términos en que fue presentado, se estima necesario efectuar un análisis del contenido del artículo 157 del Código de Procedimiento Civil el cual establece las pautas que se deben seguir para que un mandato otorgado en el extranjero o ante autoridades extranjeras surta efectos en nuestro país, y mas aun, en el proceso judicial donde el mismo se pretende hacer valer, y al respecto se advierte que la Sala Constitucional en fecha 25.07.2012 dictó decisión identificada con el N° 1095 en el expediente N° 12-0369 en la cual se estableció:
“…En el presente caso, el abogado Zdenko Seligo Montero, quien se atribuyó la condición de “ apoderado judicial de los ciudadanos FÉLIX DEL CARMEN JIRÓN, APOLINAR ARAGÓN, JERÓNIMO ANÍBAL FLORÍAN (sic) CALDERÓN, REYNALDO DIONISIO GARCÍA GÓMEZ, FREDDY RUFINO MUÑOZ RÍVAS (sic) y otros, todos de nacionalidad nicaragüense” (destacado del escrito), es decir, de algunos de los solicitantes del exequátur de las sentencias sometidas a revisión constitucional, acompañó junto con su pretensión un documento otorgado ante un Notario Público de la ciudad de Managua de la República de Nicaragua, fechado el 10 de septiembre de 2011, en el que se lee: “ESCRITURA PÚBLICA NÚMERO TREINTA Y OCHO (38) SUSTITUCIÓN Y OTORGAMIENTO DE PODER GENERAL JUDICIAL (…) que por medio del presente instrumento SUSTITUYE los PODERES (sic) GENERAL JUDICIAL otorgados a, y presentados por la licenciada COROMOTO D’URSO MORALES (…) Se sustituye el poder otorgado a, y presentado en el proceso de Exequátur ante la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela bajo el expediente número 04-475 Y CONFIERE ESTE PODER GENERAL JUDICIAL, amplio, bastante y suficiente como en derecho corresponde a favor del licenciado ZDENKO DINMAEK SELIGO MONTERO, quien es abogado y del domicilio de la ciudad de Caracas (…) para que en su nombre y representación continúe con el proceso de Exequátur ante la sala (sic) civil (sic) del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela bajo el expediente número 04-475 (…) expediente número 04-641 (…) expediente número 04-641 (…) expediente número 04-642 (…)expediente número 04-673 (…) expediente número 04-673 (…) expediente número 04-674 (…)” , sin desprenderse del cuerpo de dicho documento que el mismo fuera sometido a las exigencias y formalidades establecidas en el artículo 157 del Código de Procedimiento Civil, para su validez, que establece:
“Artículo 157.- Si el poder se hubiere otorgado en país extranjero que haya suscrito el Protocolo sobre uniformidad del Régimen Legal de los PODEREs y la Convención Interamericana sobre Régimen Legal de PODEREs para ser utilizados en el extranjero, deberá llenar las formalidades establecidas en dichos instrumentos, en caso contrario, deberá tener las formalidades establecidas en las leyes del país de su otorgamiento. En ambos casos, el poder deberá estar legalizado por un magistrado del lugar o por otro funcionario público competente, y por el funcionario consular de Venezuela, o en defecto de éste, por el de una nación amiga. Caso de haberse otorgado en idioma extranjero, se lo traducirá al castellano por Intérprete Público en Venezuela.
Podrá también otorgarse el poder ante un agente del servicio exterior de la República en el país del otorgamiento, sujetándose a las formalidades establecidas en el presente Código.”.
De la copia certificada del poder que acompaña el abogado, se aprecia que el mismo fue otorgado el 10 de septiembre de 2011 ante un Notario Público de la ciudad de Managua de la República de Nicaragua, sin que conste la intervención de un funcionario consular de este país, ni presenta la Apostilla del Convenio de La Haya que regula la uniformidad del régimen legal de los PODEREs; en consecuencia, el mismo no reúne los requisitos de forma esenciales para su validez para ser utilizado ante los órganos jurisdiccionales de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, el cardinal 3 del referido artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, prevé la falta de representación como una causal de inadmisibilidad, en los siguientes términos:
“Artículo 133. Se declarará la inadmisión de la demanda:
(…omissis…)
3. Cuando sea manifiesta la falta de legitimidad o representación que se atribuya el o la demandante, o de quien actúe en su nombre, respectivamente.”
A este respecto, esta Sala en sentencia núm. 1.406 del 27 de julio de 2004 (caso: Nicolás Tarantino Ruiz), al referirse al requisito de la presentación del poder que otorga el carácter de representante judicial del solicitante de la revisión, asentó lo siguiente:
“(...) Se hace notar, además, que si bien es cierto que esta Sala ostenta esa facultad revisora, lo es también el hecho de que el abogado que intente la solicitud de revisión constitucional en su carácter de apoderado judicial de la parte que resulta afectada, debe acreditar, al momento de la interposición de su petición, esa condición de representante judicial. En otras palabras, debe acompañar un documento que permita aseverar que, ciertamente, tiene la facultad de actuar judicialmente y solicitar, en nombre de una persona determinada, la revisión de una decisión definitivamente firme.
Se colige, en efecto, si no existe un documento que evidencie esa representación judicial, podría decirse que esa circunstancia puede ser subsanada a través de otros mecanismos que permita esa verificación, como lo sería observar si en el expediente se encuentra otro medio de prueba que lo permita aseverar, pero ello no demuestra si, realmente, un ciudadano determinado le confirió a un abogado la posibilidad de que intentase en su nombre el recurso de revisión, dado que no se sabe, a ciencia cierta, cuáles fueron las facultades de representación que fueron encomendadas (…)”.
Por lo tanto, es posible concluir que como no consta en autos poder eficaz y suficiente conforme a nuestro ordenamiento jurídico, otorgado al abogado Zdenko Seligo Montero, que acredite su legitimidad para actuar en el presente procedimiento, resulta imperativo declarar la falta de legitimación de la accionante y, en consecuencia, la Sala estima que la solicitud de revisión planteada resulta igualmente inadmisible conforme a lo establecido en el cardinal 3 del artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; y así se decide. …”

Como se desprende de lo copiado con fundamento en el artículo 157 del Código de Procedimiento Civil para que el poder otorgado en el extranjero surta efectos en nuestro país se requiere en primer lugar que el mismo deberá cumplir con las formalidades contempladas en el Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes y la Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero; o en su defecto, deberá acogerse a las normas establecidas en el país donde se va a efectuar el otorgamiento. Deberá estar legalizado por un funcionario público competente y asimismo por el funcionario consular de Venezuela, o de una nación amiga, esto último para el caso de que en ese lugar no funcione Oficina Consular de Venezuela. Por último, se requiere que en caso de que el mandato se hubiese otorgado en idioma extranjero el mismo deberá ser traducido al idioma castellano por un intérprete público en Venezuela. En el caso estudiado por la Sala consta que se detectó que el mandato que se pretendía hacer valer no cumplía los extremos del artículo enunciado por cuanto no contenía ni la identificación del funcionario consular ante quien se pretendió darle autenticidad, ni con el sello de apostilla, y por ese motivo, la Sala estableció que el mismo no cumplía con los requisitos de forma esenciales para su validez para ser utilizado ante los órganos jurisdiccionales de la República Bolivariana de Venezuela.
En esa misma dirección, en fecha 28.10.2010 la Sala de Casación Civil en el expediente N° AA20-C-2010-000216 estableció lo siguiente:
“… Como se evidencia de la transcripción parcial de la sentencia recurrida, el juez superior consideró que Equipos del Centro C.A., a través de su representado, argumentó al inicio del proceso, que la labor de la empresa era de consignatario de la mercancía o empresa importadora, tal como se evidenciaba de Bill of Landing o Conocimiento de Embarque B/L No. 17AAPU07 de fecha 23 de julio de 2001, que según delata la formalizante dicho instrumento no está traducido al castellano, concluyendo que “...EQUIPOS DEL CENTRO, C.A... trajo como evidencia y así lo demuestra sólo su cualidad de consignataria de la mercancía, cualidad que señala en su contestación a la demanda...”. (Negritas de la Sala).
De manera que si la consignación del instrumento Bill of Landing (en idioma extranjero) tenía por objeto demostrar que Equipos del Centro C.A., era consignataria de la mercancía o empresa importadora, y en este sentido, la sentenciadora concluyó que Equipos del Centro C.A. demostró tal cualidad, desechando de plano la posibilidad que ejerciera también labores de descarga, apreció una prueba que no podía ser considerada legalmente, por carecer de una traducción al castellano, razón por la cual la presente denuncia debe prosperar en derecho. …”(subrayado propio de esta alzada)

Basado en lo anterior esta alzada advierte que el mandato al que antes se hizo referencia, es decir, el otorgado por la ciudadana MARISA KIVATINETZ DE WEINGARTEN a favor de los profesionales del derecho JOSE GREGORIO DUQUE COLMENARES y ROBERTO CALVARESE WAGENKNECHT, si bien consta que fue otorgado ante Notario Público y que mediante el mismo la poderdante otorgó poder judicial para que interpusieran la presente demanda así como para desistir, no se conoce ante qué autoridad se presentó y otorgó, si el mismo cumplió las formalidades y más aun, si se declaró autenticado, por cuanto solo se consignó el mandato, presuntamente otorgado por la mencionada ciudadana, ya que aparece una firma ilegible y el nombre que se corresponde con sus datos de identificación, a continuación de dicha firma, en el folio siguiente consta la apostilla que cursa al folio 22 en copia fotostática certificada por la secretaria del Tribunal de la Causa, la cual se encuentra traducida en varios idiomas entre ellos el español, sin embargo, aparecen varias notas todas en idioma extranjero, en inglés, lo cual conlleva a que esta alzada estipule como punto previo, a pesar de que el tribunal de instancia inadvirtió esa circunstancia al momento de emitir el auto apelado e inadmitir la demanda, que dicho mandato no cumple con los extremos contemplados en la norma invocada, ya que no sólo no se conoce ante que funcionario se otorgó el mandato, sino que el mismo fue declarado autenticado por un funcionario extranjero ante quien se presentó, y por ese motivo, se concluye que dicho documento no cumple con los requisitos de forma esenciales para su validez para ser utilizado ante los órganos jurisdiccionales de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.
Basado en lo anteriormente establecido, y por cuanto el pronunciamiento requerido a esta alzada se refiere al desistimiento del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 17.10.2017 por el abogado antes mencionado quien, como se dijo en el punto anterior, a pesar de que no ostenta la representación judicial que pretendió asignarse, ejerció la presente demanda, apeló de la sentencia pronunciada en primera instancia mediante la cual por otros motivos inadmitió la demanda, y ante esta alzada, desistió del recurso, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, lo autoriza y le imparte la debida HOMOLOGACIÓN y en ese sentido declara:
ÚNICO: CONSUMADO el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSE GREGORIO COLMENARES DUQUE en contra la sentencia dictada en fecha 11.10.2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
La Jueza Superior Temporal,

Dra. Jiam Salmen de Contreras

La Secretaria,

Abg. Cecilia Fagundez Paolino.

Exp. Nº 09194/17
JSDC/CFP/gms