TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
207° Y 158°
I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-
PARTE INTIMANTE: Sociedad mercantil DISJOGRECA, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 18-02-1994, bajo el N° 36, tomo II, representada por su Presidente ciudadano JOSE GREGORIO MALAVER RINCONES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.300.384 y de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE INTIMANTE: JOSE VICENTE SANTANA OSUNA, JOSE VICENTE SANTANA ROMERO y YELITZER MARGARITA MENDOZA GARCIA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 1.497, 58.906 y 61.856 respectivamente y de este domicilio.
PARTE INTIMADA: JUAN GERARDO AVENDAÑO ALBORNOZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.013.575, domiciliado en la calle Cubagua, casa N° 6, urbanización Nueva Esparta, sector Conuco Viejo, Municipio García de este Estado.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE INTIMADA: EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 65.848 y de este domicilio.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Suben las presentes actuaciones con motivo del recurso de apelación ejercido por el abogado JOSE VICENTE SANTANA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 04-04-2013 por el Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, en el juicio por COBRO DE BOLIVARES (INTIMACION) seguido por la sociedad mercantil DISJOGRECA, C.A, en contra del ciudadano JUAN GERARDO AVENDAÑO ALBORNOZ, recurso que fue oído en ambos efectos por auto de fecha 09-04-2013.
Las actuaciones fueron recibidas en esta alzada el 17-04-2013, y por auto dictado en fecha 29-04-2013 (f. 33 de la 2² pieza) se le dio entrada al asunto, se ordenó formar expediente y de conformidad con el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, se fijó un lapso de diez días de despacho para dictar sentencia.
En fecha 08-05-2013 (f. 34 al 37 de la 2ª pieza) presentó escrito ante esta alzada el abogado en ejercicio EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, apoderado judicial de la parte demandada.
Mediante oficio N° 2013-175 de fecha 06-05-2013 (f. 38 al 64 de la 2ª pieza) el tribunal de la causa remitió a esta alzada, las resultas del recurso de apelación correspondiente al presente expediente, la cual fue resuelta por esta alzada en fecha 18-04-2013.
Por auto de fecha 16-05-2013 (f. 65) este tribunal difirió la oportunidad para dictar sentencia conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante auto de fecha 23-11-2015 (f. 66 al 72) la jueza temporal de este Juzgado se abocó al conocimiento de la presente causa, y ordenó la notificación de las partes.
En la oportunidad legal correspondiente este tribunal no dictó sentencia, por lo que pasa hacerlo ahora en los términos que siguen:
III.- TRÁMITE DE INSTANCIA.-
Primera pieza
Se inició por ante el Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial demanda por COBRO DE BOLIVARES (INTIMACION), incoada por la sociedad mercantil DISJOGRECA, C.A, en contra del ciudadano JUAN GERARDO AVENDAÑO ALBORNOZ. (1 al 6).
Mediante diligencia de fecha 12-03-2012 (f. 7 al 16) el apoderado judicial de la parte intimante consignó los instrumentos fundamentales de la demanda.
La demanda fue admitida por auto de fecha 14-03-2012 (f. 17 y 18) ordenándose la intimación del demandado, ciudadano JUAN GERARDO AVENDAÑO ALBORNOZ, para que compareciera por ante ese Juzgado dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a que constara en autos su intimación, para que apercibido de ejecución cancelara o acreditara haber cancelado las cantidades de dinero que se le intiman.
En fecha 27-05-2012 (f. 19) suscribió diligencia el apoderado judicial de la parte intimante, por medio de la cual consignó las copias fotostáticas para la elaboración de la compulsa, y manifestó que puso a la orden del alguacil los medios necesarios para la práctica de la intimación, de cuya actuación dejó constancia el alguacil del tribunal de la causa en la diligencia suscrita por éste en fecha 27-03-2012 (f. 20).
Por auto de fecha 29-03-2012 (f. 21) el tribunal de la causa ordenó librar boleta de intimación a la parte demandada.
Mediante diligencia de fecha 26-04-2012 (f. 22 al 29) el alguacil del tribunal de la causa consignó sin firmar la boleta de intimación librada al ciudadano JUAN GERARDO AVENDAÑO ALBORNOZ, manifestando que le fue imposible localizarlo en la dirección indicada por la parte intimante.
En fecha 03-05-2012 (f. 30) suscribió diligencia el ciudadano JUAN GERARDO AVENDAÑO ALBORNOZ, parte intimada, asistido por el abogado en ejercicio EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, por medio de la cual se dio por intimado en la presente causa.
Mediante diligencia de fecha 15-05-2012 (f. 31 al 38) la parte intimada asistido de abogado, consignó escrito de oposición a la demanda, y en fecha 23-05-2012 (f. 39 y 40) esa misma representación judicial presentó escrito por medio del cual dio contestación a la demanda intimatoria.
En fecha 30-05-2012 (f. 41) presentó escrito la parte intimada, por medio del cual solicita al tribunal de la causa que informe al Tribunal Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, sobre la oposición realizada a la demanda de intimación presentada por la parte actora, a los fines de que se tenga en cuenta el procedimiento a seguir, en razón de la comisión que le fuera conferida a los fines de practicar la medida de embargo preventivo, decretada sobre bienes de su propiedad.
En fecha 31-05-2012 (f. 42 al 52) presentó escrito el apoderado judicial de la parte intimada, por medio del cual advirtió al tribunal que el escrito presentado por la parte intimada en fecha 15-05-2012 no contiene una oposición formal al contenido del decreto intimatorio, sino que se limita a realizar un rechazo general de la demanda, y por ello solicita que se declare firme el decreto intimatorio. Por auto de fecha 04-06-2012 (f. 53 al 55), el tribunal de la causa actuando conforme con los criterios jurisprudenciales que establecen que solo basta con que el intimado exprese su voluntad de oponerse a la intimación, declaró improcedente el anterior planteamiento.
Mediante diligencia suscrita en fecha 08-06-2012 (f. 56 y vto), el abogado JOSE VICENTE SANTANA ROMERO, actuando en su carácter de autos, sustituyó en la persona de la abogada YAMILETH ROJAS, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 95.460, el instrumento poder que le fuera conferido por el intimante.
En fecha 08-06-2012 (f. 57 al 62) presentó escrito de promoción de pruebas y anexos, el apoderado judicial de la parte intimante. Dichas pruebas fueron admitidas por el tribunal de la causa en esa misma fecha mediante auto que cursa a los folios 76 y 77, y en cuanto a la prueba de informes promovida, se ordenó oficiar lo conducente a las siguientes instituciones: a) Banco 100% Banco, Banco Bicentenario. En cuanto a la prueba de testigos y de reconocimiento de documentos, se ordenó oficiar a los Juzgados de Municipio de los estados Monagas, Sucre y Anzoátegui, y a los Juzgados de los Municipios Maneiro y Díaz de esta Circunscripción Judicial. Los oficios respectivos fueron librados en esa misma fecha y cursan a los folios 78 al 89.
En fecha 13-06-2012 (f. 90 al 92) presentó escrito el apoderado judicial de la parte intimada, por medio del cual se opuso a la evacuación de las pruebas de informes y a la prueba de testigos promovidas por la parte intimante, y en el mismo escrito promovió la prueba de experticia, y produjo el mérito favorable que se desprende del protesto realizado en fecha 23-02-2012 por la Notaría Segunda de Porlamar de este Estado.
Mediante diligencia suscrita en fecha 14-06-2012 (f. 93 y vto), el apoderado judicial de la parte intimante, se opuso a la admisión de la prueba de experticia promovida por la parte intimada por extemporánea e indeterminada, asimismo califica como extemporáneos los alegatos relacionados con la oposición a la evacuación de las pruebas promovidas por esa representación, por carecer dicha oposición de asidero jurídico y congruencia.
En fecha 14-06-2012 (f. 94) el tribunal de la causa dictó auto por medio del cual inadmitió la prueba de experticia promovida por la parte intimada, por cuanto la promovente no señaló los puntos sobre los cuales versaría la prueba solicitada.
Por auto de fecha 18-06-2012 (f. 97 al 99) se ordenó agregar al expediente el oficio N° 2012-197 de esa misma fecha, procedente de la Entidad Bancaria y Financiera 100% Banco.
Mediante diligencia suscrita en fecha 18-06-2012 (f. 100) el apoderado judicial de la parte intimada apeló del auto dictado por el tribunal de la causa en fecha 14-06-2012. Dicho recurso de apelación fue oído en un solo efecto, por auto emitido por el tribunal de la causa en fecha 19-06-2012 (f. 101).y en esa misma fecha se libró oficio a esta alzada por medio del cual se remiten las copias certificadas conducentes a los fines de resolver el recurso de apelación ejercido. (f. 102).
En fecha 20-06-2012 (f. 103) el tribunal de la causa dictó auto por medio del cual aclaró a las partes que el fallo definitivo sería dictado dentro de los diez (10) días siguientes a la constancia en autos de las resultas de las pruebas promovidas por la parte actora.
En fecha 20-06-2012 (f. 104 al 109) el tribunal de la causa dictó un auto complementario del auto de admisión de pruebas, por medio del cual ordenó remitir copia certificada de los cheques certificados para la evacuación de la prueba testimonial y de reconocimiento promovidas por la parte intimante, por cuanto las mismas no fueron remitidos en su oportunidad.
En fecha 29-06-2012 (f. 110 al 112) suscribió diligencia el apoderado judicial de la parte intimada, por medio de la cual solicitó al tribunal de la causa que requiriera al Tribunal del Municipio Díaz de esta Circunscripción Judicial, las resultas de la comisión que le fuera conferida a los fines de la evacuación de la testimonial del ciudadano ANTONIO ACOSTA.
Por auto de fecha 02-07-2012 (f. 112 al 121) el tribunal de la causa ordenó agregar a los autos comunicación de fecha 20-06-2012 emanada de la Entidad Bancaria y Financiera 100% Banco.
En fecha 10-07-2012 (f. 123 al 128) el tribunal de la causa dictó auto por medio del cual ordenó oficiar a los Juzgados de los Municipios Díaz y Maneiro de esta Circunscripción Judicial, así como a los Juzgados de los Municipios Maturín de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, Sucre y Cruz Salmerón Acosta de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, y al Juzgado del Municipio Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, a los fines de informarles los días de despacho transcurridos en ese tribunal desde la fecha de inicio del lapso de promoción y evacuación de pruebas, hasta la fecha en que fueron libradas las comisiones respectivas a dichos Juzgados a los fines de la evacuación de las pruebas promovidas por la parte actora y admitidas por el tribunal de la causa en su oportunidad legal.
En fecha 12-07-2012 (f. 129 al 142) el tribunal de la causa dictó auto por medio del cual ordenó agregar al expediente las resultas de la comisión que le fuera conferida al Juzgado del Municipio Díaz de esta Circunscripción Judicial, y en fecha 25-07-2012 (f. 143 al 153) se ordenó agregar las resultas de la comisión conferida al Juzgado del Municipio Maneiro de esta misma Circunscripción Judicial.
Por auto dictado en fecha 30-07-2012 (f. 154 al 170) se ordenó agregar al expediente oficio N° 598-2012 de fecha 18-07-2012, procedente del Juzgado Segundo del Municipio Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en fecha 09-08-2012 (f. 171 al 178) se agregó el oficio N° 2.910-6807 de fecha 17-07-2012, procedente del Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, y el 03-10-2012 (f. 179 al 189) se ordenó agregar las resultas de la comisión que le fuera conferida al Juzgado de los Municipios Sucre y Salmerón Acosta del primer Circuito Judicial del estado Sucre.
Mediante diligencia suscrita en fecha 08-11-2012 (f. 190) el apoderado judicial de la parte demandada solicitó al tribunal de la causa que ratificara el oficio dirigido al Banco Bicentenario, a los fines de que se pueda proceder a dictar la sentencia definitiva en el presente proceso. El anterior pedimento fue acordado por el tribunal de la causa mediante auto dictado el 12-11-2012 (f. 191 y 192).
En fecha 28-02-2013 (f. 193) el apoderado judicial de la parte intimada solicitó copias certificadas de los oficios librado al Banco Bicentenario, y dichas copias le fueron proveídas mediante auto dictado en fecha 04-03-2013 (f. 194).
Por auto dictado en fecha 04-03-2013 (f. 195 y 196) el tribunal de la causa ordenó ratificar los oficios librados al Banco Bicentenario.
Segunda pieza
Por auto de fecha 18-03-2013 (f. 2 al 15) se ordenó agregar al expediente el oficio N° OCJ-0751/2013, procedente del Banco Bicentenario, Banco Universal.
En fecha 04-04-2013 (f. 16 al 26) el tribunal de la causa dictó el fallo definitivo.
Por auto de fecha 04-04-2016 (f. 27 y 28) el tribunal de la causa a los fines de dar cumplimiento con lo ordenado en el particular SEXTO del dispositivo del fallo dictado en esa misma fecha, acordó levantar y dejar sin efecto la medida preventiva de embargo decretada por ese tribunal en fecha 14-03-2012, y a tales efectos ordenó oficiar lo conducente a la Depositaria Judicial del Caribe, C.A.
Mediante diligencia suscrita en fecha 08-04-2013 (f. 29) el apoderado judicial de la parte actora, apeló de la sentencia definitiva dictada en el presente procedimiento, y por auto emitido el 09-04-2013 (f. 30 y 31) el tribunal oyó en ambos efectos el recurso y ordenó la remisión del expediente a esta alzada, a los fines de que conozca de la apelación interpuesta.
CUADERNO DE MEDIDAS
Al folio 1 y vto consta auto dictado en fecha 14-03-2012 por el tribunal de la causa por medio del cual se aperturó el cuaderno y se decretó medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad del demandado, hasta cubrir la cantidad de CIENTO TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CATORCE BOLIVARES CON DOS CENTIMOS (Bs. 138.314,02), que comprende el doble de la cantidad demandada, y se ordenó librar exhorto y oficio al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial. (f. 2 y 3).
Por auto de fecha 01-11-2012 (f. 4 al 44) el tribunal de la causa ordenó agregar al expediente, el oficio N° 282-12 de fecha 18-10-2012 procedente del Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, por medio del cual remitió comisión sin cumplir por falta de impulso procesal.
IV.-PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES
PRUEBAS DE LA PARTE INTIMANTE
Con el libelo de la demanda
1) A los folios 11 al 15 original de documento contentivo de protesto de cheque levantado en fecha 24-02-2012 por la Notaría Pública Segunda de Porlamar del estado Nueva Esparta, de la cual se extrae:
- que en fecha 23-02-2011 el abogado JOSE VICENTE SANTANA ROMERO, actuando en su carácter de apoderado de la sociedad mercantil DISJOGRECA, C.A, presentó solicitud de levantamiento de protesto de los cheques Nos 30710017, 39460043 y 59290024 librados el primero el día 02-01-2012, por un monto de Bs. 15.291,80, el segundo en fecha 16-01-2012 por un monto de Bs. 23.000,00, y el tercero en fecha 12-02-2012 por un monto de Bs. 22.930,00, todos girados contra la cuenta N° 01750151890071161268 correspondiente al Banco Bicentenario, agencia Juan Griego en el Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, y a favor de la empresa intimante, en virtud que dichos instrumentos cambiarios se presentados al cobro y fueron devueltos con la mención de “sin efectivo para su compensación”.
- que en fecha 24-02-2012 se trasladó y constituyó el Notario en la sede del Banco Bicentenario, agencia Juan Griego, a los fines de levantar el protesto de los cheques anteriormente descritos, los cuales le fueron puestos de manifiesto a la ciudadana IVANOVIS FERNANDEZ, en su carácter de Sub-Gerente de la referida Entidad Bancaria, quien verificó que los referidos cheques corresponden a la cuenta corriente N° 0175-0151-89-0071161268.
- que se dejó constancia que para el momento de la presentación de los cheques la referida cuenta se encontraba cancelada, y que el titular de la misma es el ciudadano JUAN GERARDO AVENDAÑO ALBORNOZ, titular de la cédula de identidad N° 8.013.575.
La anterior prueba documental se refiere a un instrumento público notariado, el cual se valora conforme al artículo 1.359 del Código Civil para demostrar que los cheques arriba descritos, no disponían de fondos al momento en que fueron presentados al cobro y que la cuenta bancaria contra la cual fueron girados los mismos, perteneciente al hoy intimado, se encontraba cancelada para el momento del levantamiento del protesto. Y así se establece.-
2) Al folio 16 y vto, copias certificadas de tres (3) cheques girados en contra de la cuenta N° 0175-0151-89-0071161268 del Banco Bicentenario, a la orden de la empresa DISJOGRECA, C.A, el primero identificado con el N° 30710017, emitido en fecha 02-01-2012 por un monto de Bs. 15.291,80, el segundo identificado con el N° 39460043 emitido en fecha 16-01-2012 por un monto de Bs. 23.000,00, y el tercero identificado con el N° 59290024 emitido en fecha 12-02-2012 por un monto de Bs. 22.930,18, al reverso de los anteriores instrumentos se observa una nota ilegible. Se observa que los instrumentos cambiarios antes analizados fueron desconocidos en su contenido y firma por la parte demandada. Luego en la etapa probatoria el demandante insistió en hacerlos valer, y a los fines de demostrar su autenticidad promovió la prueba testimonial de los ciudadanos MAIRA RANGEL, NIVIA LAROCHE, JAIME BELTRAN, CARMEN MULLER, SCHLAYNKER JOHANN y ANTONIO RAMON ACOSTA NUÑEZ, los cuales no comparecieron a rendir su declaración en la oportunidad correspondiente. En consecuencia esta alzada le niega valor probatorio a los referidos instrumentos, por cuanto la parte que los produjo, en este caso el intimante, no logró demostrar la autenticidad de los mismos. Y así se decide.-
3) A los folios 63 al 69, copias fotostáticas de documento contentivo de protesto de cheque levantado en fecha 24-02-2012 por la Notaría Pública Segunda de Porlamar del estado Nueva Esparta. Estos instrumentos fueron analizados y valorados previamente, por lo cual esta alzada considera inoficioso someterlo nuevamente a revisión. Y así se decide.-
4) A los folios 70 al 75, copias fotostáticas de documento contentivo de protesto de cheque levantado en fecha 24-02-2012 por la Notaría Pública Segunda de Porlamar del estado Nueva Esparta, de la cual se extrae:
- que en fecha 23-02-2011 el abogado JOSE VICENTE SANTANA ROMERO, actuando en su carácter de apoderado de la sociedad mercantil DISJOGRECA, C.A, presentó solicitud de levantamiento de protesto del cheque N°. 44-00793837 librado el 07-02-2012 por un monto de Bs. 19.947,20, girado contra la cuenta N° 0156-0011-05-0000109835 de la Entidad Financiera 100% Banco, agencia Sambil Margarita, en virtud que dicho instrumento cambiario fue presentado para su al cobro en fecha 07-02-2012, y fue devuelto con la mención de “fondos insuficiente”.
- que en fecha 24-02-2012 se trasladó y constituyó el Notario en la sede del Banco Comercial 100% Banco, agencia ubicada en el Centro Comercial Sambil, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, a los fines de levantar el protesto del referido cheque, el cual le fue puesto de manifiesto al ciudadano RENE MAURICIO SULBARAN RIGUAL, en su carácter de Gerente de la referida Entidad Bancaria, el cual dejó constancia que para el momento de la fecha de emisión y para esa fecha, el cheque presentado no contaba con fondos suficientes para su cancelación, asimismo se dejó constancia que el titular de la cuenta es el ciudadano JUAN GERARDO AVENDAÑO. El anterior instrumento emanado de la Notaría Pública Segunda de Porlamar del estado Nueva Esparta se le asigna valor probatorio conforme al artículo 1.357 del Código Civil solo para demostrar el acto jurídico que fue realizado por el funcionario Público competente. Y así se decide.-
5) PRUEBA DE INFORMES
a) A los folios 98 y 99 de la 1ª pieza, comunicación de fecha 18-06-2012, emanada de 100% Banco, Banco Comercial, dirigido al tribunal de la causa dando respuesta al oficio N° 201-197 por medio del cual se le solicitó que informara sobre los siguientes particulares: 1) Nombre del titular de la cuenta corriente N° 01560011050000109835, 2) Si contra la referida cuenta se libró el cheque N° 44-00793837, de 07-02-2012 por un monto de Bs. 19.947,20; 3) Datos del beneficiario del referido cheque, 4) Si el mismo fue devuelto y los motivos y 5) el estatus de la cuenta en la actualidad: Al respecto se suministró la siguiente información: que el titular de la cuenta corriente N° 01560011050000109835, es el Sr. JUAN GERARDO AVENDAÑO, que en el historial de ese Banco no aparece presentado cheque con el N° 44-00793837; que no puede dar respuesta a la pregunta N° 3, por cuanto dicho cheque no fue presentado y no sabe los datos del beneficiario; que en cuanto a la pregunta N° 4, se abstuvo de responderla en virtud que dicho cheque no fue presentado, y con respecto a la pregunta N° 5, señaló que el estatus de dicha cuenta en la actualidad es que la misma se encontraba activa para esa fecha. El contenido del anterior oficio fue complementado por la referida Entidad Bancaria mediante comunicación de fecha 20-06-2012, cursante a los folios 113 al 115, mediante la cual informó lo que sigue: que si bien en el historial de dicha cuenta no aparece reflejado como pagado o devuelto el cheque identificado con el N° 44-00793837, y emitido en la fecha y por el monto indicado, señala que sin embargo el 23-02-2012, se presentó la Notaría Segunda de Porlamar por ante esa agencia del Centro Comercial Sambil, con el objeto de levantar un protesto del cheque antes señalado, y que es en virtud de ese acto que tuvo a la vista el mencionado cheque, y que puede hacer constar que fue emitido en fecha 07-02-2012 por un monto de Bs. 19.947,20; que de acuerdo al protesto levantado por ante esa Oficina, puede hacer constar que ese cheque fue emitido a nombre de DISJOGRECA; que tal y como manifestó en la comunicación anterior, dicho cheque nunca fue presentado para su cobro y no se encuentra reflejado en el historial de la cuenta como “cheque devuelto”, y que al momento de efectuar el levantamiento del protesto, pudo verificar que el mismo había sido devuelto por el Banco de Venezuela y sellado al ser depositado por el beneficiario en esa entidad financiera para que fuese presentado por taquilla, que esto último nunca se hizo, y no aparece reflejado en el historial de la cuenta. Señala además, que al momento que es levantado el protesto por ante esa oficina, se hizo constar en dicho levantamiento la insuficiencia de fondos para cubrir el monto del cheque, tanto para la fecha de emisión como para la fecha en la cual fue levantado el protesto, finalmente indica, que dicha cuenta se encontraba activa en ese momento y hora. Esta prueba se valora de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil solo para acreditar las circunstancias antes señaladas. Y así se establece.-
b) A los folios 3 al 14 de la 2² pieza, comunicación de fecha 04-03-2013 emanada del Banco Bicentenario, dirigida al tribunal de la causa, dando respuesta al oficio N° 2012-402 por medio del cual se le solicitó que informara sobre los siguientes particulares: 1) Nombre del titular de la cuenta corriente N° 01750151890071161268 2) Si contra la referida cuenta se libraron los cheques Nos. 30710017 de fecha 02-01-2012 por Bs. 15.291,80, 39460043 librado en fecha 16-01-2012 por Bs. 23.000,00 y N° 59290024, librado en fecha 12-02-2012 por Bs. 22.930,10. 3) Nombre del beneficiario de los referidos cheques, 4) Si los mismos fueron devueltos y los motivos, 5) El estatus de la cuenta en la actualidad y el motivo. Al respecto se suministró la siguiente información: que la cuenta N° 0175051890071161268 está a nombre de AVENDAÑO ALBORNOZ, JUAN, cédula de identidad N° 8.013.575, que dicha cuenta se encuentra cancelada, y sin movimientos bancarios para el año 2012, y anexan movimiento bancario del año 2011 de la referida cuenta. Esta prueba se valora de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil solo para acreditar las circunstancias antes señaladas. Y así se establece.-
6) PRUEBA TESTIMONIAL:
Se observa que en la etapa probatoria la parte intimante promovió las testimoniales de los ciudadanos MAIRA RANGEL, NIVIA LAROCHE, JAIME BELTRAN, CARMEN MULLER, SCHLAYNKER JOHANN y ANTONIO RAMON ACOSTA NUÑEZ, las cuales fueron admitidas y se comisionó a los Juzgados Segundo del Municipio Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, a los Juzgados de los Municipios Díaz y Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, y al Juzgado de los Municipios Sucre y Salmerón Acosta del Primer Circuito Judicial del estado Sucre para su evacuación, pero en la oportunidad señalada los testigos no comparecieron a rendir su declaración, tal como emerge de las resultas de las referidas comisiones cursantes a los folios f. 129 al 142, f. 143 al 153, f. 154 al 170, f. 171 al 178, y f. 179 al 189, de la 1ª pieza del presente expediente. Y así se declara.-
IV.- LA SENTENCIA APELADA.-
La sentencia apelada fue dictada por el tribunal de la causa en fecha 04-04-2013 (f. 16 al 26) y es del tenor siguiente:
“...En el presente caso, se persigue el pago de unos instrumentos financieros (cheques), los cuales fueron desconocidos por la parte demandada.
Ahora bien, la Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 354 de fecha 8 de Noviembre 2001, caso: Bluefield Corporation C.A., c/ Inversiones Veneblue C.A, expediente Nº 596, señalo: (...).
El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil dispone: (...).
Así las cosas, al analizar los hechos y las pruebas promovidas, desconocidos los instrumentos fundamentales en los que la parte actora sostiene su pretensión, y no probando el mismo su autenticidad, resulta forzoso declarar Improcedente la Acción de Cobro de Bolívares (Vía Intimación) incoada. Y así se decide.
DISPOSITIVA
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, la demanda por Cobro de Bolívares incoada por DISJOGRECA C.A, Sociedad Mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 18-02-1994, bajo el Nº 36, Tomo II, contra el ciudadano JUAN GERARDO AVENDAÑO ALBORNOZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.013.575.
SEGUNDO: SIN LUGAR, el pago de la cantidad de SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTIUN MIL BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 61.221,90).
TERCERO: SIN LUGAR, el pago de los intereses producidos por los instrumentos cambiarios acompañados al libelo de la demanda, desde la fecha de su presentación al cobro, 02-01-2012, 15-01-2012 y 12-02-2012, hasta sentencia que ponga fon (sic) al juicio, calculados a la tasa del cinco por ciento (5%), los cuáles se calculan en la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES (Bs. 251,00).
CUARTO: SIN LUGAR, de los honorarios profesionales calculados en un veinticinco por ciento (25%) del monto de la deuda, es decir la cantidad de QUINCE MIL TRESCIENTOS CINCO BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 15.305,47).
QUINTO: Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
SEXTO: Se levanta y se deja sin efecto la MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, decretada en fecha 14-03-2012, y practicada por el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García; Maneiro; Villalba, Tubores y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 20-03-2012. (...).

V.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-
ARGUMENTOS DE LAS PARTES:
Como fundamento de la acción de COBRO DE BOLIVARES, el abogado JOSE VICENTE SANTANA ROMERO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil DISJOGRECA, C.A, sostuvo en el libelo de la demanda lo que se transcribe a continuación:
- que su representada es beneficiaria de tres (3) cheques: el primero identificado con el N° 30710017 librado el día 02-01-2012, por un monto de Bs. 15.291,80, el segundo con el N° 39460043 librado el día 16-01-2012 por un monto de Bs. 23.000,00, y el tercero con el N° 59290024 librado el 12-02-2012 por un mono de Bs. 22.930,10, girados en contra de la cuenta corriente N° 01750151890071161268 del Banco Bicentenario, agencia Juan Griego, dando un total de Bs. 61.221,90, los cuales fueron librados por el ciudadano JUAN GERARDO AVENDAÑO ALBORNOZ, y que dichos cheques debían ser pagados al presentarse al cobro por ante el respectivo Banco.
- que es el caso, que presentados al cobro dichos efectos de comercio, los mismos fueron devueltos, tal como se evidencia de la nota denominada “POR CHEQUES DEVUELTOS DE OTROS BANCOS” y que en razón de ello se procedió a dejar constancia de las razones por las cuales no se pagaron dichos cheques mediante protesto, el cual fue practicado por la Notaría Pública Segunda de Porlamar en fecha 23-02-2012, anotado bajo el N° 27, tomo 23 de los Libros respectivos. el cual se acompaña, y en el cual se dejó constancia que el funcionario del Banco que fue notificado expuso: “los cheques no fueron pagados en el momento de su presentación por no poseer fondos suficientes para el momento de su cobro y para la fecha de hoy no cuenta con fondos suficientes para la cancelación...”, que dicho funcionario también dejó constancia “ que la cuenta está a nombre del ciudadano JUAN GERARDO AVENDAÑO ALBORNOZ, con cédula de identidad N° 8.013.575, siendo la única firma autorizada para emitir cheque”. - que fundamenta la acción en los artículos 491, 124 y 456 del Código de Comercio, y los artículos 640, 646 y 648 del Código de Procedimiento Civil,.
- que pese haber realizado en innumerables ocasiones las gestiones pertinentes al cobro de los mencionados cheques, todas ellas resultaron infructuosas y es por lo que demanda al Sr. JUAN GERARDO AVENDAÑO ALBORNOZ, para que pague a su endosante, o de no hacerlo sea condenado por el tribunal a pagar las siguientes cantidades:
PRIMERO: Sesenta y un mil doscientos veintiún bolívares con noventa céntimos (Bs. 61.221,90). SEGUNDO: Los intereses producidos por los instrumentos cambiarios acompañados al libelo, desde la fecha de su presentación al cobro (02-01-2012, 16-01-2012 y 12-02-2012) hasta la sentencia que ponga fin al juicio, calculadas a la tasa del cinco por ciento (5%), los cuales calculan en la suma de Bs. 251,00), monto que solicita sea ajustado al momento de la sentencia definitiva a través de una experticia complementaria del fallo. TERCERO: Los honorarios profesionales calculados al 25% del monto de la deuda, es decir, la cantidad de Bs. 15.305,47. CUARTO: Las costas del presente procedimiento, y QUINTO: La indexación monetaria para el momento en que se produzca la sentencia definitiva, la cual solicita sea calculada a través de una experticia complementaria del fallo.
- finalmente estimó la demanda en la suma de Bs. 68.000,00.
PARTE INTIMADA
Se observa que en fecha 23-05-2012, el intimado ciudadano JUAN GERARDO AVENDAÑO ALBORNOZ, parte intimada debidamente asistido por el abogado en ejercicio EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, consignó escrito por medio del cual dio contestación al fondo de la demanda, argumentando lo que se copia a continuación:
- que rechaza, niega y contradice que haya firmado los cheques N° 30710017 librado en fecha 02-01-2012, por un monto de Bs. 15.291,80, el librado en fecha 16-01-2012 por un monto e Bs. 23.000,00, y el N° 59290024 librado el 12-02-2012 por un mono de Bs. 22.930,10, pertenecientes a la cuenta corriente N° 01750151890071161268 del Banco Bicentenario, en beneficio de DISJOGRECA, C.A.
- que rechaza, niega y contradice que él JUAN GERARDO AVENDAÑO ALBORNOZ, le adeude a la empresa DISJOGRECA, C.A, la cantidad de SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 61.221,90).
- que solicita que la demanda de intimación sea declarada sin lugar y que la parte actora sea condenada en costas.
PROCEDENCIA DE LA DEMANDA
PROCEDIMIENTO MONITORIO
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00046, del 27 de febrero de 2007, dictada en el Expediente N° 000596, estableció con respeto al procedimiento por intimación previsto en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, que este es un procedimiento especial por el cual se busca obtener prontamente la creación del título ejecutivo, mediante la inversión del contradictorio, la cual se produce si el demandado se opone y formaliza la misma, dando con ello origen a la apertura al conocimiento del juicio a través del procedimiento ordinario.
Señala asimismo la Sala en el aludido fallo que una vez que el juez de la cognición verifique el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, decretará la intimación del demandado, consistente de una orden de pago dirigida al accionado, la cual debe contener todos los elementos necesarios para convertirse en su oportunidad en un título ejecutivo, de esta manera, una vez notificado el referido decreto se abre un lapso de diez días en el cual se pueden presentar dos situaciones referidas a la oposición, conforme a lo establecido en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, a saber:
(...) Una en la que el deudor puede hacer oposición dentro del plazo de diez días, caso en el cual, se deja sin efecto el decreto de intimación y se procede a continuar el juicio por los trámites del procedimiento ordinario.
Otra, cuando el deudor no hiciere oposición al decreto de intimación, con lo cual el decreto intimatorio adquiere fuerza ejecutiva, pasando a ser definitivo e irrevocable, procediéndose como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, por lo que se llevará a cabo su inmediata ejecución...’.

Basado en lo anterior, y estudiadas las pruebas aportadas consta que los documentos fundamentales de la demanda de cobro de bolívares instaurada por la sociedad mercantil DISJOGRECA, C.A, en contra del ciudadano JUAN GERARDO AVENDAÑO ALBORNOZ, se sustentan en tres (3) cheques, el primero identificado con el N° 30710017 librado el día 02-01-2012, por un monto de Bs. 15.291,80, el segundo con el N° 39460043 librado el día 16-01-2012 por un monto de Bs. 23.000,00, y el tercero identificado con el N° 59290024 librado el 12-02-2012 por un monto de Bs. 22.930,10, girados en contra de la cuenta corriente N° 01750151890071161268 del Banco Bicentenario, agencia Juan Griego, cuyo contenido y firma fue desconocido por la parte demandada quien en su escrito de contestación de la demanda manifestó lo siguiente:
“...rechazo, niego y contradigo que haya firmado los cheques N° 30710017 librado en fecha 02 de enero de 2012, por un monto de Bs. 15.291,80, el N° 39460043 librado en fecha 16 de enero de 2012 por un monto de Bs. 23.000,00, y N° 59290024 librado el 12 de febrero de 2012 por un monto de Bs. 22.930,10, pertenecientes a la cuenta corriente N° 01750151890071161268 del Banco Bicentenario, en beneficio de DISJOGRECA, C.A.
“... rechazo, niego y contradigo que yo, JUAN GERARDO AVENDAÑO ALBORNOZ, le adeude a la empresa DISJOGRECA, C.A, la cantidad de SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 61.221,90).

Del mismo modo se extrae que la parte presentante de dichos documentos, la parte demandante, en su oportunidad esto es en la etapa probatoria, no cumplió con la carga procesal que le impone el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil a fin de enervar el desconocimiento efectuado, e insistir en la validez del mismo, ya que no insistió, ni mucho menos promovió pruebas tendentes a demostrar la autenticidad de dichos instrumentos, como lo es el cotejo o la prueba testimonial de ser imposible hacer el cotejo, a fin de comprobar que contrario a lo expresado por el demandado, los cuestionados instrumentos si contienen su firma y por ende que la obligación cambiaria que se pretende hacer cumplir es cierta.
De lo señalado queda claro que no se probó la validez de los documentos sobre los cuales se sustenta la demanda, como lo son los cheques Nos 30710017, 39460043 y 59290024 librados en fechas 02-01-2012, 16-01-2012 y 12-02-2012 por los siguientes montos: Bs. 15.291,80, Bs. 23.000,00, y Bs. 22.930,10, girados en contra de la cuenta corriente N° 01750151890071161268 del Banco Bicentenario, por lo cual a pesar de que se efectuó el protesto y quedó constancia según la información suministrada tanto por la Notaría Segunda de Porlamar de este Estado, quien se trasladó y constituyó el día 24 de febrero de 2012 en la sede del Banco Bicentenario, agencia Juan Griego, Municipio Marcano de este Estado, y levantó el acta correspondiente dejando constancia de que al momentos de la presentación al cobro de los instrumentos cambiarios arriba descritos, la cuenta estaba cancelada, así como de la prueba de informes mediante la cual la institución bancaria Banco Bicentenario, expresó en su comunicación de fecha 4 de marzo de 2013 que la cuenta bancaria identificada con el N° 0175051890071161268 se encontraba cancelada, y sin movimientos bancarios para el año 2012.
Bajo tales consideraciones, recopilando lo señalado antecedentemente se tiene que los documentos fundamentales de la presente demanda monitoria, o sea los cheques N° 30710017 librado el día 02-01-2012, por un monto de Bs. 15.291,80, el segundo con el N° 39460043 librado el día 16-01-2012 por un monto de Bs. 23.000,00, y el tercero identificado con el N° 59290024 librado el 12-02-2012 por un monto de Bs. 22.930,10, librados contra la cuenta corriente N° 01750151890071161268 del Banco Bicentenario, cuyo titular es el hoy demandado fueron desconocidos, sin que su presentante, la parte demandante cumpliera con la carga procesal de comprobar su autenticidad y certeza de las firmas que los contienen, e insistiera en hacerlos valer, y que además, los resultados que arroja el protesto efectuado por el Notario Público en fecha 24-02-2012 revelan que la cuenta 0175051890071161268 se encontraba cancelada, y sin movimientos bancarios para el año 2012, es inexorable concluir que en este asunto no existe certeza de que la firma extendida en dichos instrumentos sea la del demandado, y que por ende, la obligación que se reclama sea líquida y exigible, y por ello, en aplicación del principio in dubio pro reo contemplado en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella...” y que en caso de duda, “sentenciarán a favor del demandado...” y del artículo 14 del Código de Procedimiento Civil el cual contempla que el juez debe limitar su resolución a lo alegado y probado en autos, se estima que ante la ausencia de pruebas que permitan a esta sentenciadora dar por demostrados los hechos alegados por la parte demandante en su escrito libelar, resulta forzoso para esta alzada desestimar la demanda, así como lo hizo el tribunal de la causa en el fallo objeto del presente recurso ordinario de apelación. Y así se decide.
IV DISPOSITIVA
En fuerza de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSE VICENTE SANTANA ROMERO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada el 04-04-2013 por el Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia apelada dictada el 04-04-2013 por el referido Juzgado.
TERCERO: SE CONDENA EN COSTAS del recurso a la parte apelante por disposición expresa del artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: NOTIFIQUESE a las partes la presente decisión por haberse dictado fuera del lapso establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia. Remítase el expediente al tribunal de origen en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TEMPORAL,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ PAOLINO
Exp. N° 08404/13
JSDC/CFP/lmv.
Definitiva
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previo el cumplimiento de todas las formalidades de ley. Conste,

LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ PAOLINO