TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
CON SEDE EN LA ASUNCION
La Asunción, 16 de mayo de 2017
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL: OP01-T-2017-000383
ASUNTO: OP04-R-2017-000253

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: JOSE GREGORIO RODRIGUEZ BOWEN, titular de la cédula de identidad N° V-6.962.506

RECURRENTE: Abogada MARIA ELIZABETH GUTIERREZ FERNÁNDEZ, Defensora Privada, en su condición de Defensora del ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ BOWEN, titular de la cédula de identidad N° V-6.962.506

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. RONNIBELIS AGUILERA, representante de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

DELITO: VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecha de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del derecho Abogada MARIA ELIZABETH GUTIERREZ FERNÁNDEZ, Defensora Privada, en su condición de Defensora del ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ BOWEN, titular de la cédula de identidad N° V-6.962.506, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de febrero de 2017 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional le decretó al ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ BOWEN, titular de la cédula de identidad N° V-6.962.506, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecha de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal (según el a quo). Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES
A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.
Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…
Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en fecha 26 de febrero de 2017 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación de Auto. Así se decide.
CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 03 de mayo de 2017, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la profesional del derecho Abogada MARIA ELIZABETH GUTIERREZ FERNÁNDEZ, Defensora Privada, en su condición de Defensora del ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ BOWEN, titular de la cédula de identidad N° V-6.962.506, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de febrero de 2017 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta.

En fecha 10 de mayo de 2017, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE PARCIALMENTE, el presente Recurso de Apelación, interpuesto por la Abogada MARIA ELIZABETH GUTIERREZ FERNÁNDEZ, Defensora Privada, en su condición de Defensora del ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ BOWEN, titular de la cédula de identidad N° V-6.962.506

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en fecha 26 de febrero de 2017, dictaminó lo siguiente:
“…Oídas como han sido las exposiciones de las partes, este Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentra lleno este extremo, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que la Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecha de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentra lleno el extremo del ordinal 2 del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado JOSE GREGORIO RODRIGUEZ BOWEN, es autor o participe del hecho imputado por la Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: 1. Acta Policial de fecha 25-02-2017, suscrita por Funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Maneiro de este Estado; 2° Denuncia de fecha 25-02-2017, interpuesta por la ciudadana Elvia Rodríguez ante la Estación Policial del Municipio Maneiro de este estado; 3° Inspección Técnica con Fijación Fotográfica de fecha 25-02-2017, realizada por funcionarios adscritos a la estación policial del Municipio Maneiro de este estado; 4° Reconocimiento médico forense adscrita al Departamento de Ciencias Forenses, realizado a la ciudadana Elvia Angélica Rodríguez Escalante; 4° Informe Médico de fecha 25-02-2017, realizado a la ciudadana Elvia Rodríguez, suscrito por la Dra. Erika Nilson; 5° Oficio N° 9700-103-0153 de fecha 25-02-2017, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual se deja constancia que el ciudadano imputado No presenta Registros Policiales; 6° Fijación Fotográfica de la vestimenta que poseía la víctima para el momento en que ocurrieron los hechos.Tercero: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 236,237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ordena una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ BOWEN, al presumirse el peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse y el peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad, Medida Privativa que deberá cumplir en la Estación Policial del Municipio Maneiro. Asimismo se decreta Medida de Protección y Seguridad contemplada en el artículo 90 ordinal 6° de la Ley Orgánica Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una Vida Libre De Violencia. cuarto: Se acuerda la prueba Anticipada de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal para el día 10-03-2017 a las 10:45 AM. Quinto: Se ordena remitir al ciudadano Imputado a la Medicatura Forense para que le sea practicada evaluación física apara el día 02-03-2017 a las 08:00 a.m. Sexto: Se ordena remitir a la victima y al imputado para el Equipo Interdisciplinario a los fines de que le sea practicado evaluación integral. Redecreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía ordinaria…” (Cursivas de esta Alzada)
Asimismo, en fecha 26 de febrero de 2017, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medida, con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, fundamentó se decisión de la siguiente manera:
“…Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecha de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentra lleno el extremo del ordinal 2 del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, en virtud de que existe suficiente elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado JOSE GREGORIO RODRIGUEZ BOWEN, ya identificado, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: : 1. Acta Policial de fecha 25-02-2017, suscrita por Funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Maneiro de este Estado; donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se llevó a efecto la detención del ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ BOWEN, elemento tomado para demostrar la comisión del hecho punible en el presente proceso, 2° Acta de Denuncia de fecha 25 de febrero 2017, realizada por la ciudadana ELVIA ANGELICA RODRIGUEZ ESCALANTE, suscrita por los Funcionarios adscritos a la Estación policial del Municipio Maneiro de este estado; donde se señalan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos elemento utilizado para demostrar la comisión del hecho punible y la responsabilidad del presunto imputado, 3° Inspección Técnica con Fijación Fotográfica de fecha 25-02-2017, realizada por funcionarios adscritos a la estación policial del Municipio Maneiro de este estado; elemento utilizado para demostrar la comisión del hecho punible y la responsabilidad del presunto imputado; 4° RECONOCIMIENTO MEDICO-LEGAL signado con el N° 356-1741-0595, realizado en fecha 25 de febrero de 2017 por la Dra. ODALIS PENOTT, médico forense adscrita al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar a la ciudadana ELVIA ANGÉLICA RODRÍGUEZ ESCALANTE, titular de la cédula de identidad N° 17.653.474, en donde aprecia:” Contusión edematosa y equímoticas en puente nasal, región malar izquierda, maxilar inferior izquierdo, mejilla derecha, labios de cavidad oral, borde externo derecho de la lengua y rodilla izquierda; escoriaciones lineales que semejan estigmas ungueales en región cervical lateral izquierda y ambos hemotórax, tórax posterior, cara interna de brazo derecho y hombro izquierdo” 5° Fijación Fotográfica de la vestimenta que poseía la víctima para el momento que ocurrieron los hechos elemento tomado para demostrar la comisión del hecho punible en el presente proceso y la presunta responsabilidad del ciudadano imputado. Tercero: Vista la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, en virtud del delito atribuido se acuerda otorgar una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal la cual deberá cumplir en el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Maneiro. Cuarto: Se acuerda la PRUEBA ANTICIPADA para el día 10 DE MARZO DE 2017, a las 10:45 AM de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal. Quinto: Se ordena remitir al ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ BOWEN a la Medicatura Forense para que le sea practicada evaluación física. Sexto: Evaluación integral para ambos ciudadanos por ante el Equipo Interdisciplinario. En tal sentido líbrense la Boleta de Privación. Séptimo: Se acuerda copia certificada de las actas que conforman el presente asunto, solicitada por la Defensa técnica. Octavo: Este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinario Especial, señalado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a Una Vida Libre de Violencia…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 03 de marzo de 2017, la profesional del derecho Abogada MARIA ELIZABETH GUTIERREZ FERNÁNDEZ, Defensora Privada, en su condición de Defensora del ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ BOWEN, titular de la cédula de identidad N° V-6.962.506, presentó Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos:

“…Yo, MARIA ELIZABETH GUTIERREZ FERNÁNDEZ, Abogada en ejercicio, titular de la cédula de identidad número 9.955.707, debidamente inscrita en el Inpreabogado bajo los número 90.694, en mi carácter de Defensora del Ciudadano JOSE GREGORIA RODRIGUEZ BOWEN, portador de la Cédula de Idnetidad N°6.962.506, ampliamente identificado en las actas que conforman el asunto OP01-S-2017-000383, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 440ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva penal computadp conforme a lo dispuesto en el artículo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 26 de febrero de 2017, mediante el cual decretó una Medida Privativa Preventiva de Libertad a mi asistido ut supra, fundamentado en los siguientes términos:
CAPITULO PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
En fecha 26 de febrero del año 2.017, la Fiscalía Auxiliar Interino Fiscalía Decimotercera del Ministerio Público de la Ciscunscripción judicial del Estado Nueva Esparta con Competencia en Materia para ña Defensa de la Mujer presentó por ante este Tribunal al ciudadano JOSE GREGORIA RODRIGUEZ BOWEN, portador de la Cédula de Idnetidad N°6.962.506, precalificándole el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, señalado en el artículo 43 de la Ley Orgánica de los derechos de la mujer a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal, en la cual solicitó una medida judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la medida de protección contemplada en el artículo 90, ordinal sexto de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, teniendo como elementos de convicción:
…omissis…
CAPITULO TERCERO
DEL DERECHO
Según se desprende de la audiencia de presentación a mi representado se le imputo el delito de VIOLENCIA SEXUAL, en este sentido la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia en su artículo 43 establece lo siguiente:
…omissis…
Según se evidencia el Tribunal aquo en ningún momento tomó en cuenta lo solicitado por la defensa técnica entre otras cosas, solicitó el Control Judicial de acuerdo a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que los elementos de convicción presentados por el fiscal no subsumen en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Vioelncia por cuanto no consta evaluación ginecoforense que evidencie ningun tipo de violencia sexual.
A criterio de esta defensa técnica nos encontramos en presencia de lesiones físicas previstas y sancionada en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia el cual establece:
“El que mediante el empleo de la Fuerza físisca cause un daño o sufrimiento físico a una mujer, hematomas, cachetadas, empujones o lesiones de carácter leve o levísimo, será sancionado con prisión de seis a dieciocho meses”
De la simple lectura se desprende que existen lesiones de carácter leve mas no se evidencia lesiones en zonas paragenitales; no entiende esta defensa técnica como ante tales circunstancia imputa delitos tan graves como el de violencia sexual en grado de tentativa, del informe médico forense suscrito por la Dra, Odalis Penott, medico forense adscrita al Departamento de Ciencias Forenses, realizado a la ciudadana Elvia Angélica Rodriguez Escalante, se evidencia lesiones de carácter leve.
Aunado no se valoró la declaración de mi representado ni lo solicitado por la Defensa al momento de tomarse decisión. Sin embargo, a todo evento de la declaración de la supuesta víctima se desprende lo siguiente:
…omissis…
MEDIOS DE PRUEBAS:
1.- Copia simple del acta contentiva del actp de presentación de mi defendido por ante el Tribunal de Control Numero Uno con Competencia En Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial Del Estado Nueva Esparta, el cual identifico marcado con letra (A).
2.- Copia simple del acta de Detención Flagrante, realizada por los Funcionarios de Polimaneiro, el cial identifico marcado con Letra (B).
3.- Denucnia formulado por la víctima ELVIA ANGELICA RODRIGUEZ ESCALANTE, en el Destacamento de la Policía de Polimaneiro, el cual identifico marcado con letra (C).
4.- Informa Médico Forense suscrito por la Dra. Odalis Penott de fecha 25 de febrero de 2017, N° 356-1741-0595, el cual identifico marcado con letra (D).
PETITORIO:
PRIMERO; Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso de apelación, y sustanciado conforme a Derecho.
SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación, SEA CAMBIADA LA CALIFICACIÓN JURIDICA DE VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA A VIOLENCIA FISICA y se acuerde una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 95 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.(cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 08 de marzo de 2017, emplaza a la profesional del derecho Abg. KARLA GONZÁLEZ, representante de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que en fecha 13 de marzo de 2017 se dio por notificada, y en fecha 15 de marzo de 2017, dio contestación al Recurso de Apelación, de la siguiente manera:
“…Quien suscribe, KARLA GONZÁLEZ MARQUEZ actuando con el carácter de Fiscal Provisorio Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con competencia en Materia para la defensa de la Mujer, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el artículo 16° del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, previamente emplazado en fecha 04-06-15, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO que interpusiere la defensa pública del imputado JOSE GREGORIO RODRIGUEZ BOWEN, representada por la ABG. MARIA ELIZABETH GUTIERREZ, en contra de la decisión dictada en fecha 26-02-2017, lo que formalizo en los términos siguientes:
DE LOS HEHOS Y
DEL RECURSO DEL APELACIÓN
En fecha 26 de febrero de 2017, se llevo a cabo Audiencia Oral de Presentación del Ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ BOWEN, por ante el tribunal N° 01 de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la cual el Ministerio Público le atribuyó la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecha de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal, solicitándole en ese acto Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en virtud que se encontraron llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se solicitó la prosecución del proceso por la vía ordinaria.
…omissis…
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
A los fines de sustentar todos los argumentos expresados y esgrimidos en la presente Contestación de Recurso esta Representación del Ministerio Público solicita con todo respeto a la ciudadana Juez Primera de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas, se sirva certificar todos los folios correspondientes al asunto Penal N° T-2017-000383, o en su defecto envíe a la honorable Corte de Apelaciones el mencionado expediente, a los fines de que puedan apreciar la veracidad de todos los argumentos planteados en este escrito.
DEL DERECHO
Ahora bien; analizado como ha sido el escrito de Apelación de Auto presentado por el recurrente, observa el Ministerio Público que la razón no le asiste a la defensora y su pretensión es improcedente toda vez que las actas de investigación consignadas por el Representante del Ministerio Público en la Audiencia Oral de Presentación del imputado se evidencia, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado fue el autor del hecho punible, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal y que si se encuentra presente el peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, con los siguientes elementos, tal como fue tomado en cuenta por la Juzgadora en su decisión:
…omissis,,
En virtud de lo anteriormente expuesto, considera quien suscribe que la decisión tomada en fecha 26 de febrero de 2017 por el Juzgado N° 01 de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en el presente caso, se encuentra motivada y fundamentada en cuanto a los hechos y al derecho se refiere, por tanto no tiene los vicios que señala el recurrente y que la razón no asiste al imputado y su abogado defensor.
PETITORIO
Por todo lo expuesto, esta Representante del ministerio Público con todo respeto, solicita a los honorables Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la Defensa, se confirme la decisión dictada por el Tribunal N° 01 de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta y ratifique la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ BOWEN (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR
Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ BOWEN, titular de la cédula de identidad N° V-6.962.506, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecha de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal (según el a quo), observándose que el apelante fundamenta su recurso conforme a lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inadmisibles por este código.
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, la recurrente manifiesta lo siguiente:
“…En fecha 26 de febrero del año 2.017, la Fiscalía Auxiliar Interino Fiscalía Decimotercera del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del Estado Nueva Esparta con Competencia en Materia para ña Defensa de la Mujer presentó por ante este Tribunal al ciudadano JOSE GREGORIA RODRIGUEZ BOWEN, portador de la Cédula de Identidad N°6.962.506, precalificándole el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, señalado en el artículo 43 de la Ley Orgánica de los derechos de la mujer a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal, en la cual solicitó una medida judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la medida de protección contemplada en el artículo 90, ordinal sexto de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, teniendo como elementos de convicción…”

Igualmente, alega la recurrente:
“…De la simple lectura se desprende que existen lesiones de carácter leve mas no se evidencia lesiones en zonas paragenitales; no entiende esta defensa técnica como ante tales circunstancia imputa delitos tan graves como el de violencia sexual en grado de tentativa, del informe médico forense suscrito por la Dra, Odalis Penott, medico forense adscrita al Departamento de Ciencias Forenses, realizado a la ciudadana Elvia Angélica Rodriguez Escalante, se evidencia lesiones de carácter leve…”.

Finalmente, se observa del escrito recursivo que la profesional del Derecho Abogada MARIA ELIZABETH GUTIERREZ FERNÁNDEZ, Defensora Privada, en su condición de Defensora del ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ BOWEN, titular de la cédula de identidad N° V-6.962.506, solicita a esta Alzada:
“…Se declare con lugar la presente Apelación, SEA CAMBIADA LA CALIFICACIÓN JURIDICA DE VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA A VIOLENCIA FISICA y se acuerde una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 95 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia…”

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, efectuada ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 26 de febrero de 2017 y fundamentada en esa misma fecha, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación, cursante desde los folios veintitrés (23) al veintiocho (28) del Cuaderno identificado como Recurso de Apelación, que el delito precalificado por el Ministerio Público es: VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecha de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal (según el a quo), acogiendo el A quo dicho delito, decretando una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Penal.

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar el delito acogido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de la siguiente manera:

1.- VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecha de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal:

VIOLENCIA SEXUAL:
Artículo 43. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.
Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.
El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima.
Sí el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.
Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.

Artículo 80 del Código Penal: Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.
…omissis…
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.

De lo anteriormente transcrito, se evidencia que el tipo penal acogido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, presuntamente cometido por el ciudadano JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ BOWEN, titular de la cédula de identidad N°6.962.506, es el del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecha de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal, el cual excede de los diez (10) años de prisión en su límite máximo

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por la Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que complementan una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el mismo, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del imputado, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que las personas de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito acogido por la misma. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra las que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento de los imputados o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual de los imputados o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición Fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que el delito de precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, el cual es VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecha de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal, el A quo en la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, lo acoge, al considerar que los hechos narrados por la Representación Fiscal se subsumen dentro de los supuestos establecidos en el tipo penal en referencia; en consecuencia se evidencia que se trata de un delito que excede de diez (10) años.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, a solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte que en el acta de presentación se refleja:

“…:De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentra lleno este extremo, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que la Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecha de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal…”(Cursivas y de esta Alzada)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecha de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal (Según el a quo). Por último observando que el hecho ocurrió en el presente año, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.
En cuanto a los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, “…Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados hayan sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible…”, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Se evidencia de la recurrida que existe sólo a los efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una serie de elementos que en criterio de la Vindicta Pública, hacen presumir la participación en el hecho delictivo precedentemente descrito, el cual se encuentra debidamente reproducido en el acta de Audiencia oral de Presentación, que hacen procedente el decreto de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ BOWEN, titular de la cédula de identidad N°6.962.506, a saber en su particular SEGUNDO, al indicar lo siguiente:

“…De las actas se evidencia que se encuentra lleno el extremo del ordinal 2 del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado JOSE GREGORIO RODRIGUEZ BOWEN, es autor o participe del hecho imputado por la Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: 1. Acta Policial de fecha 25-02-2017, suscrita por Funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Maneiro de este Estado; 2° Denuncia de fecha 25-02-2017, interpuesta por la ciudadana Elvia Rodríguez ante la Estación Policial del Municipio Maneiro de este estado; 3° Inspección Técnica con Fijación Fotográfica de fecha 25-02-2017, realizada por funcionarios adscritos a la estación policial del Municipio Maneiro de este estado; 4° Reconocimiento médico forense adscrita al Departamento de Ciencias Forenses, realizado a la ciudadana Elvia Angélica Rodríguez Escalante; 4° Informe Médico de fecha 25-02-2017, realizado a la ciudadana Elvia Rodríguez, suscrito por la Dra. Erika Nilson; 5° Oficio N° 9700-103-0153 de fecha 25-02-2017, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual se deja constancia que el ciudadano imputado No presenta Registros Policiales; 6° Fijación Fotográfica de la vestimenta que poseía la víctima para el momento en que ocurrieron los hechos.” (Cursivas de esta Alzada)

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración el delito de mayor cuantía , acogido por la Jueza del Tribunal A quo, es el de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecha de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal (según el a quo), el cual excede de los diez (10) años de prisión en su límite máximo, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por los imputados de autos, viola el bien jurídico tutelado relativo, libertad, la integridad física de la víctima es decir, lo que es considerado como delitos pluriofensivos.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 237 y 238 con el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ha sido criterio reiterado de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 582 de fecha 20 diciembre 2006, “… Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la expresión ”delitos graves” debe ser interpretada de una manera mas lata y general y no tan restringida. Esto es colectividad o al individuo… “(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forma parte, los medios utilizados por el delincuente o eximentes de responsabilidad (…)” (GF Nro.55,p.75). (Cursivas de esta alzada).

En otro orden de ideas, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por el recurrente, conforme al numeral 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”
Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.
El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.
En el caso in comento, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, con la decisión tomada por la Juez de la recurrida; por no ser de carácter definitivo, ya que puede cambiar en la misma o en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales. En tal sentido esta Alzada, considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de junio 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, dejando sentado lo siguiente:
“al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.”
En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia Nº 01468 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente Nº 2003-0342, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Desde esta perspectiva, y aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por el recurrente, que soporte y materialice el posible daño irreparable. Así se decide.
Por lo tanto quienes aquí deciden, estiman que evidentemente si existe la concurrencia de los extremos de Ley previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y no como lo argumento la recurrente en su escrito de apelación, en este sentido lo ajustado a derecho fue decretar la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado de auto, asimismo, la A quo determinó que no existía vulneración de los derechos y garantías constitucionales del imputado, y explicó suficientemente, las razones de hecho y derecho que dieron lugar a la pronunciación de dicho fallo, razón por la cual se considera que no carece de motivación la decisión impugnada. Así se decide.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ BOWEN, titular de la cédula de identidad N° 6.962.506, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado up supra mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho Abogada MARIA ELIZABETH GUTIERREZ FERNÁNDEZ, Defensora Privada, en su condición de Defensora del ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ BOWEN, titular de la cédula de identidad N° V-6.962.506, en contra de la decisión dictada en la Audiencia de Presentación, de fecha 26 de febrero de 2017 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 26 de febrero de 2017 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.
CAPITULO VI
DISPOSITIVA
Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada MARIA ELIZABETH GUTIERREZ FERNÁNDEZ, Defensora Privada, en su condición de Defensora del ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ BOWEN, titular de la cédula de identidad N° V-6.962.506, en contra de la decisión dictada en la Audiencia de Presentación, de fecha 26 de febrero de 2017 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ut supra, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecha de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal (según el a quo). SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior de conformidad con el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los (16) días del mes de mayo de dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

ABG. ALEJANDRO CHIRIMELLI

JUEZ INTEGRANTE
DRA. LISETH YANIRA CAMACARO

JUEZA INTEGRANTE
LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA GUZMAN ARAMBURO

JAN/YCM/MLM/fdvlp
EXP. OP04-R-2017-000253
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