TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA
La Asunción, 26 de mayo de 2017
206º y 158º
CASO PRINCIPAL : OP04-D-2016-000292
CASO : OP04-R-2017-000278

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTESp

ADOLESCENTE IMPUTADO: J.A.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

RECURRENTE: Abg. CARLOS LUIS MOYA, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor del adolescente J.A.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. ROANNY FINA, Fiscal Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

DELITO: USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en concordancia con el artículo 5 numeral 5 ejusdem.

MOTIVO: Recurso de apelación de auto, interpuesto por el Abg. CARLOS LUIS MOYA, en su carácter de defensor del adolescente J.A.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 12 de abril de 2017 y fundamentada en fecha 13 de abril de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional decretó detención preventiva de conformidad con lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 242 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, (según el a quo), al adolescente de marras. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

PUNTO PREVIO

Este Tribunal Colegiado observa del computo practicado por la secretaria del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, el cual cursa inserto en el folio (29) del presente recurso, que la misma dejó constancia del día transcurrido desde el 12 de abril de 2017, fecha en la cual se realizó la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, hasta el 17 de abril de 2017, fecha en la cual, el Abg. CARLOS LUIS MOYA, en su carácter de defensor del adolescente J.A.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), interpuso su escrito de apelación; sin embargo lo ajustado a derecho es computar los días íntegramente transcurridos desde la publicación del fallo en extenso, es decir desde el 13 de abril de 2017 (exclusive), hasta la respectiva interposición, valga señalar hasta el 17 de abril de 2017 (inclusive).

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Ahora bien, el presente recurso de apelación de auto se interpondrá, tramitará y resolverá conforme lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal, ello a tenor de lo previsto en los artículos 537 y 613 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
“Artículo 537. Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.
En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.”
“Artículo 613. La apelación, casación y la revisión se interpondrán, tramitarán y resolverán conforme lo dispone el Código Orgánico Procesal penal; procederán por los motivos y tendrán los efectos allí previstos.”

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 12 de abril de 2017 y fundamentada en fecha 13 de abril de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante decisión dictada en fecha 12 de abril de 2017, dictaminó lo siguiente:
“…ESTE TRIBUNAL oída a las partes presente y de los elementos de convicción procesal traídos por la representante del Ministerio Publico, del acta policial se observa que el adolescente J.A.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien fue detenido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 71, destacamento de comando rurales N° 719, primera compañía, comando de boca de río, en virtud que el día de hoy 09 de agosto, siendo las 09:50 horas de la noche, cuando haciendo labores de patrullaje por la calle principal de robledal cuando se avisto a un ciudadano en una actitud sospoecho0sa tratando de oculta algo en su ropa y se le dio la voz de alto y se le procedió a realizar el chequeo corporal encontrándosele un fascimil de color negro. Aunado a los elementos de convicción que presenta el Ministerio Publico: 1.- Acta Policial N° 0305 de fecha 10 de agosto de 2016, 2.- Reconocimiento Legal de fecha 10 de Agosto de 2016. 3.- Inspección Técnica, de fecha 10 de agosto de 2016., de las actas procesales se desprende que no hay suficientes elementos de convicción procesal que hagan estimar a esta jugadora que el adolescente J.A.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) sea autor o participe del hecho hoy imputado por la representante del Ministerio Publico, ya que no existen testigo alguno que corroboren lo dicho por los funcionarios en el acta de detención del adolescente, por lo que en consecuencia se decreta la LIBERTAD del adolescente J.A.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de conformidad con lo previsto en el artículo 49 y 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela conforme a lo solicitado por la defensa publica penal. Así mismo, deberá continuarse la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como lo solicitó la Fiscal del Ministerio Público en este acto y el defensor publico, en consecuencia se acuerda la Libertad del adolescente. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. En consecuencia, ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como lo solicitó la Fiscal del Ministerio Público en este acto y el defensor publico. SEGUNDO: El Tribunal decreta la LIBERTAD del adolescente de conformidad con lo previsto en el artículo 49 y 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Líbrese Boletas de Libertad. ASI SE DECIDE.- Siendo las 04:00 horas y minutos de la tarde, este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. Cúmplase…” (Cursivas de esta Alzada)
Asimismo, en fecha 13 de abril de 2017, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente, fundamentó la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, proferida en fecha 12 de abril de 2017, en los siguientes términos:
“…Es así como se señala , que el procedimiento estatuido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, se encuentra regido asimismo, por las normas y principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 537, y 90,de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, toda vez que se aplica de carácter supletorio, otorgando las mismas garantías sustantivas, y procesales que los adultos, sometidos al proceso penal ordinario; ello se colige de los artículos que se detallan a continuación:
“Artículo 537. Interpretación y aplicación.
Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.
En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.”
“Artículo 90. Garantías del o de la adolescente sometido al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes.
Todos los y las adolescentes que, por sus actos, sean sometidos o sometidas al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes, tienen derecho a las mismas garantías sustantivas, procesales y de ejecución de la sanción, que las personas mayores de dieciocho años, además de aquéllas que les correspondan por su condición específica de adolescentes.”

Conforme el contenido del artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, donde se establece que:
“Artículo 628. Privación de Libertad. Consiste en la internación del adolescente en establecimiento público del cual sólo podrá salir por orden judicial.
…Parágrafo Segundo: La privación de libertad sólo podrá ser aplicada cuando el adolescente:
a) Cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación; robo agravado; secuestro; tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores.
En este sentido, el articulo Artículo 44 de la C constitución Nacional
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”
Asimismo establece el Artículo 49 El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
• La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercersu defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir al fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…”
Ciertamente este artículo garantiza que toda persona sea notificada de los cargos por los cuales es sometida a investigación, garantiza el derecho a acceder a las pruebas, y le garantiza el derecho a disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, garantiza además, que sean anuladas las pruebas obtenidas de manera irregular, que violen el proceso. También prevé garantías a las personas declaradas culpables, para que puedan recurrir al fallo, así como garantiza el derecho a que una persona sea inocente, mientras no existan pruebas que demuestren lo contrario
Asimismo el principio de legalidad de los delitos y de las penas, en cuanto a la procedibilidad de aplicación de la sanción propia de este Sistema Penal Juvenil esta contenida en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, se observa el principio de legalidad indicado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del adolescente, según el cual:
“Artículo 529. Legalidad y Lesividad. Ningún adolescente puede ser procesado ni sancionado por un acto u omisión que, al tiempo de su ocurrencia, no esté previamente definido en la ley penal, de manera expresa e inequívoca, como delito o falta. Tampoco puede ser objeto de sanción si su conducta esté justificada o no lesiona o pone en peligro un bien jurídico tutelado.
El adolescente declarado responsable de un hecho punible sólo puede ser sancionado con medidas que estén previstas en esta Ley
Las medidas se deben cumplir conforme las reglas establecidas en esta Ley.”
Visto lo manifestado por las partes, y tomando en consideración las actuaciones que han sido puesta de manifiesto ante este despacho, se observa que cursan al presente asunto; Acta Policial suscrita por los funcionario adscrito al acta policial se observa que el al adolescente J.A.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien fue detenido 09 de Agosto de 2016, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 71, destacamento de comando rurales N° 719, primera compañía, comando de boca de río, en virtud que el día de hoy 09 de agosto, siendo las 09:50 horas de la noche, cuando haciendo labores de patrullaje por la calle principal de robledal cuando se avisto a un ciudadano en una actitud sospoecho0sa tratando de oculta algo en su ropa y se le dio la voz de alto y se le procedió a realizar el chequeo corporal encontrándosele un fascimil de color negro. Trae el Ministerio Publico como elementos de convicción los siguientes: 1.- Acta Policial N° 0305 de fecha 10 de agosto de 2016, 2.- Reconocimiento Legal de fecha 10 de Agosto de 2016. 3.- Inspección Técnica, de fecha 10 de agosto de 2016. Ahora bien estos elementos de convicción procesal presentado la represente del ministerio publico no hacen estimar a esta jugadora que el adolescente J.A.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), sea autor o participe del hecho punible imputado por la representante del Ministerio Publico, tampoco existe testigo que señale al adolescente que tuviera algún tipo de participación, y en el acta policial especifica que no habían testigos alguno, que corrobore lo dicho por los funcionarios en el acta de detención, por lo que considera a esta juzgadora que no existen elementos de convicción procesal que hagan estimar que los adolescente autores no participe en hecho punible alguno y mucho menos para imputar delito alguno al adolescente J.A.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por ello se Otorga su libertad.
Por lo que en consecuencia lo mas ajustado a derecho considera esta juzgadora es otórgale su libertad sin restricciones, ya que no hay elementos de convicción ya que toda vez que de las actas consignadas por el Ministerio Publico en el presente proceso, no se evidencian suficientes elementos de convicción para atribuirle la presunta comisión del delito objeto del presente proceso penal, al adolescente Imputado de autos, se declara sin lugar la solicitud efectuada por el fiscal del Ministerio Publico de los adolescente, conforme con lo dispuesto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, considera esta juzgadora que hay elementos que demuestran que se cometió un hecho punible el cual debe ser investigado por el Ministerio Público; Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como lo solicitó la Fiscal del Ministerio Público.
También se acuerdan las copias solicitadas por las partes.
Por todos lo los razonamientos antes expuestos, este TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 02 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos : PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como lo solicitó la Fiscal del Ministerio Público en este acto y el defensor publico. SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud de la fiscal del Ministerio Publico, y conforme lo solicitado por la defensa se acuerda la LIBERTAD del adolescente por no existir suficientes elementos de convicción para imputarle delito alguno, de conformidad de lo previsto en los articulas 44 y 49 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. TERCERO: Asimismo se acuerdan las copias solicitadas por las partes Cúmplase…” (Cursivas de esta Sala)
CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 17 de abril de 2017, el Abg. CARLOS LUIS MOYA, en su carácter de defensor del adolescente J.A.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), presentó recurso de apelación de auto, en los siguientes términos:

“…Yo, CARLOS LUIS MOYA GOMEZ, Defensor Público Primero de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad de defensa Pública del Estado nueva Esparta, en mi carácter de defensor del adolescente, R.J.L.M.(Identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), conforme a lo previsto en el literal c del artículo 60 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescentes [sic], encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 439 numeral 4, 440 de la Ley adjetiva penal computado conforme a lo dispuesto en el único aparte del artículo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su digno cargo de fecha 12/04/2017, mediante el cual DECRETO MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA en los siguientes términos:
PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En la decisión el Tribunal Segundo de Control del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, impone contra mi defendido antes mencionados, la medida contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes, consistente en MEDIDA CAUTELAR DE PRISIÓN PREVENTIVA respecto señala el Tribunal lo siguiente”…PRIMERO: se estima procedente decretar que se continue la investigación por la vía del procedimiento ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 551al 561 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes. . SEGUNDO: en cuanto a la precalificación jurídica este Tribunal acuerda de USO DE FACSÍMIL…TERCERO: Este Tribunal acuerda imponer la detención preventiva como medida cautelar de conformidad con el artículo 559 en relación con el 628, así como también el 581 de la Ley Orgánica para la protección De Niños, Niñas y Adolescentes, por encontrarse llenos los extremos del mismo… a cual será cumplida en la sede del Centro de Internamiento para Varones…
…omissis…
Se tiene que esta medida cautelar tiene que obedecer a razones eminentemente procesales, bajo el criterio que es posible únicamente garantizar su comparecencia a los actos del proceso con la aplicación de la medida mas gravosa no solicitada por el Ministerio Público, contrario al Principio de Interés Superior del Adolescente consagrado en el artículo 8 de la Ley Juvenil venezolana, así como al principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República, es decir dando preferencia al ius puniendo del Estado, a la retaliación de la reacción penal frente a los Derechos legítimos del adolescente de marras, y justo el Tribunal de la causal acoge tal fundamento para dictar las medidas privativas una en un centro de reclusión.
…omissis…
Como sistema inquisitivo, que al parecer aun de aplicación en nuestro proceso penal, al existir esta presunción de responsabilidad implica que en el estado natural del procesado es el de la detención, pues durante el desarrollo del proceso, y peor aun para ser investigado, y garantizar su comparecencia a la Audiencia Preliminar que bien se puede garantizar con otra medida cautelar menos gravosa de las previstas en el artículo 582 de la Ley juvenil y solo excepcionalmente será excarcelado, y justo así lo sostiene la recurrida cuando ha señalado que”… se acuerda la detención contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…,” evidentemente la regla es la Privación de libertad, pues a criterio del Tribunal de Instancia, es la única que puede garantizar el desarrollo del proceso, sin valorar ninguna de las circunstancias que favorece al sub judice, ni explicar, el porque de las medidas cautelares que comportan la libertad resultan insuficiente a fines procesales, y mas aún reconociendo el principio de responsabilidad, ha sostenido que no es procedente ninguna de estas medidas cautelares que comporten la libertad por cuanto se evidencia que puede ser autor o partícipe del hecho, es decir, otorgando, un trato de responsable.
…omisiss…
Se concluye que se puede asegurar su comparecencia a los actos del proceso con la medida cautelar menos gravosa, y ser juzgado en libertad como lo prevé el citado artículo 44 constitucional y el artículo 7 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, aunado a que mi defendido le es reconocido el Principio de presunción de inocencia, artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República y 8 numeral 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al no mediar una sentencia condenatoria con dictamen de culpabilidad, mi representado tiene que ser tratado como tal, Reconocidos favor libertatis y uno de las prerrogativas del inocente es su estado de libertad, que por supuesto son desconocido a mi defendido ordenando su encarcelación en el centro de internamiento.
EN FUERZA A LOS RAZONAMIENTOS DE HECHO Y DE DERECHO QUE AMPARAN A MI ASISTIDO ADOLESCENTE EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL Y DE ACUERDO A LOS FINES Y PROPOSITOS SOCIO EDUCATIVOS DEL SISTEMA, SOLICITO SE REVOQUE LA MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA Y SE ACUERDE A SU FAVOR UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA DE LAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 582 DE LA LEY JUVENIL YA QUE SE TRATA DE DECRETAR LA MEDIDA MAS GRAVOSA EN VIRTUD DE PRESENTAR MI ASISTIDO VARIAS MEDIDAS CAUTELARES SIMULTANEAS NO PREVISTA EN NUESTRO SISTEMA REGULADO POR LA LEY JUVENIL VENEZOLANA, SE TRATA DE LA APLICACIÓN SUPLETORIA DE NORMATIVA PROPIA DEL SISTEMA DE ADULTO PARA AGRAVAR LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL ADOLESCENTE..

SEGUNDO:
MEDIOS DE PRUEBA
PRIMERO: ACTA DE LA PRESENTACIÓN DE MI DEFENDIDO POR ANTE EL TRIBUNAL PRIMERO 1° DE CONTROL DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE FECHA 12/342017 [sic], ASÍ COMO EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL. QUE CURSAN AGREGADA AL EXPEDIENTE PRINCIPAL SOLICITO SEAN REMITIDAS POR EL TRIBUNAL A QUO.
TERCERO
PRIMERO: AL SER AJUSTADO A DERECHO Y SER INTERPUESTO EN TIEMPO HABIL, SOLICITO SEA TRAMITADO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN.
SEGUNDO: SOLICITO SEA DECLARADO CON LUGAR Y REVOCADA LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD Y SE DECRETE EN SU LUGAR MEDIDA CAUTELAR DE LAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 582 DE LA LEY JUVENIL VENEZOLANA…”. (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante auto dictado en fecha 20 de abril 2017, ordenó emplazar al representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, observándose que dio contestación al recurso interpuesto por el Abg. CARLOS LUIS MOYA, en su carácter de Defensor del adolescente J.A.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, MARILINA ANTEQUERA, procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10, artículos 37 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal i, y encontrándome en la oportunidad procesal prevista en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, que interpusiere la defensa pública del adolescente J.A.S.M(identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en fecha 12 de Abril de 2017, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes; lo que formalizo en los términos siguientes:
…omissis…
Denuncia la defensa que la decisión de Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta le causó un gravamen irreparable, de conformidad con lo establecido en el artículo 608 literales C y G de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
La representación de la Defensa Publica requiere que al adolescente identificado de marras se le imponga una medida cautelar menos gravosa como lo es la contenida en el articulo 582 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, por considerar que la medida impuesta no tiene razón de ser y es inconstitucional por vulnerar los principios de Presunción de Inocencia y de la Igualdad y por cuanto el delito imputado no entra en el catalogo de delitos contemplados en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Ahora bien, considera el Ministerio Publico que el Código Orgánico Procesal Penal regula la materia en sus artículos 236 y 237, hecha la salvedad de los lapsos más breves que si establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presupuestos que permiten al Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus boni iuris, fumus delicti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al periculum in mora. En cuanto al fumus boni iuris, es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado tal y como se evidencia en el caso in comento. En cuanto al segundo extremo el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado por la pena que podría llegar a imponerse tomando en consideración la magnitud del daño que causan estas sustancias en la humanidad.
En el presente caso, esta Representación Fiscal estima acreditados el fumus boni iuris,, el fumus delicti.y el periculum in mora de conformidad con el numeral 2 del artículo 237, por la pena que podría llegar a imponerse. Asimismo cabe señalar que se encuentran cubiertos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto se trata de uno de los delitos establecidos en el delitos [sic] merecedores de privativa de libertad tal y como lo señala en su artículo 628, parágrafo segundo, literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Es importante señalar, que las medidas de coerción personal en el curso de un proceso, no han de ser vistas como una pena anticipada porque el estado de inocencia prohíbe algo así, es decir, no puede imponerse tipo alguno de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definitivamente firma. La Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad es un remedio que es aplicado anticipadamente sólo cuando sirve apara asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto, a un sujeto que por tal razón no puede ser vsito como culpable…omissis…”
…omissis…
Por lo antes expuesto, el Tribunal realizo la mejor aplicación de justicia sin violar normas adjetivas, pues se acoge a los criterios toda vez que tomó en consideración el peligro de fuga, la pena que podría llegarse a imponer, el daño causado, y en virtud de haber testigos presenciales y víctimas del hecho que pudieran ser accesados o amenazados por el hoy imputado, razón por la cual solicitó a los honorables Magistrados que han de conocer del presente recurso de apelación, declare sin lugar el Recurso de Apelación presentado por la Defensa, CONFIRMEN la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control Sección de Adolescente de este Circuito Judicial y ratifique la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el adolescente.
Queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa pública de conformidad con lo establecido en el artículo 441 y s.s. del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITUM
Esta representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas en el articulo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Publico en sus artículos 16, numeral 10, artículos y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su articulo 650 literal i, encontrándose dentro del lapso previsto en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita muy respetuosamente, de ese tribunal de Alzada a su digno cargo, sea admitido la presente Contestación al Recurso de Apelación por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones sea declarado SIN LUGAR el Recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia Confirme la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción en fecha 12 de Abril de 2017…”(Cursivas de esta Corte)

CAPITULO IV
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del presente recurso de apelación de auto, interpuesto por el Abg. CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Auxiliar en su carácter de defensor del adolescente J.A.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 12 de abril de 2017 y fundamentada en fecha 13 de abril de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional decretó detención preventiva de conformidad con lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 242 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, al adolescente de marras (según el a quo). En tal sentido, esta Corte de Apelaciones procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la Apelación y lo hace con base a las siguientes consideraciones:

Verificado el recurso de apelación de auto, presentado por el Abg. CARLOS LUIS MOYA, defensor público auxiliar en su carácter de defensor del adolescente J.A.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se evidencia del acta de presentación, la cual cursa inserta a partir del folio (10) al (13), que el referido profesional del derecho, aceptó ante Tribunal de Primera Instancia, la designación realizada de conformidad con lo establecido en el artículo 657 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que se constata que posee legitimación para recurrir en Alzada, en atención a lo dispuesto en el artículo 609 ejusdem.

De la revisión efectuada al cuaderno identificado como recurso de apelación, se pudo evidenciar que cursa el respectivo cómputo realizado por la secretaria del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente, inserto en el folio (29) del cual se pudo constatar que la decisión recurrida fue dictada en fecha 12 de abril de 2017. No obstante, tal como se dejó constancia en el “punto previo” de la presente decisión, la referida secretaria yerro al computar los días transcurridos a partir de la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, toda vez que lo ajustado a derecho es computar los días íntegramente transcurridos desde la fecha de la publicación del auto fundado, es decir desde el 13 de abril de 2017 (exclusive), hasta la respectiva interposición, valga señalar hasta el 17 de abril de 2017 (inclusive), este sentido se observa que dicho recurso fue interpuesto anticipadamente.

Ahora bien, en atención al principio ratione temporis, debe aclarar este Tribunal de Alzada que la apelación que haya sido interpuesta antes de la publicación del presente fallo, es decir contra las decisiones dictadas en la Audiencia de Presentación en los casos en que el Tribunal de Control haya omitido dictar el auto fundado en su texto íntegro, se consideran admisibles en virtud del principio pro actione, ello con el objeto de garantizar el derecho a la defensa de las partes y la segunda instancia consagrada en esta materia por el legislador. En este sentido se constata que el medio de impugnación fue ejercido oportunamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente por remisión expresa de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Asimismo, se observa que la representación Fiscal del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación al tercer día hábil de haber quedado notificada del emplazamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente por remisión expresa de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por otra parte, observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en fecha 12 de abril de 2017 y fundamentada en fecha 13 de abril de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional decretó detención preventiva de conformidad con lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 242 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, (según el a quo), al adolescente J.A.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por la presunta comisión del delito de USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en concordancia con el artículo 5 numeral 5 ejusdem. En este sentido se desprende que el recurrente fundamenta su apelación en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a este particular es oportuno señalar, que sólo ante la ausencia absoluta de previsión legal en la legislación especial sobre un supuesto concreto, se puede aplicar la ley general. En el presente caso, aún cuando el Código Orgánico Procesal Penal, preceptúa los motivos en los que puede fundarse el recurso de apelación de auto, no es menos cierto, que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece en el artículo 608, que sólo se admite recurso de apelación contra los fallos de primer grado que se subsuman en los numerales que allí se indican, razón por la cual dicha Ley, que es especial y cuya finalidad es la protección del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, priva ante la norma general.
En consonancia con lo antes expuesto, es menester citar el literal “c” del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

“Artículo 608: Solo se admite el recurso de apelación contra los fallos de primer grado que:
a.-omissis…
b.-omissis…
c.-Acuerdan la Prisión preventiva o una medida cautelar sustitutiva.
d.-omissis…
e.-omissis…
f.-omissis…
g…omissis…
h.-omissis…
i.-omissis…
j.-omissis…
k.-omissis…”

“Artículo 439. Motivos. El recurso solo podrá fundarse en:
1.- Omissis…
2.-Omissis…
3.- Omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- Omissis…
6.- Omissis...
7… Omissis...”

Ahora bien, atendiendo al contenido del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su encabezamiento contempla que: “...Recibidas las actuaciones, la corte de apelaciones, dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, decidirá sobre su admisibilidad...”, igualmente a la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de noviembre de 2006, sentencia Nº 1966, en la que estableció: “… la naturaleza de la resolución sobre la admisión de apelación no comporta un mero trámite o impulso procesal ya que implica la decisión de una cuestión controvertida entre las partes, sin embargo la misma no causa un daño irreparable…” (Cursivas de esta Sala), y no encontrándose inmerso el presente recurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 428 de la Ley Adjetiva Penal, aplicado supletoriamente por remisión expresa de los artículo 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

“La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar el recurso inadmisible por las siguientes causas:
Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.
Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”. (Cursivas de esta Sala).

Es por lo que este Tribunal Superior, considera que el escrito contentivo de la actividad recursiva, reúne los requisitos de admisibilidad, y en consecuencia, se procede a la ADMISIÓN del presente recurso de apelación de auto, interpuesto por el Abg. CARLOS LUIS MOYA, en su carácter de defensor del adolescente J.A.S.M(identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 12 de abril de 2017 y fundamentada en fecha 13 de abril de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta.

En cuanto los medios de prueba ofrecidos por el recurrente, tales como: “…PRIMERO: ACTA DE LA PRESENTACIÓN DE MI DEFENDIDO POR ANTE EL TRIBUNAL PRIMERO 1° DE CONTROL DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE FECHA 12/342017 [sic], ASÍ COMO EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL. QUE CURSAN AGREGADA AL EXPEDIENTE PRINCIPAL SOLICITO SEAN REMITIDAS POR EL TRIBUNAL A QUO”,Se declaran INADMISIBLES; por cuanto esta Corte de Apelaciones considera que los mismos no son necesarios, ni útiles, y estima que las actuaciones que cursan en las presentes actas, son suficientes para producir el fallo que corresponde, ello, conforme lo dispone el artículo 442, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente por remisión expresa de los artículo 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia se declaran inadmisible dichos medios de pruebas. Así se Decide.

CAPITULO V
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE ADMITE PARCIALMENTE el recurso de apelación de auto, interpuesto por el Abg. CARLOS LUIS MOYA, en su carácter de defensor del adolescente J.A.S.M(identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 12 de abril de 2017 y fundamentada en fecha 13 de abril de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta. SEGUNDO: Se declaran INADMISIBLES los medios de pruebas ofrecidos por el recurrente, por considerar que los mismos no son necesarios ni útiles, ello conforme lo dispone el artículo 442, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Así mismo como consecuencia de la admisión del presente Recurso, este Tribunal Superior, resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro del lapso previsto del artículo 442 en su tercer párrafo del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente por remisión expresa de los artículo 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Cúmplase.

Se ordena e instruye a la Secretaria de la Corte de Apelaciones, no exponga ni divulgue la identidad del adolescente acusado, para el momento de registrar el presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia, Región Nueva Esparta.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los 26 días del mes de mayo de 2017. Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,
DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ
JUEZ INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE

DR. ALEJANDRO CHIRIMELLI DRA. LISETH CAMACARO CONTRERAS

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA GUZMÁN ARAMBURO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. NUBIA GUZMÁN ARAMBURO

JAN/AC/LCC/NGA/cris
Caso N° OP04-R-2017-000278