TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA

La Asunción, 18 de mayo de 2017
206º y 158º
CASO PRINCIPAL : OP01-P-2014-007757
CASO : OP04-R-2017-000124

PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

ACUSADO: MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 19.806.178.

PARTE RECURRENTE: Abg. ANALIS RAMOS, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del acusado MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. MARBENY GUILARTE SALAZAR, Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

DELITOS: POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto en fecha 22 de febrero de 2017, por la profesional del derecho, ANALIS RAMOS, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensora del acusado MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, contra la decisión dictada en fecha 10 de febrero de 2017, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional declaró lo siguiente: “…NIEGA LA LIBERTAD INMEDIATA DEL ACUSADO MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, a quien se la sigue asunto penal por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones y DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, basada en el decaimiento de la medida privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la Abogada Analis Ramos, Defensora Pública, a favor de su defendido. Todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 236, 237 parágrafo primero y 229 Primer aparte todos del Código Orgánico Procesal Penal…” Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

PUNTO PREVIO

Designada como ha sido, la Dra. LISETH CAMACARO CONTRERAS, Jueza Integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio Nº TSJ-CJ-541-2017, de fecha 06 de abril de 2017, debidamente juramentada ante ese máximo Tribunal; con ocasión a la Jubilación otorgada a la DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO; según oficio Nº 0125 de fecha 23 de marzo de 2017, tal como consta en el acta Nº 25 del libro de actas llevado por este Tribunal Colegiado; en consecuencia, el día 02 de mayo de 2017, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, quedó constituida por los Jueces Dr. JAIBER ALBERTO NUÑEZ, la Dra. LISETH CAMACARO y el Abg. ALEJANDRO CHIRIMELLI ZAMBRANO.

Designado como ha sido, el Dr. ALEJANDRO CHIRIMELLI ZAMBRANO, Juez Integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio Nº TSJ-CJ-539-2017,de fecha 06 de abril de 2017, en virtud de su traslado como Juez Provisorio de la Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a este Tribunal de Alzada, con ocasión a la Jubilación otorgada a la DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN, mediante oficio Nº 0122 de fecha 23 de marzo de 2017, procedente de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; en consecuencia el día 02 de mayo de 2017, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, quedo constituida por los Jueces Dr. JAIBER ALBERTO NUÑEZ, el Abg. ALEJANDRO CHIRIMELLI ZAMBRANO y la Dra. LISETH CAMACARO CONTRERAS.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…
Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en fecha 10 de febrero de 2017, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.
CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 28 de marzo de 2017, esta Corte de Apelaciones, dictó auto mediante el cual ordenó darle entrada en el libro de causas correspondiente al asunto penal signado con la nomenclatura OP04-R-2017-000124, contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto, por la profesional del Derecho, ANALIS RAMOS, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensora del acusado MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, contra la decisión dictada en fecha 10 de febrero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 31 de marzo de 2017, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del Derecho, ANALIS RAMOS, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensora del acusado MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, antes identificado.
CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, profirió decisión en fecha 10 de febrero de 2017, en los siguientes términos:
“…Designada como he sido Jueza de Primera Instancia en Funciones Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en virtud de la rotación anual de jueces efectuado el día nueve (09) de enero del año dos mil diecisiete (2017), en razón del Oficio Nº 0027, 2017, de fecha 05 de enero de 2017, emanado de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con ocasión a oficio s/n, de fecha 30 de noviembre del año dos mil dieciséis (2016) suscrito por el magistrado DR. MAIKEL JOSE MORENO PEREZ, Presidente de la sala de Casación Penal, donde aprobó el cuadro de rotaciones de jueces penales adscritos a este Circuito Judicial Penal, me aboco al conocimiento del presente asunto.
Ahora bien, visto el escrito presentado por la Abogada ANALIS RAMOS, en su carácter de Defensora Pública Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, del ciudadano MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, mediante el cual solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, la libertad de su defendido por operar el retardo procesal, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:
En fecha diecisiete (17) de noviembre del año dos mil catorce (2014), la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, presentó ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ciudadano MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, imputándole en dicho acto los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones y DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, solicitando Medida Privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal penal, decretando el Juez de Control la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por considerar llenos los extremos de los referidos artículos y decretó el procedimiento Ordinario.
En fecha treinta (30) de diciembre del año dos mil catorce (2014), la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, consigna por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, escrito contentivo de acusación en contra del imputado MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones y DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, manteniendo la calificación jurídica señalada en el acto de imputación.
En fecha veinticinco (25) de mayo del año dos mil quince (2015), se llevo a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar donde el Abogado CRISTHIAN VILLALBA, en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, explano los alegatos que contiene el escrito de acusación, durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar que se realizó en la referida fecha, en contra del ciudadano ut supra y de conformidad con lo establecido en el artículo 309 y 308 del Código Orgánico Procesal Penal, acusó formalmente al ciudadano MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, en los tipos penales de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones y DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Solicitando la Admisión de la Acusación, así como de los medios de pruebas ofrecidos, y finalmente el enjuiciamiento del referido ciudadano.
En fecha seis (06) de noviembre del año dos mil quince (2015), este Tribunal recibe el presente asunto y por auto de fecha diecisiete (17) de noviembre del año dos mil quince (2015), se procedió a fijar el acto del Juicio Oral y Público para el día primero (1º) de diciembre del año dos mil quince (2015). Siendo el día y la hora fijados para llevarse a efecto el acto, se difiere el mismo por cuanto no comparecieron la Defensa Privada ni la representación fiscal, fijándose nuevamente la oportunidad para el día veintiocho (28) de enero del año dos mil dieciséis (2016), no efectuándose el referido acto, procediendo a fijarse para nuevas oportunidades, no pudiendo efectuarse hasta la presente fecha el acto fijado.
Ahora bien, esta Juzgadora procede a dejar constancia que es público y notorio que los detenidos que se encontraban recluidos en las distintas bases de esta Región Insular, fueron trasladados a otro recinto carcelario fuera de la jurisdicción del estado Bolivariano de Venezuela y que los mismo se realizan bajo los parámetros establecidos por el Ministerio Penitenciario, es el motivo por el cual no se ha logrado realizar el Juicio Oral y Público, en el presente asunto seguido al ciudadano MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones y DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
De igual manera, observa quien aquí decide, en atención a lo solicitado por la profesional del derecho, Analis Ramos, que efectivamente el Defensor o el Tribunal de Oficio, pueden solicitar la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, derecho previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:
“….EXAMEN Y REVISIÓN. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuanto lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación…” (Cursivas del Tribunal)
Ahora bien, desde el día en que se decreto la privación del acusado MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, hasta la presente, no han variado las condiciones de tal conjetura sobre la detención provisional impuesta que de igual forma comparte esta Operadora de Justicia y que es eminentemente discrecional, pues, no han variado los motivos por el transcurso del tiempo de la presunta comisión del hecho punible y la detención del hoy acusada, de la cual el Representante del Ministerio Publico presento sus actos conclusivo y el mismo fue admitido por un Tribunal de Control y se encuentra a la espera de la apertura del juicio oral y público.
En este orden de ideas, se abordar la sentencia N° 099, de fecha 11-02-2000 con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se extrae u extracto:
“..en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de la libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 265 ejusdem sean insuficientes para asegurar las finalidad del proceso..”(Cursivas del Tribunal)
Tal excepción a la que hace referencia la sentencia señalada, la encontró el Tribunal de Control que decretó la privación judicial y que actualmente la mantiene este Juzgado como necesaria en el presente proceso incoado por el Estado Venezolano representado por el Ministerio Público al estar invariables los supuestos que la motivaron, cuya finalidad prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal está hasta la presente garantizada con la reclusión del acusado en el establecimiento carcelario destinado a su custodia preventiva al estimarse que pueda fugarse y evadir la justicia, por lo que, esta Operadora de Justicia comparte plenamente el criterio del Máximo Tribunal de la República sobre la competencia de los Jueces Penales de imponer esta excepción al principio de pro libertatis.
Aunado a ello, observa esta Juzgadora que el delito imputado por el Ministerio Público es uno de los delitos establecidos en la Ley Orgánica de Drogas, y sobre este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2001, a dejado establecido lo siguiente:
“ El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a la impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.
En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:
“El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las accione para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo sería las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considere que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crímenes majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas ( Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:
“…Profundamente preocupados por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…”
Por otra parte el Preámbulo de La convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:
“…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes hace necesaria una acción concertada y universal,
Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…”.
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza: Artículo 7
Crímenes de lesa humanidad
1.- A los efectos del presente estatuto, se entenderá por “crímenes de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
k)- Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física la salud mental o física.”
Del extracto transcrito, queda determinado que para los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Droga, y sean considerados por la misma ley como delitos graves, le es negado la aplicación de medidas o beneficios que puedan conllevar a la impunidad, por ser estimados delitos de lesa humanidad, ya que causan intencionalmente grandes sufrimientos y atentan gravemente contra la integridad física o salud mental y física de un número indeterminado de personas. De igual manera, se evidencia de las actuaciones que las condiciones que llevaron a la juez de Control a dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, no han variado, encontrándose latente el peligro de fuga en virtud del hecho punible atribuido, la magnitud del daño causado y la pena posible a imponer en el caso de ser responsable por esos delitos que no se encuentra prescrito y existen suficientes elementos de convicción y probatorios para ventilar en fase de juicio su culpabilidad o inocencia bajo esta medida preventiva de coerción personal, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho cierto de no haber variado las condiciones que motivaron tal medida de coerción personal, que a pesar de gozar de presunción de inocencia, es evidente que agrava su situación procesal al tener que ventilar su culpabilidad o inocencia y, en el primero de los casos existe la posibilidad de imponer un pena, por lo tanto esta juzgadora considera que la privación de libertad es la única medida cautelar suficiente, en el presente caso, para asegurar las finalidades del proceso y evitar la impunidad, de conformidad con lo establecido en el articulo 229 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por todo lo anterior señalado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal, a los fines de asegurar el resultado del proceso o que no se vea frustrado y que la detención provisional se justifica como una medida imprescindible para asegurar el resultado, ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho típico sancionado con pena privativa de Libertad cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y en atención a lo previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, la finalidad del proceso y siendo que no han variado las circunstancias que ameritaron el Decreto de la Medida Privativa de Libertad al acusado de autos, en tal sentido, se niega lo solicitado por la defensa. Así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA LA LIBERTAD INMEDIATA DEL ACUSADO MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, a quien se la sigue asunto penal por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones y DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, basada en el decaimiento de la medida privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la Abogada Analis Ramos, Defensora Pública, a favor de su defendido. Todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 236, 237 parágrafo primero y 229 Primer aparte todos del Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursivas de esta Corte).
CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 22 de febrero de 2017, la profesional del derecho ANALIS RAMOS, adscrita a la Unidad de Defensa Pública, actuando en su carácter de Defensora del imputado MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, ANALIS RAMOS, Defensora Pública (A) € de la Defensoría Undécima Penal, actuando en mi carácter de Defensora del ciudadano MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, a quien se le sigue el Asunto signado bajo el N°OP01-P-2014-0017757, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley adjetiva penal computado conforme a lo dispuesto en el artículo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de este Tribunal a su cargo de fecha 10 de febrero de 2017, mediante el cual negó la libertad plena del acusado a pesar de haber operado un lapso mayor al previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal. Fundamentando en los siguientes términos:
PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 02 de febrero del año 2017, esta Defensa consignó solicitud de Libertad Plena por haber operado el decaimiento de la medida de coerción personal, conforme a lo previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a esta solicitud de libertad plena por haber transcurrido más de 2 años, desde que se decretó la medida de coerción personal, en este caso de la medida de privación judicial preventiva en contra de mi representado, y sin que el juicio oral y público se hubiere realizado por causas NO imputables al acusado o a su defensa, el Tribunal hace su pronunciamiento negando “la declaratoria de decaimieto de la medida de de [sic] coerción personal” por considerar que existen causas grave s que justifican el mantenimiento de la medida en cuestión.
SEGUNDO
DE LA PROCEDENCIA DEL DECAIMIENTO DE LA MEDIDA Sustitutita de libertad
Antes de analizar la procedencia del decaimiento de la medida de coerción, es importante recordar que la presente causa se inicia en fecha 14 de noviembre de 2014, fecha en la cual se realiza la Audiencia de Presentación, el la cual [Sic] el Fiscal del Ministerio Público presentó al ciudadano: MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, en dicha audiencia le fue decretada una medida de privación preventiva de libertad y la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, bajo la cual ha permanecido por más de DOS (02) AÑOS, específicamente DOS (2) AÑOS Y DOS (2) meses, sin que el juicio se realice por causas NO imputables a mi defendido o a la Defensa.
Es importante destacar que durante todo este tiempo la celebración del Juicio Oral y Público ha sido diferida en diversas oportunidades, como ya se dijo por causas no imputables a mi defendido ni a la defensa.
Ahora bien, entendiendo las circunstancias en que ha permanecido mi representado bajo una medida de coerción personal, podemos decir que el Juez debe, tener en cuenta los principios garantistas de la Ley Penal Adjetiva, como son: “Estado de Libertad”, previsto en su artículo 229, la Presunción de Inocencia y de Afirmación de Libertad contenidos en los artículos 8 y 9, que consagran la LIBERTAD. Es por ello que cualquier medida de coerción personal debe descansar sobre los principios de excepcionalidad y proporcionalidad que suponen sean indispensable para garantizar las finalidades del proceso. Es comprensible que el legislador tomara las previsiones suficientes para garantizar las resultas del proceso; sin embargo, cuando el legislador establece la proporcionalidad, fijando límites para la aplicación en el tiempo de estas MEDIDAS entendiendo el legislador que LA JUSTICIA TARDÍA NO ES JUSTICIA, en relación a ello, el artículo 230, 232 y 233 de la Norma Adjetiva Penal, reza textualmente lo siguientes:
…omissis…
Así mismo esta misma Sala estableció con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz, en Sentencia N°2150 de fecha 29-07-05, entre otras cosas lo siguiente:
…omissis…
De todo lo antes expuesto podemos verificar que mi defendido ha estado sometido a un proceso penal, priva do de su libertad por más de DOS (02) AÑOS, sin que se realizara el juicio oral y público y sin que existan tácticas dilatorias por parte de el acusado o su defensa, mal puede decir el juzgador que existen causas graves para mantener la medida de coerción, toda vez que esta ha estado sometido a la misma por más tiempo del establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurriendo un lapso de tiempo suficientemente extenso desde su aprehensión, concluyendo esta defensa que tal medida por si misma y por su extensión excesiva en el tiempo adquirió carácter de ilegítima todo de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 8, 9, 229 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y la Jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal citada, vinculante de acuerdo al Artículo 335 del Texto Constitucional y por haberla así decretado la Sala en cuestión.
Aunado, a lo que resulta a criterio de quien aquí suscribe, suficientes elementos incuestionables para decretar el decaimiento de la medida de coerción, como son las normas, garantías constitucionales y jurisprudencia mencionada; así mismo, debemos destacar que el Fiscal del Ministerio Público no solicitó la prórroga establecida el artículo 244 de la norma adjetiva penal.
Entendiendo que, DE EXISTIR CAUSAS GRAVES QUE JUSTIFIQUEN EL MANTENIMIENTO DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL, EXCEPCIONALMENTE EL FISCAL O EL QUERELLANTE PODRÁN SOLICITAR LA PRÓRROGA REFERIDA, mas sin embargo, el legislador establece que el fiscal debe motivar debidamente tales circunstancias; por el contrario no indica dicho articulado que el Tribunal puede decretar la mencionada prórroga de oficio, mucho menos que de no ser solicitada en su oportunidad, el Tribunal podrá mantener la medida de coerción en una especie de limbro, sin fijar un plazo específico. Asumir que el Juez puede dar una interpretación distinta a lo referido en la norma adjetiva penal, basado en un análisis previo de la posible proporcionalidad de la medida de privación y la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, ponderando la hipótesis de peligro de fuga, conforme a las circunstancias de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal ; sería dar una interpretación que va más allá de lo que el legislador estableció sobre el decaimiento, el cual debe ser tomado al pie de la letra y en forma restrictiva, en base a los principios de legalidad y demás principios procesales que reflejan que aquellas normas referidas a la libertad, por mandato de ley no admiten interpretaciones que desnaturalicen o cambie su contenido, a tales efectos el artículos 233 de la citada norma lo establece claramente.
…omissis…
Resulta hasta absurdo que se crea que existe la medida de coerción es PLENAMENTE JUSTIFICABLE, cuando mi representado ha estado sometido a la medida de privación PREVENTIVA de libertad, por exactamente DOS (02) AÑOS Y DOS (02) MESES, destacando que este tiempo que mi representado ha permaneció [sic] detenido en el supuesto caso de una sentencia condenatoria ya representaría lo necesario para optar a una de las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, lo cual representa su libertad, esta circunstancia es conocida por mi defendido ya que cuenta con la asesoría de un profesional del derecho.
…omissis…
PETITORIO
PRIMERO: Como en efecto el presente cumple con las exigencias legales, y ha sido interpuesto dentro del lapso de ley sea admitido el presente Recurso de apelación, y substanciado conforme a Derecho.
SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación, y se revoque la apelada procediendo a decretar la libertad plena del acusado por haber transcurrido con creces más tiempo del previsto por el legislador para que se considere como legítima la medida de coerción aplicada al ciudadano antes mencionado…” (Cursivas de esta Corte).

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, por auto de fecha 13 de marzo de 2017, emplazó al representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto por la profesional del Derecho ANALIS RAMOS, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, actuando en su carácter de defensora del imputado: MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ.

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada, por la profesional del derecho, ANALIS RAMOS, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensora del acusado MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, versa sobre la decisión dictada en fecha 10 de febrero de 2017, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional NEGÓ la solicitud presentada por la profesional antes identificada, relativa al Decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, que pesa sobre el acusado MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, de conformidad a lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos fundamenta la actividad recursiva en el artículo 439 numeral 5 de la Ley adjetiva penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.-…omissis…
5.-las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

En este sentido la profesional del derecho, ANALIS RAMOS, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensora del acusado MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, manifestó en su escrito recursivo lo siguiente: “…mi defendido ha estado sometido a un proceso penal, privado de su libertad por más de DOS (02) AÑOS, sin que se realizara el juicio oral y público y sin que existan tácticas dilatorias por parte de el acusado o su defensa, mal puede decir el juzgador que existen causas graves para mantener la medida de coerción, toda vez que este ha estado sometido a la misma por más tiempo del establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurriendo un lapso de tiempo suficientemente extenso desde su aprehensión...”. (Cursivas de esta Alzada)

Asimismo, la recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente: “…podemos decir que ha quedado claro que las dilaciones no son imputables a mi representado, ni a su Defensa; así mismo que el asunto llevados en contra del ciudadano MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, no tienen la complejidad referida en dicha decisión, cabe destacar además que la mencionada complejidad se refiere a los medios de pruebas que pudieran ser promovidos por las partes y no al tiempo penal, ni mucho menos a la pena que pudiera llegar a imponerse.…” (Cursivas de esta Alzada)

Finalmente, la recurrente solicita lo siguiente: “…Se declare con lugar la presente Apelación, y se revoque la apelada procediendo a decretar la libertad plena del acusado por haber transcurrido con creces más tiempo del previsto por el legislador para que se considere como legítima la medida de coerción aplicada al ciudadano antes mencionado...” (Cursivas de esta Alzada)

De lo antes referido, observa este Tribunal que en el presente caso, la parte recurrente adujo que el fallo emanado del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, ocasiona un gravamen irreparable al negar la solicitud de Decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a favor del acusado MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ.

Una vez establecido lo anterior este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado fue dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de febrero de 2017. Dicha revisión se realiza de la siguiente manera:
En principio observa esta Alzada que cursa a los folios 19 al 23, del presente asunto, decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual consideró a los fines de negar el decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la gravedad de los delitos que se les sigue al acusado de autos, tales como: POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, este último cuyo termino máximo es superior a los diez (10) años de prisión Asimismo estableció que si bien el Juicio oral no se ha realizado, tal circunstancia no le es imputable al Tribunal, en este sentido destacó lo siguiente:
“…esta Juzgadora procede a dejar constancia que es público y notorio que los detenidos que se encontraban recluidos en las distintas bases de esta Región Insular, fueron trasladados a otro recinto carcelario fuera de la jurisdicción del estado Bolivariano de Venezuela y que los mismo se realizan bajo los parámetros establecidos por el Ministerio Penitenciario, es el motivo por el cual no se ha logrado realizar el Juicio Oral y Público, en el presente asunto seguido al ciudadano MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas...”
Igualmente argumentó la juzgadora que: “desde el día en que se decretó la privación del acusado MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, hasta la presente, no han variado las condiciones de tal conjetura sobre la detención provisional impuesta que de igual forma comparte esta Operado de Justicia y que es eminentemente discrecional, pues, no han variado los motivos por el transcurso del tiempo de la presunta comisión del hecho punible y la detención del hoy acusada, de la cual el Representante del Ministerio Público presento sus actos conclusivo y el mismo fue admitido por un Tribunal de Control y se encuentra a la espera de la apertura del juicio oral y público.
Aunado a lo anterior la Jueza del Tribunal a quo, realizó hincapié en el delito de lesa humanidad por el cual ha sido acusado el ciudadano MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, tal como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
En este orden de ideas, resulta importante traer a colación el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente
“…Artículo 230. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave.
Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el o la querellante podrán solicitar prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado, y cuando fueren varios los delitos imputados, se tomará en cuenta la pena mínima prevista para el delito más grave.
Igual prórroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuidas al imputado o imputada, acusado o acusada, o sus defensores o defensoras.
Estas circunstancias deberán ser motivadas por el o la Fiscal o el o la querellante.
Si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y se remitirá de inmediato con lo recaudos necesarios al Juzgado de Primera Instancia que conoce o conoció de la causa, quien decidirá sobre dicha solicitud…” (Cursivas de esta Alzada)
Del contenido del artículo antes citado, se desprende que el Legislador prevé el plazo de dos años como un tiempo prudencial para que se realice el Juicio Oral y Público. Dicho plazo no puede ser interpretado de manera restrictiva, pues debe considerarse en el proceso penal en estudio la pena mínima, la cual en ningún caso podrá sobrepasarse, siendo posible entonces considerar para el mantenimiento de una medida privativa de libertad dicho término, siempre de manera excepcional, tal como lo es la privación de libertad como medida cautelar, que cuando se dicta obedece a los casos en que las demás medidas cautelares resultan insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Resulta pertinente acotar que el estado de libertad de la persona que es sometida a un proceso penal es la regla, sin embargo, existen excepciones a la aplicación de la norma, así pues, cuando estamos en presencia de la presunta comisión de delitos graves que comportan la aplicación de una pena elevada como en efecto ocurre en el presente caso, resulta idóneo la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sintonía con el Código Orgánico Procesal Penal, ha consagrado de forma imperativa la libertad personal, estableciendo como regla general el juicio en libertad y sometiendo sus restricciones a reglas precisas que consagran su excepcionalidad y proporcionalidad. Así pues la Carta Magna establece la Libertad Personal como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana, no obstante el propio texto constitucional permite que dicha regla pueda verse limitada en ciertos supuestos excepcionales.
Es importante resaltar, que una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no contraviene la presunción de inocencia ni el principio de afirmación de libertad, pues, es instrumentalizada con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, asegurando ‘judicialmente’ la no sustracción del encausado. Así pues, a través de dicha Medida el Legislador procura salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencia de una eventual decisión de condena, facilitando la posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia, la cual podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afectan las bases de la convivencia, resultando indispensable, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad u otros derechos del imputado.
Ahora bien, el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la medida de coerción personal en ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder el plazo de dos años; de lo que se puede colegir que el referido artículo pretende evitar que la medida cautelar pueda ser más gravosa que la misma pena; sin embargo la norma adjetiva penal prevé como excepción, la posibilidad de extender el plazo de dos años de una medida de coerción personal cuando existan causas graves que así lo justifiquen, siempre y cuando no se sobrepase, en forma alguna, el tiempo de la pena mínima asignada al delito, siendo que con este presupuesto se trata de evitar que en determinados casos de especial gravedad, la cesación de la medida de coerción personal se pueda convertir en causa de impunidad, por la libertad del imputado o por la llegada al término de otra medida de coerción.
En este sentido tenemos que el principio de proporcionalidad, es una limitante temporal a todas las medidas de coerción personal dictadas en el proceso penal, el cual debe ser cumplido por todos los órganos que imparten justicia, en virtud que toda persona detenida tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable.
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2627 dictada en fecha 18 de agosto de 2005, ha indicando lo siguiente:
“…ha sostenido reiteradamente la Sala, que cuando la medida de coerción personal (cualquiera que sea) sobrepasa el término establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ella decae automáticamente, sin que el señalado texto adjetivo prevea, para que se decrete la libertad, la aplicación de medida sustitutiva alguna, ya que el cese de la coerción –en principio- obra automáticamente, y la orden de excarcelación, si de ella se trata, se hace imperativa, so pena de convertir la detención continuada en una privación ilegítima de la libertad, y en una violación del artículo 44 constitucional. Ello es así en razón de procurar diligencia en el desarrollo del proceso, evitar dilaciones injustificadas y proteger a los imputados de la posibilidad de sufrir detenciones eternas sin que, contra ellos, pese sentencia condenatoria firme…”
De lo anterior se desprende, que el fundamento de tal duración máxima de la prisión preventiva, se halla en la circunstancia de que el Estado tiene a su cargo la persecución penal, otorgándole para ello instrumentos para que desenvuelva su actividad en un tiempo determinado, o para el caso contrario, colocar un límite al ejercicio de la actividad coercitiva.
Por otra parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido mediante Sentencia Nº 727 de fecha 17/12/2008, lo siguiente:

“...para el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe considerarse que si bien la regla general es ir a juicio en libertad, en atención a los principios de estado y afirmación de la libertad; este criterio no es absoluto, ya que también debe atenderse a la gravedad de los delitos contenidos en la acusación Fiscal, así como cualquier otra de significativa incidencia que amerite ser considerada por el Tribunal Competente, y pueda de esta forma adoptar las medidas que fueran necesarias y proporcionales, y velar así porque la acción del Estado no quede ilusoria y evitar cualquier circunstancia que vaya en detrimento de la causa penal en general.”
De igual forma, la Sala de Casación Penal, mediante Sentencia Nº 630 de fecha 20/11/2008, acento:
“...en lo concerniente a las medidas de coerción personal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio.” y posteriormente reitera el Máximo Tribunal, mediante Sentencia Nº 714 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-129 de fecha 16/12/2008: “...las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de éste propósito o que resulte de un proceso transgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad.”
La Sala de Casación Penal, en sentencia No. 256, de fecha 08 de julio de 2010, establece entre otras cosas:
“…que el principio de proporcionalidad, obliga al operador de justicia, a calibrar cuando se trata de una medida de coerción personal, todos los elementos y circunstancias inmanentes al caso, la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, la sanción probable, resguardado los derecho del imputado, pero sin quebrantar los derecho de la victima, propendiendo también a su protección y garantizando la reparación del daño causado lo cual constituye el fin del proceso penal y a ello debe ceñirse el juez al adoptar su decisión…”
De los extractos de las sentencias antes citadas, se desprende que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen como finalidad de asegurar los fines del proceso penal, por lo que para que proceda el decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe considerarse la gravedad de los delitos presuntamente cometidos por el encausado, así como cualquier otra de significativa incidencia que amerite ser considerada por el Tribunal de Instancia, y pueda de esta forma adoptar las medidas que fueran necesarias y proporcionales, y velar así porque la acción del Estado no quede ilusoria.
En el presente caso la Medida de Coerción Personal impuesta al acusado de autos excedió uno de los términos establecidos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el mismo ha permanecido detenido por más de dos años, no obstante, en razón de ello no puede afirmarse que en el presente caso sería procedente sustituir la Medida Privativa de Libertad en una Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa, por cuanto debe considerarse la gravedad de los delitos por el cual fue acusado el ciudadano MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, los cuales son: DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, existiendo evidentemente peligro de fuga, en virtud de la pena que podría imponerse y la magnitud del daño causado, considerando pues que el primero de los delitos mencionado prevé una pena privativa de libertad, cuyo limite máximo excede de diez (10) años; aunado a su vez a la magnitud del daño causado, el cual constituye otra de las circunstancias que establece la norma adjetiva penal antes citada, para determinar el peligro de fuga, por cuanto el delito en cuestión es considerado un delito de lesa humanidad, ya que atenta de forma sistemática contra la salud pública. Motivo por el cual, considera esta Corte que permanecen las razones que justifican la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad durante el proceso y la cual debe mantenerse, tal como lo estableció la Jueza a quo.
En este orden de ideas, no puede pasar por alto este Tribunal de Alzada que la Jurisprudencia patria, ha sostenido que el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, es un Ilícito Penal de Lesa Humanidad. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en fecha 10 de diciembre de dos 2009, dictó decisión, en la cual estableció lo siguiente:

“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga. Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye por se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria. Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad(…)esta Sala(…) ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice: (…) La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. (…) De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades. Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen: “Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”. “Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes. (…) la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales…”. (Cursivas de esta Alzada)

Del criterio jurisprudencial antes transcrito se desprende que el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, es considerando un delito de lesa humanidad, toda vez que atenta contra la salud emocional y física de la colectividad, el orden y la paz pública, por lo que no es aplicable la medidas cautelares sustitutivas de libertad, sin que ello implique una presunción de culpabilidad, pues lo que se pretende es la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la integridad del derecho a la salud consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dar cumplimiento al artículo 152 de la referida norma Constitucional, el cual prevé entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad.

Ahora bien, no puede pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al consagrar en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría anulando la presunción de inocencia, pues lo que pretende tal prohibición, es excepcionar para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, considerando la magnitud del daño ocasionado por dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, obedeciendo a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.
De lo anterior se desprende que es incuestionable la presunción razonable de peligro de fuga en el presente proceso, siendo la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad bajo la cual se encuentra sometido el acusado MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, la única y necesaria a los fines de asegurar las resultas del proceso. Considera entonces, quien aquí decide, que el derecho a ser juzgado en libertad no puede prevalecer ante la presencia de causas graves que justifiquen el mantenimiento de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Ahora bien, es necesario hacer hincapié al presunto gravamen irreparable denunciado en el escrito de apelación por la recurrente, conforme al artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado.
De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, pag. 413, expresa que la responsabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:
“…en razón de que pueda ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio”
Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por construir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.
El Juez es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.
Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa), circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.
Tal consideración, resulta esencial en el caso bajo examen, puesto que la Sala ha sostenido que “…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciados la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).
En el caso sub exámine la parte recurrente, tampoco consignó ningún medio de prueba que acreditara el supuesto daño irreparable, situación que impide a esta Sala evidenciar la urgente necesidad de acordar de forma inmediata el Recurso de Apelación interpuesto.
En definitiva esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice el posible daño irreparable ocasionado.
En este orden de ideas, este Tribunal Colegiado estima que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para NEGAR la solicitud de Decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el acusado MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; tomando en consideración los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad de los delitos.
En conclusión, es por lo que esta Instancia Superior considera ajustado a derecho, como en efecto lo hace, declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho, ANALIS RAMOS, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensora del acusado MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 10 de febrero de 2017, por cuanto considera esta Alzada que la Jueza del tribunal a quo actuó ajustado a derecho en el presente caso.
En virtud de lo anterior, se confirma la decisión de fecha 10 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del derecho, ANALIS RAMOS, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensora del acusado MARIO ANTONIO LA ROSA MARQUEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 10 de febrero de 2017. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 10 de febrero de 2017, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los 18 días del mes de mayo de 2017. Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZ INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.

ABG. ALEJANDRO CHIRIMELLI DRA. LISETH CAMACARO CONTRERAS

LA SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMÁN ARAMBURO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. NUBIA GUZMÁN ARAMBURO
OP04-R-2017-000124
ABN/AC/LCC/NGA/Cris*