TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

La Asunción, 17 de marzo de 2017
206º y 158º
CASO PRINCIPAL : OP04-P-2016-001370
CASO : OP04-R-2016-000185

PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: BRAYAN DAVID SUAREZ MARCANO y JOSÉ ARMANDO MORENO GARCÍA, titulares de las cédulas de identidad Nros. 24.766.010 y 30.088.038, respectivamente.

RECURRENTE: Abg. ANALIS RAMOS, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora de los imputados BRAYAN DAVID SUAREZ MARCANO y JOSÉ ARMANDO MORENO GARCÍA, titulares de las cédulas de identidad Nros. 24.766.010 y 30.088.038, respectivamente.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. LORENA KARINA LISTA, Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.

DELITOS: DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abg. ANALIS RAMOS, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora de los imputados BRAYAN DAVID SUAREZ MARCANO y JOSÉ ARMANDO MORENO GARCÍA, contra la decisión proferida en fecha 07 de mayo de 2016 y fundamentada en fecha 09 de mayo de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados ut supra, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas (según el A quo). Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

PUNTO PREVIO
Observa esta Corte de Apelaciones, que del cómputo certificado por la Secretaria del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal (folio 15), se evidencia que la interposición de la actividad recursiva realizada en fecha 10 de mayo de 2016, en contra la decisión dictada en fecha 07 de mayo de 2016 y fundamentada en fecha 09 de mayo de 2016, por parte de la Abg. ANALIS RAMOS, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora de los imputados BRAYAN DAVID SUAREZ MARCANO y JOSÉ ARMANDO MORENO GARCÍA, titulares de las cédulas de identidad Nros. 24.766.010 y 30.088.038, respectivamente, siendo recibido en esta Instancia Superior en fecha 06 de marzo de 2017, habiendo trascurrido un lapso mayor de diez (10) meses, desde su interposición hasta que se recibió en esta Alzada.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES
A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en fecha 07 de mayo de 2016 y fundamentada en fecha 09 de mayo de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 06 de marzo de 2017, esta Corte de Apelaciones da por recibido el presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Profesional del Derecho, Abg. ANALIS RAMOS, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora de los imputados BRAYAN DAVID SUAREZ MARCANO y JOSÉ ARMANDO MORENO GARCÍA, titulares de las cédulas de identidad Nros. 24.766.010 y 30.088.038, respectivamente, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha 07 de mayo de 2016 y fundamentada en fecha 09 de mayo de 2016, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.

En fecha 09 de marzo de 2017, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE PARCIALMENTE, el presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Profesional del Derecho, Abg. ANALIS RAMOS, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora de los imputados BRAYAN DAVID SUAREZ MARCANO y JOSÉ ARMANDO MORENO GARCÍA, titulares de las cédulas de identidad Nros. 24.766.010 y 30.088.038, respectivamente.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 07 de mayo de 2016, dictaminó lo siguiente:

“OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL ESTADAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DEJANDO CONSTANCIA QUE SE ABSTIENE DE EMITIR JUICIOS DE VALOR EN LOS HECHOS INVESTIGADOS YA QUE ESTA SON CUESTIONES PROPIAS DE LA FASE DE JUICIO DE CONFORMIDAD DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 312 ÚLTIMO APARTE DE LA NORMA ADJETIVA PENAL VIGENTE Y PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: En principio, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Revisada las actuaciones y ejerciendo el Control Judicial previsto en el articulo 264 de la norma adjetiva este tribunal considera ponderando las circunstancias del caso y tomando en consideración lo reflejado en las actuaciones hasta el día de hoy en la presente audiencia que la precalificación fiscal se adecua a las actuaciones, en virtud de lo cual considera que la misma llena los extremos requeridos por el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este tribunal considera acoger la calificación fiscal por los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 236, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que los hoy imputados podría ser autor o partícipe del delito que se le imputa, lo cual se fundamenta en: Acta de Investigación Penal Nº 2016-079, de fecha 05/05/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia nacional Bolivariana, Primera compañía, comando motorizado, del Destacamento 711; Acta de Lectura de Derechos dlos imputados de fecha 05/05/2016; Acta de Lectura de Derechos dlos imputados de fecha 05/05/2016; Acta de Lectura de Derechos dlos imputados de fecha 05/05/2016; Acta de Lectura de Derechos dlos imputados de fecha 05/05/2016; Acta de Entrevista del Testigo Yenni (Datos a reserva del Ministerio Publico), de fecha 05/05/2016, tomada por funcionarios adscritos a la Guardia nacional Bolivariana, Primera compañía, comando motorizado, del Destacamento 711; Acta de Entrevista del Testigo Rafael (Datos a reserva del Ministerio Publico), de fecha 05/05/2016, tomada por funcionarios adscritos a la Guardia nacional Bolivariana, Primera compañía, comando motorizado, del Destacamento 711; Fijación fotográfica, de fecha 05/05/2016, realizada por funcionarios adscritos a la Guardia nacional Bolivariana, Primera compañía, comando motorizado, del Destacamento 711; Experticia Química Nº 356-174-LTF-016-16, de fecha 06/05/2016; Experticia Toxicologiíta en Vivo Nº 356-1741-TOX-280-16, realizada al ciudadano JOSÉ ARMANDO MORENO GARCIA, de fecha 06/05/2016; Experticia Toxicologiíta en Vivo Nº 356-1741-TOX-280-16, realizada al ciudadano JOSÉ ARMANDO MORENO GARCIA, de fecha 06/05/2016; Manifiesto de Voluntad del ciudadano JOSÉ ARMANDO MORENO GARCIA, de fecha 06/05/2016; Experticia Toxicologiíta en Vivo Nº 356-1741-TOX-281-16, realizada al ciudadano BRAYAN DAVID SUAREZ MARCANO, de fecha 06/05/2016; Manifiesto de Voluntad del ciudadano BRAYAN DAVID SUAREZ MARCANO, de fecha 06/05/2015; Registro de cadena de Custodia de evidencia física Caso Nº 079-16, Nº registro 018, de fecha 05-05-2016. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3° de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, en consecuencia, se Decreta para los imputados BRAYAN DAVID SUAREZ MARCANO Y JOSÉ ARMANDO MORENO GARCIA una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, en la sede del INTERNADO JUDICIAL DE LA REGIÓN INSULAR, no obstante en caso de no ser recibidas por el mencionado centro de reclusión el mismo podrán permanecer recluidas en una la COMISARÍA DE ACHIPANO, MUNICIPIO MARIÑO DE ESTE ESTADO. CUARTO:Se acuerda las copias solicitadas por la defensa. QUINTO: Este Tribunal acuerda seguirel procedimiento por la VÍA ABREVIADA. SEXTO: Vista la solicitud fiscal se declara con lugar y se acuerda la destrucción de la droga incautada de conformidad al artículo 193 de la Ley Orgánica de Droga. Se emplazar en este acto a la representación del ministerio Público a realizar el procedimiento respectivo. SÉPTIMO: Se Ordena oficiar a la Fiscalía Superior a los fines de que se realice un procedimiento en contra de los funcionarios actuantes, todo ello en virtud de las declaraciones dada por los ciudadanos BRAYAN DAVID SUAREZ MARCANO Y JOSÉ ARMANDO MORENO GARCIA. OCTAVO: Se ordena la evaluación medico forense para el ciudadano JOSÉ ARMANDO MORENO GARCIA, para el día LUNES NUEVE (09) DE MAYO DE 2016, A LAS SIETE (07) HORAS DE LA MAÑANA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 12:54 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”(Cursivas de esta Alzada)

Asimismo, en fecha 09 de mayo de 2016, el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, fundamentó la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 07 de mayo de 2016, de la siguiente manera:

“…Este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir sobre la Medida solicitada por el Ministerio Público, en los siguientes términos:
De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que se ha precalificado como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, lo cual se evidencia del Acta de fecha veinticinco (25) de julio de 2016, mediante el cual se dejó constancia entre otras cosas lo siguiente: ”…Yo venia caminadno por la entrada de San Antonio como a eso de las 06:00 de la tarde y en eso que vengo distraida y volteo porque oigo el ruido de una moto, venia hacia mi dos muchachos en una moto y uno de llos me dijo que me parara y que le entregara el anillo, yo me volteo y le digo que anillo y fue cuando el que iba de barrillero, el moreno alto me dijo que le diera el anillo que tenia en la otra mano y me estaba apuntando con un arma de fuego, me puse nerviosa y le entregue el anillo y ellos salieron hacia la avenida, llame a la policía y a escasos minutos llego la comisión y me monte con ellos y en lo que vamos entrando a Villa Rosa ví que iban saliendo los muchachos en la moto, le dije a la policía y la patrulla los siguió y los atrapo cerca del retorno de Villa Rosa, los policías lo revisaron le consiguieron el arma de fuego pero no le consiguieron mi anillo. Encontrándose el supuesto exigido en el articulo 236 numeral 1 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados de autos, sean posibles autores o partícipes de los delitos atribuidos por el Ministerio Público, los cuales dimanan de: Acta policial de fecha 25 de Julio del Año 2016, suscrita por funcionarios adscritos al instituto Autónomo de la Policía del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Entrevista rendida por la ciudadana Maria Daniela Santiago de Aguilera, (Víctima) de fecha 25 de julio del 2016, por ante funcionarios adscritos al instituto Autónomo de la Policía del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Inspección Técnica con fijación fotográfica, de fecha 26 de julio de 2016, suscrito por el Oficial Agregado (IAPOLEBNE) Francisco González, adscritos al instituto Autónomo de la Policía del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Reconocimiento Legal, de fecha 26 de julio de 2016, suscrito por el Oficial Agregado (IAPOLEBNE) Francisco González, adscritos al instituto Autónomo de la Policía del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Avalúo Prudencial, de fecha 26 de julio de 2016, suscrito por el Oficial Agregado (IAPOLEBNE) Francisco González, adscritos al instituto Autónomo de la Policía del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Oficil Nº 9700.103AT.1365, de fecha 26-07-2016, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. Circunstancias estas que lleva a este Tribunal a determinar que se acredita los supuestos del artículo 236 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal.
Esta Juzgadora considera que se encuentra lleno el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, encontrando acreditado el peligro de fuga, por cuanto el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal,establece una pena que excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión; por otra parte nos encontramos ante la presencia de un delito pluriofensivo es decir hay dos bienes jurídicos afectado como lo es la vida, la integridad física y el derecho a la propiedad, aunado a ello, la magnitud del daño causado, el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, razones estas para considera que la única Medida Cautelar suficiente, para asegurar la finalidad del proceso, es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 236 numeral 1, 2 y 338 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra dlos imputados de autos y declara sin lugar la petición de la defensa de aplicar Medida Cautelar Sustitutiva, ello por encontrarse llenos los extremos exigidos por el legislador en la mencionada disposición.
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los Ciudadanos EDWIN LEONARDO MAITA RONDON y ALFREDO JOSE MENDOZA LOAIZA de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrase incurso el primero de los nombrados en la supuesta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, y con relación al ciudadano ALFREDO JOSE MENDOZA LOAIZA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO ,previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Se acordó Librar la respectiva Boleta de Privación Judicial. Teniendo como sitio de reclusión la sede de la Comisaría de Los Cocos. SEGUNDO: Se decreta la prosecución del proceso por la vía Ordinaria, tal como lo dispone el artículo 263 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursivas de esta Alzada)
CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 10 de mayo de 2016, la Abg. ANALIS RAMOS, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora de los imputados BRAYAN DAVID SUAREZ MARCANO y JOSÉ ARMANDO MORENO GARCÍA, presentó Recurso de Apelación de Auto, contra la decisión dictada en fecha 07 de mayo de 2016 y fundamentada en fecha 09 de mayo de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, bajo los términos siguientes:

“…Yo, ANALÍS RAMOS, Defensora Pública (A) Undécima Penal Ordinario del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto como defensora de los ciudadanos BRAYAN DAVID SUAREZ MARCANO Y JOSÉ ARMANDO MORENO GARCÍA, a quienes se les sigue el Asunto N° OP04-P-2016-001370 de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423, 426 Y 440 ejusdem, acudo ante su competente autoridad a fine de interponer RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN, contra la decisión (AUTO) dictada por ese Tribunal a su digno cargo, en fecha 07 de mayo de 2016, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado, fundamentando mi petición en los siguientes términos:
PRIMERO: La decisión recurrida fue acordada en fecha 07 de mayo de 2016.
SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco (5) días luego de dictada la decisión recurrida, conforme a lo previsto en los artículos 156 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LOS HECHOS
En fecha 07 de mayo del presente año, la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, presentó ante ese Juzgado a su digno cargo, a los ciudadanos BRAYAN DAVID SUAREZ MARCANO Y JOSÉ ARMANDO MORENO GARCÍA, imputándoles la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte, 2er Aparte de la Ley de Orgánica de4 Drogas. Solicitando se decrete medida privativa de libertad en virtud del peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que en el mismo acto la defensa se opuso a la petición Fiscal y solicito a favor de los imputados la imposición de una Medida Cautelar de posible cumplimiento conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN
Con fundamento en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho todos los del artículo 236 y ni llenos los extremos exigidos en el artículo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón mi representados niegan total participación en el hecho delictivo, toda vez que los mismos se declaran inocente de los hechos por los cuales se le investiga. Como solución se requiere que se ordene Revocar la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos BRAYAN DAVID SUAREZ MARCANO Y JOSÉ ARMANDO MORENO GARCÍA, y en su lugar se les otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma, toda vez que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción que sirva para estimar que mi representados sean autores o participes en los delitos imputados [sic], además que no existe peligro de fuga, en razón de que tienen su residencia fija en esta entidad insular circunstancia que se hace necesaria para que se acredite el peligro de fuga, por lo que se hacen merecedores de una medida cautelar sustitutiva de libertad que permita garantizar las resultas del proceso, tomando igualmente en consideración los Principios de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de libertad consagrados en la Norma Adjetiva Penal, consagrados en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Ofrecimientos de Pruebas.
1. Acta levantada en la audiencia oral de presentación celebrada el 07-05-2016 la cual riela inserto al Caso signado bajo el N° Asunto N° OP04-P-2016-001370.
2. Actuaciones Policiales que conforman el Caso signado bajo el N°Asunto N°OP04-P-2016-001370.
PETITORIO
En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra la decisión dictada por Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 18 de abril de 2016, se orden Revocar la Medida Judicial Privativa de Libertad, por no encontrarse satisfecho los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los ciudadanos BRAYAN DAVID SUAREZ MARCANO Y JOSÉ ARMANDO MORENO GARCÍA …”(Cursivas de Esta Alzada).

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariana de Nueva Esparta, por auto de fecha 11 de agosto de 2016, emplazó al representante de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose que la referida representación dio contestación al presente Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

“…Nosotras, LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ y LÓPEZ RAMOS YSANDRA, procediendo en nuestro carácter Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino, respectivamente, en la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con Competencia en Materia de Drogas, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el ordinal 10° del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN que interpusiere la Defensa Pública, a cargo de la Abogada ANALÍS RAMOS, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de Mayo de los corrientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que formalizo en los términos siguientes:
DE LA ADMISIÓN DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
El Recurso intentado por la Defensa Técnica del Ciudadano BRAYAN DAVID SUAREZ MARCANO y JOSÉ ARMANDO MORENO GARCÍA, ambos de nacionalidad Venezolana, titulares de las cédulas de identidad N° V-24.766.010 y V-30.088.038, fue intentado dentro del plazo señalado en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal y esta Representación Fiscal es notificada y/o emplazada según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 13/10/2016, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, estoy en la oportunidad legal de contestarlo, y lo formalizo en los términos siguientes:
ALEGATOS DEL RECURRENTE:
…Omisis…
Ciudadanos Magistrados que han de conocer el presente asunto, es oportuno señalar, que existen diversas razones procesales al momento de solicitar una medida de Privación de Libertad, en principio no hay necesidad de restringir la libertad personal, pero sin no fuera así, resultaría imposible asegurar la presencia del supuesto autor del ilícito penal ante el órgano jurisdiccional, y en consecuencia, el proceso quedaría paralizado, también es menester mencionar que estas medidas son de carácter preventivo, es decir, tienen un carácter netamente preventivo y no sancionador. Con la prisión preventiva se logra la custodia del que ha delinquido, pero únicamente por el tiempo indispensable para su procesamiento y adicionalmente representa una situación de equilibrio, donde el orden público habrá de colocarse por encima de los derechos individuales ya que los derechos de la sociedad toda han de ser mayores que los del acusado, evidenciándose en el presente asunto, que bajo ningún aspecto se han violentado principio de rango constitucional, ya que incluso el legislador sabio, lo consideró el llamado Principio de Proporcionalidad.
En ese sentido es oportuno transcribir el contenido del artículo 230 de la Ley Adjetiva Penal, el cual expresa:
…omissis…
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, en vista de los argumentos explanados por el Ministerio Público a favor de la decisión recurrida, solicitamos respetuosamente a esa digna Corte de Apelaciones, lo siguiente:
PRIMERO: Admita la contestación del presente recurso, por cuanto el mismo cumple con los requisitos exigidos en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representante de la Defensa Pública, por los motivos antes señalados, y en consecuencia se CONFIRME la decisión de fecha 07 de Mayo de 2016, dictado por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Estado Nueva Esparta en la presente causa…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha 07 de mayo de 2016 y fundamentada en fecha 09 de mayo de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de marras, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas (según el A quo), así las cosas, se evidencia que la apelante fundamenta su recurso de conformidad a lo establecido en el numeral 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:
“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-..omissis….
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

En este sentido la Abg. ANALIS RAMOS, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora de los imputados BRAYAN DAVID SUAREZ MARCANO y JOSÉ ARMANDO MORENO GARCÍA, titulares de las cédulas de identidad Nros. 24.766.010 y 30.088.038, respectivamente, manifiesta en su escrito recursivo lo siguiente:
“…En fecha 07 de mayo del presente año, la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, presentó ante ese Juzgado a su digno cargo, a los ciudadanos BRAYAN DAVID SUAREZ MARCANO Y JOSÉ ARMANDO MORENO GARCÍA, imputándoles la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte, 2er Aparte de la Ley de Orgánica de4 Drogas. Solicitando se decrete medida privativa de libertad en virtud del peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que en el mismo acto la defensa se opuso a la petición Fiscal y solicito a favor de los imputados la imposición de una Medida Cautelar de posible cumplimiento conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”(Cursivas de esta Alzada)

Asimismo, la recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente:
“…Con fundamento en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho todos los del artículo 236 y ni llenos los extremos exigidos en el artículo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón mi representados niegan total participación en el hecho delictivo, toda vez que los mismos se declaran inocente de los hechos por los cuales se le investiga. Como solución se requiere que se ordene Revocar la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos BRAYAN DAVID SUAREZ MARCANO Y JOSÉ ARMANDO MORENO GARCÍA, y en su lugar se les otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma, toda vez que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción que sirva para estimar que mi representados sean autores o participes en los delitos imputados [sic], además que no existe peligro de fuga, en razón de que tienen su residencia fija en esta entidad insular circunstancia que se hace necesaria para que se acredite el peligro de fuga, por lo que se hacen merecedores de una medida cautelar sustitutiva de libertad que permita garantizar las resultas del proceso, tomando igualmente en consideración los Principios de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de libertad consagrados en la Norma Adjetiva Penal, consagrados en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursivas de esta Alzada)

Finalmente, se observa del escrito recursivo:
“…En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra la decisión dictada por Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 18 de abril de 2016, se orden Revocar la Medida Judicial Privativa de Libertad, por no encontrarse satisfecho los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los ciudadanos BRAYAN DAVID SUAREZ MARCANO Y JOSÉ ARMANDO MORENO GARCÍA...” (Cursivas de esta Alzada)

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, efectuada ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 07 de mayo de 2016 y fundamentada en fecha 09 de mayo de 2016, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de Audiencia Oral de Presentación, cursante desde los folios dieciséis (16) al veintiuno (21) del presente Recurso de Apelación de Auto, que los delitos precalificados por el Ministerio Público y acogido por la Jueza A quo es: DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas (según el A quo); asimismo, consideró tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha 09 de mayo de 2016, que cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. (Tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar los delitos acogidos por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de la siguiente manera:

1.- DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas (según el A quo):

“…Artículo 149.El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco año
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión
…omissis…”

De lo anteriormente trascrito, se evidencia que el tipo penal acogido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, presuntamente cometido por los imputados BRAYAN DAVID SUAREZ MARCANO y JOSÉ ARMANDO MORENO GARCÍA, titulares de las cédulas de identidad Nros. 24.766.010 y 30.088.038, respectivamente, es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas (según el A quo):, contempla una pena de doce(12) a dieciocho (18) años de prisión.

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por la Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuible a los imputados, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los imputados, probablemente, sean responsables penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que las personas de las que se tratan, presumiblemente han cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, del contenido de la decisión recurrida, que la Jueza Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito precalificado por el Ministerio Público, acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que los imputados sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida han sido autores o participes en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que los sujetos han sido los autores o han participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se les incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento dlos imputados o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual dlos imputados o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga de los imputados, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y la juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer a los imputados otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, la A quo en la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, lo acoge tomando en cuenta que se trata de un delito cuyo limite máximo excede de diez (10) años, siendo el mismo el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas (según el A quo). Aunado a la magnitud del daño causado, el cual constituye otra de las circunstancias que prevé la norma adjetiva penal para determinar el peligro de fuga, en virtud de ser considerado un delito pluriofensivo, toda vez que viola varios bienes jurídicos tutelados por el Derecho, es decir atenta contra el orden público y las personas.
El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad del delito.
El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD. En este sentido, la Jueza del A quo está obligada a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte los siguientes medios probatorios:
“…De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que se ha precalificado como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, lo cual se evidencia del Acta de fecha veinticinco (25) de julio de 2016, mediante el cual se dejó constancia entre otras cosas lo siguiente: ”…Yo venia caminadno por la entrada de San Antonio como a eso de las 06:00 de la tarde y en eso que vengo distraida y volteo porque oigo el ruido de una moto, venia hacia mi dos muchachos en una moto y uno de llos me dijo que me parara y que le entregara el anillo, yo me volteo y le digo que anillo y fue cuando el que iba de barrillero, el moreno alto me dijo que le diera el anillo que tenia en la otra mano y me estaba apuntando con un arma de fuego, me puse nerviosa y le entregue el anillo y ellos salieron hacia la avenida, llame a la policía y a escasos minutos llego la comisión y me monte con ellos y en lo que vamos entrando a Villa Rosa ví que iban saliendo los muchachos en la moto, le dije a la policía y la patrulla los siguió y los atrapo cerca del retorno de Villa Rosa, los policías lo revisaron le consiguieron el arma de fuego pero no le consiguieron mi anillo. Encontrándose el supuesto exigido en el articulo 236 numeral 1 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursivas y subrayado de esta Corte)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, determina que el hecho punible establece los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas (según el A quo), cometido presuntamente por los imputados BRAYAN DAVID SUAREZ MARCANO y JOSÉ ARMANDO MORENO GARCÍA, titulares de las cédulas de identidad Nros. 24.766.010 y 30.088.038, respectivamente. Por último observando que el hecho ocurrió en el año 2016, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.
El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:
“…De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados de autos, sean posibles autores o partícipes de los delitos atribuidos por el Ministerio Público, los cuales dimanan de: Acta policial de fecha 25 de Julio del Año 2016, suscrita por funcionarios adscritos al instituto Autónomo de la Policía del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Entrevista rendida por la ciudadana Maria Daniela Santiago de Aguilera, (Víctima) de fecha 25 de julio del 2016, por ante funcionarios adscritos al instituto Autónomo de la Policía del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Inspección Técnica con fijación fotográfica, de fecha 26 de julio de 2016, suscrito por el Oficial Agregado (IAPOLEBNE) Francisco González, adscritos al instituto Autónomo de la Policía del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Reconocimiento Legal, de fecha 26 de julio de 2016, suscrito por el Oficial Agregado (IAPOLEBNE) Francisco González, adscritos al instituto Autónomo de la Policía del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Avalúo Prudencial, de fecha 26 de julio de 2016, suscrito por el Oficial Agregado (IAPOLEBNE) Francisco González, adscritos al instituto Autónomo de la Policía del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Oficil Nº 9700.103AT.1365, de fecha 26-07-2016, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. Circunstancias estas que lleva a este Tribunal a determinar que se acredita los supuestos del artículo 236 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal.…” (Cursivas y subrayado de esta Corte)

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra de los imputados de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.
En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer a los imputados de autos, tomando en consideración el delito es el de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas (según el A quo), el cual contempla una pena de doce (12) a dieciocho (18) años, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por los imputados de autos, viola varios bienes jurídicos tutelados por el Derecho relativo al orden público y a las personas, por lo que es considerado como un delito pluriofensivo.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).
Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito de los imputados en autos prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del encabezado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, del cual se desprende que el término superior de la pena, supera lo indicado por la norma sustantiva, además de la magnitud del daño causado.

Por otra parte, Nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en Sala Constitucional de fecha 05 de Agosto de 2005 y con ponencia del Magistrado LUIS VELASQUEZ ALVARAY, señalo:
“… Particularmente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud metal o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas.
En este sentido, el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran.
A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectivamente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad…” Expediente N° 0846-05. (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

Observando la trascrita Jurisprudencia Emanada del Tribunal Supremo de Justicia, podemos constatar que el Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es un delito inhumano que causa grave sufrimiento o atenta contra la salud física y mental de quien los sufre, y se ejecuta como parte de un ataque generalizado o metódico contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque, por lo tanto, son perennes, configurándose con ello, lo señalado en el numeral 1º de la antes transcrita norma Adjetiva Penal.
Recientemente, en sentencia de fecha 10/12/2009 y con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1728, expediente 09-0923, estableció:
“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250(Sic) del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252(sic) ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…” (Subrayado nuestro).

De lo anterior se colige que la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia señala que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se encuentran excepcionados del otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la apreciación de tales delitos como pluriofensivos y de lesa humanidad y dado el contenido del artículo 29 de nuestra Carta magna.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito presuntamente cometido, lo ajustado a derecho era decretar en contra de los imputados BRAYAN DAVID SUAREZ MARCANO y JOSÉ ARMANDO MORENO GARCÍA, titulares de las cédulas de identidad Nros. 24.766.010 y 30.088.038, respectivamente, dicha medida, por considerar la A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que los imputados up supra mencionados, son autores o partícipes en el delito que se les imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.
Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del Derecho Abg. ANALIS RAMOS, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora de los imputados BRAYAN DAVID SUAREZ MARCANO y JOSÉ ARMANDO MORENO GARCÍA, titulares de las cédulas de identidad Nros. 24.766.010 y 30.088.038, respectivamente, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 07 de mayo de 2016 y fundamentada en fecha 09 de mayo de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 07 de mayo de 2016 y fundamentada en fecha 09 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.

Por otra parte este Tribunal de Alzada no puede pasar por alto el retardo en la tramitación del presente Recurso de Apelación en el cual incurrió la Dra. MIREISI MATA LEÓN, en su condición de Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, toda vez que de las actas procesales se evidencia que en fecha 10 de mayo de 2016, la profesional del Derecho Abg. ANALIS RAMOS, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora de los imputados BRAYAN DAVID SUAREZ MARCANO y JOSÉ ARMANDO MORENO GARCÍA, titulares de las cédulas de identidad Nros. 24.766.010 y 30.088.038, respectivamente, interpusiera el presente Recurso de Apelación de Auto; siendo recibido en esta Alzada en fecha 06 de marzo de 2017, tal como se dejó constancia en el punto previo de la presente decisión. En este sentido advierte esta Instancia que la Jueza del Tribunal a quo debe abstenerse exclusivamente a cumplir el procedimiento establecido en el Título III de la apelación, capítulo I, de la apelación de auto, del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia se insta a la Jueza del Tribunal a quo, para que en futuras oportunidades realice la debida tramitación de la actividad recursiva, esto con la finalidad de dar cumplimiento a los principios consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como son el debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantizando así a los justiciables la obtención de una decisión acorde con lo establecido en nuestra ley adjetiva y a la doctrina sentada por el Máximo Tribunal.

En este sentido, es oportuno hacer la salvedad que el presente llamado de atención, no constituye una sanción, sino una invitación a no incurrir nuevamente en los retardos antes señalados. En este contexto la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 5690 del 21 de septiembre de 2005, señaló lo siguiente: “…Al respecto, observa la Sala que el apercibimiento del cual fue objeto la parte recurrente por parte del referido Juzgado Superior, no constituye per se una sanción, sino simplemente un llamado de atención especto a la actitud jurisdiccional desarrollada por ella...”

Por otra parte, la referida Sala, mediante sentencia N°214 de fecha 8 de febrero de 2009, indicó lo siguiente: “…el apercibimiento es un mero llamado de atención que realiza el tribunal superior al inferior, con relación a algún aspecto jurisdiccional que considere inadecuado y que, por ende, debe ser corregido por aquél para que no se manifieste en futuras ocasiones…”

En consecuencia de lo expuesto, esta Alzada, la insta a que en futuras oportunidades las decisiones proferidas por usted cumplan con los requisitos necesarios y por consiguiente, no tengan retardo, esto con la finalidad de dar cumplimiento a los principios consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como son el debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantizando así a los justiciables la obtención de una decisión acorde con lo establecido en nuestra ley adjetiva y a la doctrina sentada por este nuestro Máximo Tribunal.
CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho Abg. ANALIS RAMOS, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora de los imputados BRAYAN DAVID SUAREZ MARCANO y JOSÉ ARMANDO MORENO GARCÍA, titulares de las cédulas de identidad Nros. 24.766.010 y 30.088.038, respectivamente, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha 07 de mayo de 2016 y fundamentada en fecha 09 de mayo de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de marras, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas (según el A quo). SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 7 de mayo de 2016 y fundamentada en fecha 09 de mayo de 2016, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los diecisiete (17) días del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMÁN ARAMBURO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMÁN ARAMBURO

OP04-R-2016-000185
JAN/YCM/AJPS/FAP/fdvlp