TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA

La Asunción, 27 de marzo de 2017
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2016-002092
ASUNTO : OP04-R-2016-000406

PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: GERARDO ANDRÉS FERNÁNDEZ, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.203.121

RECURRENTE: Abg. CARMELA MILLÁN, Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano GERARDO ANDRÉS FERNÁNDEZ, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.203.121.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. MARILINA ANTEQUERA, Representante de la Fiscalía Auxiliar Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

DELITO: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Profesional del Derecho Abg. CARMELA MILLÁN, Defensora Pública Auxiliar Cuarta, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano GERARDO ANDRÉS FERNÁNDEZ, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 09 de septiembre de 2016 y fundamentada en fecha 12 de septiembre de 2016, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (según el A quo). Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

PUNTO PREVIO:

Por otra parte observa esta Corte de Apelaciones, que del cómputo certificado por la Secretaria del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal (folio 09), se evidencia que la interposición de la actividad recursiva contra la decisión dictada en fecha 09 de septiembre de 2016 y fundamentada en fecha 12 de septiembre de 2016, por parte de la Abg. CARMELA MILLÁN, Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano GERARDO ANDRÉS FERNÁNDEZ, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.203.121, ocurrió en fecha 15 de septiembre de 2016, siendo recibido en esta Instancia Superior en fecha 02 de marzo de 2017, habiendo trascurriendo un lapso mayor de cinco (5) meses, desde su interposición hasta que se recibió en esta Alzada.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de Violencia de Género y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde decisión dictada en fecha 09 de septiembre de 2016 y fundamentada en fecha 12 de septiembre de 2016, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
ANTECEDENTES
En fecha 07 de marzo de 2017, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la profesional del Derecho Abg. CARMELA MILLÁN, Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano GERARDO ANDRÉS FERNÁNDEZ, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.203.121, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de septiembre de 2016 y fundamentada en fecha 12 de septiembre de 2016, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (según el A quo).
En fecha 10 de marzo de 2017, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITE PARCIALMENTE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del Derecho, Abg. CARMELA MILLÁN, Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano GERARDO ANDRÉS FERNÁNDEZ, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.203.121.
CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 09 de septiembre de 2016, dictaminó lo siguiente:

“OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente con la agravante del articulo 217 de la lay orgánica para la protección del niño, niña y Adolescente, y lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es el autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido Del acervo probatorio fiscal, emergen elementos de convicción para estimar seriamente la posibilidad que el Ciudadano GERARDO ANDRES FERNANDEZ, sea autor o participe del hecho punible, los cuales dimanan de: Acta de entrevista rendida por la ciudadana Nellys Bougrat Adrian suscrita por funcionarios del instituto Neoespartano de la policia del Municipio Marcano, Acta de entrevista rendida por la ciudadana Maria Alejandra Millán Rosas suscrita por funcionarios del instituto Neoespartano de la policía del Municipio Marcano, Acta de entrevista rendida por el ciudadano Sergio Rodríguez Rosas suscrita por funcionarios del instituto Neoespartano de la policía del Municipio Marcano, Reconocimiento legal n°581-09-16 de fecha dl Año 2016, Inspección técnica N°582-09-6 de fecha 08 de Septiembre del Año 2016, . TERCERO : Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3° de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es por lo que Ratifica la Medida Privativa Preventiva De Libertad , de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede de la Comisaría de la Asuncion, en tal sentido se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar solicitada, por la defensa. De igual manera de no ser recibido en esa comisaría deberá ser ingresado a cualquiera de las Comisarías de la Policía del estado debiendo informar mediante acta policial el sitio donde quedo recluido el mismo. CUARTO: Se acuerdan las copias simples de todas las actuaciones del presente asunto solicitadas por la Representación Fiscal y la defensa pública. QUINTO: Se acuerda el Traslado Medico del imputado de autos hasta la Emergencia del Hospital Luis Ortega de Porlamar para el día de mañana 12 DE SEPTIEMBRE DE 2016, A LAS 8:00 HORAS DE LA MAÑANA, a la medicatura forense. SEXTO: Se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 10:30 horas de la Mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firma…”(Cursivas de esta Alzada)

Asimismo, en fecha 12 de septiembre de 2016, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, fundamento su decisión de la siguiente manera:
Este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir sobre la Medida solicitada por el Ministerio Público, en los siguientes términos:
De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que se ha precalificado como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niña y Adolescentes, lo cual se evidencia del Acta de fecha ocho (08) de septiembre de 2016, mediante el cual se dejó constancia entre otras cosas lo siguiente: ”…Siendo aproximadamente las seis y diez (06:10) horas de la tarde del día de hoy, encontrándome en labores de patrullaje en la unidad tipo moto nomenclatura (M-133) por las adyacencia del terminal de pasajero de Juan Griego, se nos acercan unos adolescentes de forma muy alteradas y nerviosa indicándonos que minutos antes un ciudadano sin camisa y con jeans largo los había amenazados con un pico de botella despojándolos de un bolso y sus telefónos celulares, indicando que dicho ciudadano se había echado a correr por la avenida Bicentenaria hacia arriba del Terminal, me traslado en compañía del Oficial (IAPOLEBNE) WILLIAMS RODRÍGUEZ en la unidad (M-131) con la finalidad de realizar un patrullaje por las adyacencias del lugar, cuando nos encontramos en la calle Bolívar un ciudadano con la descripción indicada por los adolescentes, en vista de esto nos acercamos hasta el mismo con toda la premura del caso, el cual al observar la comisión policial emprendió veloz huida, logrando su captura a pocos metros del lugar donde lanza al piso un pico de botella que el mismo llevabba en la mano derecha, procediendo a preguntarle si poseía entre su vestimenta o adherido a su cuerpo algún objeto de interés criminalistico, este no dando respuesta, comisionado al Oficial Williams Rodríguez, a que le practicara la revisión corporal, de cuerdo a lo establecido al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, localizándole en el bolsillo derecho de la parte delantera del pantalón que vestía para el momento dos (02) teléfonos celular 1) marca Orinoquia, modelo Y221, de color Blanco, y 2) SAMSUNG GALAXY DUOS, modelo GT-S6102B los cuales las víctimas reconocieron como de su pertenencia.…. Encontrándose el supuesto exigido en el articulo 236 numeral 1 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado de autos, sea posible autor o partícipe del delito atribuido por el Ministerio Público, los cuales dimanan de: Acta de entrevista, de fecha 08 de septiembre de 2016, rendida por la ciudadana Nellys Bougrat Adrian, ante funcionarios adscritos al instituto Neoespartano de Policia del Municipio Marcano, Acta de entrevista, de fecha 08 de septiembre de 2016, rendida por la ciudadana Maria Alejandra Millán Rosas, ante funcionarios adscritos al instituto Neoespartano de Policía del Municipio Marcano, Acta de entrevista, de fecha 08 de septiembre de 2016, rendida por el ciudadano Sergio Rodríguez Rosas, ante funcionarios adscritos al instituto Neoespartano de Policía del Municipio Marcano, Acta Policial, de fecha 08 de septiembre de 2016, suscrito por funcionarios adscritos al instituto Neoespartano de Policía del Municipio Marcano, Reconocimiento legal N° 581-09-16, de fecha 08 de septiembre de 2016, suscrito por la funcionaria Fabiola Miranda, adscrita a la Coordinación de Investigaciones Policiales, Inspección Técnica, N° 582-09-6, de fecha 08 de septiembre de 2016, suscrito por la funcionaria Fabiola Miranda, adscrita a la Coordinación de Investigaciones Policiales.Circunstancias estas que lleva a este Tribunal a determinar que se acredita los supuestos del artículo 236 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal.
Esta Juzgadora considera que se encuentra lleno el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, encontrando acreditado el peligro de fuga, por cuanto el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niña y Adolescentes,establece una pena que excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión; por otra parte nos encontramos ante la presencia de un delito pluriofensivo es decir hay dos bienes jurídicos afectado como lo es la vida, la integridad física y el derecho a la propiedad, aunado a ello, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que el ciudadano imputado, podría influir con los testigos que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirlo a realizar esos comportamiento, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, razones estas para considera que la única Medida Cautelar suficiente, para asegurar la finalidad del proceso, es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 236 numeral 1, 2 y 338 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del Imputado de autos y declara sin lugar la petición de la defensa de aplicar Medida Cautelar Sustitutiva, ello por encontrarse llenos los extremos exigidos por el legislador en la mencionada disposición.
.DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, encontra del Ciudadano GERARDO ANDRES FERNÁNDEZ, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrase incurso en la supuesta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niña y Adolescentes. Se acordó Librar la respectiva Boleta de Privación Judicial. Teniendo como sitio de reclusión la sede de la Comisaría de la Asuncion. SEGUNDO: Se decreta la prosecución del proceso por la vía Ordinaria, tal como lo dispone el artículo 263 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…” (cursivas de esta Alzada)
CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA
En fecha 15 de septiembre de 2016, la profesional del derecho Abg. CARMELA MILLÁN, Defensora Pública Auxiliar Cuarta, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano GERARDO ANDRÉS FERNÁNDEZ. presentó Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 09 de septiembre de 2016 y fundamentada en fecha 12 de septiembre de 2016, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado GERARDO ANDRÉS FERNÁNDEZ haciéndolo bajo los términos siguientes:

“...Yo, CARMELA MILLÁN, Defensora Pública Auxiliar Cuarta Penal Ordinario actuando en este escrito en sustitución de la Defensora Sexta Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de defensor de los ciudadano GERARDO ANDRÉS FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° 15.203.121, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 424 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal, acudo ante su competente autoridad, por conducto de la Unidad de Alguacilazgo, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión (auto) de ese Tribunal a su cargo de fecha 09-09-2016, mediante el cual DEVRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en contra de mi defendido antes identificado.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 09-09-2016, a mis representados, GERARDO ANDRÉS FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° 15.203.121, les fue decretada Privación de Libertad, por el Tribunal Segundo(sic) de Control Penal, a solicitud que hiciere el representante de la Fiscalía 2da del Ministerio Público, por la Presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO con la agravante 217, previsto y sancionado en el artículo 458, declarándose sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de esta Defensa. Fundamentó su decisión la Jueza de Control, en lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 de nuestra Ley Adjetiva Penal.
…omissis…
Corolario de lo anterior y por exigencia procesal, en razón de que se trata de una decisión incidental, debe cumplirse con las pautas señaladas en los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige el primero de los citados, que las decisiones sean emitidas mediantes sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad y, el segundo dispone, que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas, mediante resolución fundada, por lo que en caso de dictarse una resolución de esta especie sin estar debidamente motivada, procede decretar de oficio su nulidad por la alzada.
DEL OFRECIMIENTO DE PRUEBAS
PRIMERO: Copia certificada del acta levantada con ocasión a la presentación de mi defendido de fecha 09-09-2016.
SEGUNDO: Copia de las actuaciones consignadas por el Ministerio Público y que cursan agradadas a la causa, por cuanto no se trata de entrar a conocer de los hechos sino adecuarlo al derecho para así verificar si se cumple las exigencias en derecho.
Estas pruebas, solicito de conformidad con lo establecido en el Único aparte del artículo 440, sean remitidas a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.
PETITORIO
Por estos argumentos de hecho y de derecho antes descrito, solicito se verifique el trámite legal correspondiente al presente Recurso Ordinario de Apelación, se Admita por estar ajustado a derecho y se declare con lugar en definitiva, revocándose la decisión de fecha supra indicada, emitida por la Jueza Tercera de Control Penal, mediante la cual se decreta la Privación de Libertad de mis representados: GERARDO ANDRÉS FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N°15.203.121, y en consecuencia se le decrete su libertad bajo la modalidad de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al no ser procedente legalmente la medida Cautelar Privativa acordada por la Juez de Instancia…” (Cursivas de Esta Alzada).

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN
La ciudadana Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariana de Nueva Esparta, por auto de fecha 26 de septiembre de 2016 emplaza a la Representación de la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de que den Contestación al presente Recurso de Apelación. En fecha 26 de octubre de 2016 esta Representación se dio por notificado, transcurriendo los días correspondientes sin tener contestación alguna.
CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia oral de Presentación, de fecha 09 de septiembre de 2016 y fundamentada en fecha 12 de septiembre de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de marras, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fundamentando su actividad recursiva en el numerales 4 y 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- …omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

En este sentido, la profesional del Derecho, Abg. CARMELA MILLÁN, Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano GERARDO ANDRÉS FERNÁNDEZ, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.203.121, fundamenta en su escrito recursivo lo siguiente:

“…En fecha 09-09-2016, a mis representados, GERARDO ANDRÉS FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° 15.203.121, les fue decretada Privación de Libertad, por el Tribunal Segundo(sic) de Control Penal, a solicitud que hiciere el representante de la Fiscalía 2da del Ministerio Público, por la Presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO con la agravante 217, previsto y sancionado en el artículo 458, declarándose sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de esta Defensa. Fundamentó su decisión la Jueza de Control, en lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 de nuestra Ley Adjetiva Penal....” (Cursivas de esta Alzada)

Asimismo, el recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente:
“…Corolario de lo anterior y por exigencia procesal, en razón de que se trata de una decisión incidental, debe cumplirse con las pautas señaladas en los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige el primero de los citados, que las decisiones sean emitidas mediantes sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad y, el segundo dispone, que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas, mediante resolución fundada, por lo que en caso de dictarse una resolución de esta especie sin estar debidamente motivada, procede decretar de oficio su nulidad por la alzada.…” (Cursivas de esta Alzada)

Finalmente, se observa del escrito recursivo, que la recurrente solicita:

“…Por estos argumentos de hecho y de derecho antes descrito, solicito se verifique el trámite legal correspondiente al presente Recurso Ordinario de Apelación, se Admita por estar ajustado a derecho y se declare con lugar en definitiva, revocándose la decisión de fecha supra indicada, emitida por la Jueza Tercera de Control Penal, mediante la cual se decreta la Privación de Libertad de mis representados: GERARDO ANDRÉS FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N°15.203.121, y en consecuencia se le decrete su libertad bajo la modalidad de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al no ser procedente legalmente la medida Cautelar Privativa acordada por la Juez de Instancia…”(Cursivas de esta Alzada)

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Calificación de Procedimiento, efectuada ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 09 de septiembre de 2016 y fundamentada en fecha 12 de septiembre de 2016, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del presente recurso, el delito precalificado por el Ministerio Público es: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (Tal como lo estableció el A quo).
En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar el delito acogido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera:
1.- ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal:
“…Articulo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
PARÁGRAFO ÚNICO.-Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena…” (Cursivas de esta Alzada)
“Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea un niño, niña o adolescente.
Quedan excluidos de esta disposición el autor o autora o los autores o las autoras del hecho punible que sean: niño o niños, niña o niñas, adolescente o adolescentes.
De lo anteriormente trascrito, se evidencia que el tipo penal acogido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, presuntamente cometido por el imputado GERARDO ANDRÉS FERNÁNDEZ, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.203.121, es: ROBO AGRAVADO, el cual contempla una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión.
Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.
Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre el elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que las personas de las que se tratan, presumiblemente han cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito acogido por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.
En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se les incrimina.
En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.
Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 “ejusdem”, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento de los imputados o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual de los imputados o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, los acoge, evidenciándose que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, excede de diez (10) años en su límite máximo.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.
A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte que en el acta de presentación se indican:
“…De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que se ha precalificado como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niña y Adolescentes, lo cual se evidencia del Acta de fecha ocho (08) de septiembre de 2016, mediante el cual se dejó constancia entre otras cosas lo siguiente: ”…Siendo aproximadamente las seis y diez (06:10) horas de la tarde del día de hoy, encontrándome en labores de patrullaje en la unidad tipo moto nomenclatura (M-133) por las adyacencia del terminal de pasajero de Juan Griego, se nos acercan unos adolescentes de forma muy alteradas y nerviosa indicándonos que minutos antes un ciudadano sin camisa y con jeans largo los había amenazados con un pico de botella despojándolos de un bolso y sus telefónos celulares, indicando que dicho ciudadano se había echado a correr por la avenida Bicentenaria hacia arriba del Terminal, me traslado en compañía del Oficial (IAPOLEBNE) WILLIAMS RODRÍGUEZ en la unidad (M-131) con la finalidad de realizar un patrullaje por las adyacencias del lugar, cuando nos encontramos en la calle Bolívar un ciudadano con la descripción indicada por los adolescentes, en vista de esto nos acercamos hasta el mismo con toda la premura del caso, el cual al observar la comisión policial emprendió veloz huida, logrando su captura a pocos metros del lugar donde lanza al piso un pico de botella que el mismo llevabba en la mano derecha, procediendo a preguntarle si poseía entre su vestimenta o adherido a su cuerpo algún objeto de interés criminalistico, este no dando respuesta, comisionado al Oficial Williams Rodríguez, a que le practicara la revisión corporal, de cuerdo a lo establecido al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, localizándole en el bolsillo derecho de la parte delantera del pantalón que vestía para el momento dos (02) teléfonos celular 1) marca Orinoquia, modelo Y221, de color Blanco, y 2) SAMSUNG GALAXY DUOS, modelo GT-S6102B los cuales las víctimas reconocieron como de su pertenencia.…. Encontrándose el supuesto exigido en el articulo 236 numeral 1 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursivas y subrayado de esta Alzada)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en los tipos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Por último observando que el hecho ocurrió en el año 2016, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:

“…De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado de autos, sea posible autor o partícipe del delito atribuido por el Ministerio Público, los cuales dimanan de: Acta de entrevista, de fecha 08 de septiembre de 2016, rendida por la ciudadana Nellys Bougrat Adrian, ante funcionarios adscritos al instituto Neoespartano de Policia del Municipio Marcano, Acta de entrevista, de fecha 08 de septiembre de 2016, rendida por la ciudadana Maria Alejandra Millán Rosas, ante funcionarios adscritos al instituto Neoespartano de Policía del Municipio Marcano, Acta de entrevista, de fecha 08 de septiembre de 2016, rendida por el ciudadano Sergio Rodríguez Rosas, ante funcionarios adscritos al instituto Neoespartano de Policía del Municipio Marcano, Acta Policial, de fecha 08 de septiembre de 2016, suscrito por funcionarios adscritos al instituto Neoespartano de Policía del Municipio Marcano, Reconocimiento legal N° 581-09-16, de fecha 08 de septiembre de 2016, suscrito por la funcionaria Fabiola Miranda, adscrita a la Coordinación de Investigaciones Policiales, Inspección Técnica, N° 582-09-6, de fecha 08 de septiembre de 2016, suscrito por la funcionaria Fabiola Miranda, adscrita a la Coordinación de Investigaciones Policiales.Circunstancias estas que lleva a este Tribunal a determinar que se acredita los supuestos del artículo 236 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal…” (Cursivas y subrayado de esta Alzada)

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración el delito el cual es ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, contempla una pena de diez (10) a diecisiete (17) años, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado, preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por el imputado de autos, viola el bien jurídico tutelado por el Derecho relativo a la propiedad, a las personas y al orden público, por lo que es considerado delito pluriofensivo.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el numeral 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito de ROBO AGRAVADO, prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 458 del Código Penal, del cual se desprende que el término superior de la pena supera lo indicado por la norma sustantiva, aunado a la magnitud del daño causado.

Por lo tanto quienes aquí deciden, estiman que evidentemente si existe la concurrencia de los extremos de Ley previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y no como lo argumento la recurrente en su escrito de apelación, en este sentido lo ajustado a derecho fue decretar la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado de auto, asimismo, la A quo determinó que no existía vulneración de los derechos y garantías constitucionales del imputado, y explicó suficientemente, las razones de hecho y derecho que dieron lugar a la pronunciación de dicho fallo, razón por la cual se considera que no carece de motivación la decisión impugnada. Así se decide.

En atención a lo anteriormente señalado, este Tribunal Colegiado observa en el presente caso, que no hay vulneración de derechos y garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tales como: el Derecho a la igualdad ante la Ley, el derecho a la Tutela Judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la Defensa. Así se decide

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito presuntamente cometido y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del imputado GERARDO ANDRÉS FERNÁNDEZ, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.203.121, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado ut supra mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho Abg. CARMELA MILLÁN, Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano GERARDO ANDRÉS FERNÁNDEZ, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.203.121, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 09 de septiembre de 2016 y fundamentada en fecha 12 de septiembre de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta. Así se decide.

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 09 de septiembre de 2016 y fundamentada en fecha 12 de septiembre de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.

Por otra parte este Tribunal de Alzada no puede pasar por alto el retardo en la tramitación del presente Recurso de Apelación en el cual incurrió la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, toda vez que de las actas procesales se evidencia que en fecha 15 de septiembre de 2016, Abg. CARMELA MILLÁN, Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano GERARDO ANDRÉS FERNÁNDEZ, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.203.121., interpusiera el presente Recurso de Apelación de Auto; siendo recibido en esta Alzada en fecha 02 de marzo de 2017, tal como se dejó constancia en el punto previo de la presente decisión. En este sentido advierte esta Instancia que la Dra, MIREISI MATA LEÓN, Jueza del Tribunal a quo debe abstenerse exclusivamente a cumplir el procedimiento establecido en el Título III de la apelación, capítulo I, de la apelación de auto, del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia se insta a la Jueza del Tribunal a quo, para que en futuras oportunidades realice la debida tramitación de la actividad recursiva, esto con la finalidad de dar cumplimiento a los principios consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como son el debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantizando así a los justiciables la obtención de una decisión acorde con lo establecido en nuestra ley adjetiva y a la doctrina sentada por el Máximo Tribunal.

En este sentido, es oportuno hacer la salvedad que el presente llamado de atención, no constituye una sanción, sino una invitación a no incurrir nuevamente en los retardos antes señalados. En este contexto la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 5690 del 21 de septiembre de 2005, señaló lo siguiente: “…Al respecto, observa la Sala que el apercibimiento del cual fue objeto la parte recurrente por parte del referido Juzgado Superior, no constituye per se una sanción, sino simplemente un llamado de atención especto a la actitud jurisdiccional desarrollada por ella...”

Por otra parte, la referida Sala, mediante sentencia N°214 de fecha 8 de febrero de 2009, indicó lo siguiente: “…el apercibimiento es un mero llamado de atención que realiza el tribunal superior al inferior, con relación a algún aspecto jurisdiccional que considere inadecuado y que, por ende, debe ser corregido por aquél para que no se manifieste en futuras ocasiones…”

En consecuencia de lo expuesto, esta Alzada, la insta a que en futuras oportunidades las decisiones proferidas por usted cumplan con los requisitos necesarios y por consiguiente, no tengan retardo, esto con la finalidad de dar cumplimiento a los principios consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como son el debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantizando así a los justiciables la obtención de una decisión acorde con lo establecido en nuestra ley adjetiva y a la doctrina sentada por este nuestro Máximo Tribunal.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA
Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho Abg. CARMELA MILLÁN, Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano GERARDO ANDRÉS FERNÁNDEZ, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.203.121, en contra de la decisión dictada en Audiencia oral de Presentación, de fecha 09 de septiembre de 2016 y fundamentada en fecha 12 de septiembre de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 09 de septiembre de 2016 y fundamentada en fecha 12 de septiembre de 2016, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los 27 días del mes de marzo de 2017. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,
DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.
DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMAN ARAMBURO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMAN ARAMBURO

JAN/YCCM/MCZ/fdvlp
Caso N° OP04-R-2016-000406