TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA

La Asunción, 23 de febrero de 2017
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2016-000788
ASUNTO : OP04-R-2016-000100

PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: DARWIN ANDRÉS GUZMÁN, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-20.310.387.

RECURRENTE: Abg. YAMILLE RODRIGUEZ, Defensora Pública Undécima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano DARWIN ANDRÉS GUZMÁN, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-20.310.387.

MINISTERIO PÚBLICO: JHOARYS RISQUEZ AMUNDARAIN, Representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Profesional del Derecho Abg. YAMILLE RODRIGUEZ, Defensora Pública Undécima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano DARWIN ANDRÉS GUZMÁN, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-20.310.387, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 06 de marzo de 2016 y fundamentada en fecha 09 de marzo de 2016, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DOCUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, y POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIONES, previsto y sancionado en el artículo 19 ejusdem (según el A quo). Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.
PUNTO PREVIO

Por otra parte observa esta Corte de Apelaciones, que del cómputo certificado por el Secretario del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal (folio 10), se evidencia que la interposición de la actividad recursiva contra la decisión dictada en fecha 06 de marzo de 2016 y fundamentada en fecha 09 de marzo de 2016, por parte de la Abg YAMILLE RODRIGUEZ, en su carácter de Defensora del ciudadano DARWIN ANDRES GUZMÁN, ocurrió en fecha 16 de marzo de 2016, siendo recibido en esta Instancia Superior en fecha 31 de enero de 2017, habiendo trascurriendo un lapso mayor de diez (10) meses, desde su interposición hasta la remisión a esta Alzada. Como consecuencia de lo anteriormente expresado, esta Instancia Superior se pronunciará en la parte motiva de la presente decisión.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES
A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de Violencia de Género y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde decisión dictada en fecha 06 de marzo de 2016 y fundamentada en fecha 09 de marzo de 2016, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
ANTECEDENTES
En fecha 02 de febrero de 2017, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la profesional del Derecho Abg. YAMILLE RODRIGUEZ, Defensora Pública Undécima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano DARWIN ANDRÉS GUZMÁN, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-20.310.387, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de marzo de 2016 y fundamentada en fecha 09 de marzo de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión de los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DOCUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, y POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIONES, previsto y sancionado en el artículo 19 ejusdem (según el A quo).

En fecha 13 de febrero de 2017, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITE PARCIALMENTE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del Derecho, Abg. YAMILLE RODRIGUEZ, Defensora Pública Undécima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano DARWIN ANDRÉS GUZMÁN, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-20.310.387.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 06 de marzo de 2016, dictaminó lo siguiente:
“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS.PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por la Fiscal, en su oportunidad, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DOCUMENTOS ANÁLOGOS, , previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley especial contra delitos informáticos, POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIONES, previsto y sancionado en el articulo 19 ejusdem, en relación al ciudadano DARWIN ANDRES GUZMAN y en relación a la ciudadana TIFFANI VALKIRIA RODRIGUEZ MARI, el delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DOCUMENTOS ANÁLOGOS EN GRADO DE COMPLICIDAD , previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, en relación que el articulo 89 del código Penal, y POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIONES EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el articulo 19 ejusdem en relación que el articulo 89 del código Penal, calificación esta que acoge este tribunal. SEGUNDO: De la misma manera considera el tribunal se encuentra acreditado el 2° del articulo 236 Código Orgánico Procesal Penal, es decir que existen elementos suficientes para considerar que el ciudadanoDARWIN ANDRES GUZMAN y TIFFANI VALKIRIA RODRIGUEZ MARI podrían ser los autores o participes de los delitos imputados por el ministerio publico, lo cual se verifica del contenido de las actas presentadas, específicamente de: ACTA POLICIAL, de fecha 04-03-2016, suscrita por funcionarios adscrito por la Dirección De Inteligencia Estratégicas Y Preventivas; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS, leída a la ciudadana TIFFANI VALKIRIA RODRIGUEZ MARI, por los funcionarios adscrito por la Dirección De Inteligencia Estratégicas Y Preventivas; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS, leida a la ciudadana DARWIN ANDRES GUZMAN, por los funcionarios adscrito por la Dirección De Inteligencia Estratégicas Y Preventivas; REGISTRO POLICIALES, de fecha 06-03-2016, realizada por el Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales Y Criminalisticas Sub Delegación Nueva Esparta; INSOECCION TECNICA, de fecha 05-03-2016, realizada por los funcionarios adscrito por la Dirección De Inteligencia Estratégicas Y Preventivas; EXPERTICIA DE VACIADO Y CONTENIDO, de fecha 06-03-2016, realizado por los funcionarios adscrito por la Dirección De Inteligencia Estratégicas Y Preventivas; EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO , de fecha 05-03-2016, realizado por los funcionarios adscrito por la Dirección De Inteligencia Estratégicas Y Preventivas; EXPERTICIA DE VACIADO Y CONTENIDO, de fecha 06-03-2016, realizado por los funcionarios adscrito por la Dirección De Inteligencia Estratégicas Y Preventivas; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA, D.I.E.P -036, de fecha 04-03-2016, realizado por la Dirección Inteligencia Y Estratégicas Y Preventivas. TERCERO: Este tribunal considerando que la pena posible a poner sobrepasa en su limite máximo los 10 años, ponderando las circunstancias de presente caso, considera este tribunal que se encuentra acreditado el peligro de fuga y llenos los extremos previsto en los articulo 236 ordinal 3 y 237 y 238 todos de la norma adjetiva penal, y para garantizar las resultas del proceso este tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los ciudadanos imputados DARWIN ANDRES GUZMAN y TIFFANI VALKIRIA RODRIGUEZ MARI, fijando como centro de reclusión, para el ciudadano DARWIN ANDRES GUZMAN, en la COMISARÍA DE LA ASUNCIÓN DE ESTE ESTADO, y en relación a la ciudadana TIFFANI VALKIRIA RODRIGUEZ MARI, en la sede del ANEXO FEMENINO DE LOS ROBLES, MUNICIPIO MANEIRO DE ESTE ESTADO . CUARTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la Vía ordinaria. QUINTO: se acuerda la solicitud de la defensa, de copia simple de las actas. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 03:30 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman.”(Cursivas de esta Alzada)

Asimismo, en fecha 09 de marzo de 2016, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, fundamento su decisión de la siguiente manera:

“…De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que se han precalificados como MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DOCUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIONES, previsto y sancionado en el articulo 19 ejusdem, en relación al ciudadano DARWIN ANDRES GUZMAN y con respecto a la ciudadana TIFFANI VALKIRIA RODRÍGUEZ MARI, por la presunta comisión de los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DOCUMENTOS ANÁLOGOS EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, en relación con el artículo 84 numeral 2 del código Penal, y POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIONES EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el articulo 19 ejusdem en relación con el artículo 84 numeral 2 del código Penal; lo cual se evidencia del Acta de fecha cuatro (04) de marzo de 2016, mediante el cual se dejó constancia entre otras cosas lo siguiente: ”…Siendo aproximadamente las siete (07:00) horas de la noche del día de hoy, encontrándome en labores de inteligencia en la unidad tipo jeep, marca Toyota modelo machito, clave 730, por avenida cuatro de mayo de Porlamar, Municipio Mariño, en compañía de los funcionarios: OFICIALES/AGREGADOS (IAPOLENE) JORGEPEREZ, titular de la cedula de identidad Nº V-16.826.206, JHOAN BARAZARTE, totular de la cedula de identidad Nº V-18.732.920, PAUL RAMOS, titular de cedula de identidad Nº V-23.591.115, Momentos en que nos desplazábamos por la esquina de la calle del referido sector, avistamos a una ciudadana y a un ciudadano parado en una esquina de la panadería 4 de Mayo, quienes al avistar a la comisión policial tomaron una actitud nerviosa y optaron por tratar de caminar en dirección contraria a la nuestra, indicándoles que se quedaran en el lugar donde estaban, preguntandoles el motivo por el cual trataban de evitar a la comisión policial, no dando ningún tipo de respuesta, posterior se le indico al ciudadano que se le iba realizar la respectiva revisión corporal según lo establecido en el Artículo Nº 191 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, comisiono al OFICIAL/AGREGADO (IAPOLENE) JORGE PÉREZ, a realizar la misma, encontrándole en el bolsillo Un (01) teléfono marca AOSON, modelo M72TS, sin serial visible, con una tarjeta sin Movistar y una tarjeta de memoria de Dos (02) gb. Colectandose Como Muestra Nº 01; y Cinco (05) Tarjetas especificas de la siguiente manera: 1) Tarjeta de Credito Mastercard Banco Banesco a nombre DARWIN GUZMAN, signada con el numero 5401393018847288, 2) Tarjeta de Credito Visa Banco Banesco a nombre DARWIN GUZMAN, signada con el numero 4966381609103724, 3) Tarjeta de Credito American Express Banco Banesco a nombre DARWIN GUZMAN, 4) Tarjeta de debito Banco Banesco a nombre DARWIN GUZMAN signada con el numero 60128861176743420, 5) Tarjeta de debito Banco Venezuela a nombre DARWIN GUZMAN signada con el numero 5899415693155411, Colectándose Como Muestra Nº 02 no realizando la revisión de la ciudadana debido a que no se encontraba ninguna funcionaria en la comisión policial, posterior se procedió a revisar Un (01) bolso para computadoras confeccionado en cuero pintado de color negro, marca Nacional Geographic, que el ciudadano indico que se lo había dejado un conocido que se encintraba realizando una compra en la panadería contentivo en su interior de Una (’01) computadora estilo laptop, marca VIT, modelo VTTM242A, serial 00192-052-631-787, Colectándose Como Muestra Nº 03: asi mismo se localizaron Seis (06) tarjetas de crédito, Mastercard, descritas de la siguiente manera: 1) Banco de Venezuela, a nombre LAURELIA SALVIDA, signada con el numero 5401427965100893, 2) banco de Venezuela a nombre ARGENIS NUÑEZ, signada con el numero 5401422080048556, 3) Banco de Venezuela a nombre EDWAR J. RONDÓN, signada con el numero 5401421956514220, 4) Banco de Venezuela cedula del vivir Bien a nombre JORGE FUENTES, signada con el numero 5401421956514220, 4) Banco de Venezuela cedula del Vivir Bien a nombre de NEIRA SOLORZANO, signada con el numero 5401426929987775, 6) Banco Venezuela a nombre LEOMAR GIL, signada con el numero 5400193865314791, Cuatro (04) tarjetas de crédito Visa, descritas de la siguiente manera: 1) Banco de Venezuela Platinum, a nombre de JUAN FERNANDEZ, signada con el numero 4481742461105667, 2) Banco de Venezuela, a nombre RUTH RIVAS, signada con el numero 4556159061399279, 3) Banco de Venezuela a nombre de CARLOS ZARAGO, signada con el numero 4556132349881905, 4) Banco de Venezuela, a nombre MARGLOROS PADILLA, signada con el numero 4556135562121495, Colectandose Como Muestra Nª 04, de igual manera se encontraba un equipo electrónico confeccionado en material sintético de color negro, marca Magtek, elaborado en Taiwán, serial X050J3A, Colectandose Como Muestra Nº 05, no logrando ubicar ningún testigo ya que ninguna de las personas adyacentes al lugar querian colaborar con la comisión policial, posterio se le dio lectura a los derechos del ciudadano según lo establecido en el Artículo Nº 127 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, trasladando al detenido junto con lo incautado a la sede de nuestro comando, donde fueron identificados plenamente los ciudadanos como: 1) DARWIN ANDRES GUZMAN, de nacionalidad Venezolana, de 26 años de edad, fecha de Nacimiento: 22-01-1990, natural: De Maturin, Estado Monagas, estado civil: Soltero, profesión u Oficio comerciante, residenciado: sector doña menca, calle numero (03) casa Nº (03), Municipio Maturin Estado Monagas, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.310.387. TIFFANI VALKIRIA RODRÍGUEZ MARÍ, de nacionalidad Venezolana, de 20 años de edad, Fecha de Nacimiento: , de nacionadlidad Venezolana, de 20 años de edad, Fecha de Nacimiento: 09-03-1955, natural: De Porlamar, Estado Nueva Esparta estado civil: Soltera, estudiante, residenciada: sector Atamo norte avenida principal de Guacuco, residencias matasiete, piso Nº 01, apto 2-C, Municipio Arismendi, Estado Nueva Esparta, titular de la cédula de identidad Nº V-25.999.769.…”, encontrándose el supuesto exigido en el articulo 236 numeral 1 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados de autos, sea posible autor o partícipe del delito atribuido por el Ministerio Público, los cuales dimanan de: ACTA POLICIAL, de fecha 04-03-2016, suscrita por funcionarios adscrito por la Dirección De Inteligencia Estratégicas Y Preventivas; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS, leída a la ciudadana TIFFANI VALKIRIA RODRIGUEZ MARI, por los funcionarios adscrito por la Dirección De Inteligencia Estratégicas Y Preventivas; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS, leída a la ciudadana DARWIN ANDRES GUZMAN, por los funcionarios adscrito por la Dirección De Inteligencia Estratégicas Y Preventivas; REGISTRO POLICIALES, de fecha 06-03-2016, realizada por el Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Nueva Esparta; INSOECCION TECNICA, de fecha 05-03-2016,realizada porlos funcionarios adscrito por la Dirección De Inteligencia Estratégicas Y Preventivas; EXPERTICIA DE VACIADO Y CONTENIDO, de fecha 06-03-2016, realizado por los funcionarios adscrito por la Dirección De Inteligencia Estratégicas Y Preventivas; EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO , de fecha 05-03-2016, realizado por los funcionarios adscrito por la Dirección De Inteligencia Estratégicas Y Preventivas; EXPERTICIA DE VACIADO Y CONTENIDO, de fecha 06-03-2016, realizado por los funcionarios adscrito por la Dirección De Inteligencia Estratégicas Y Preventivas; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA, D.I.E.P -036, de fecha 04-03-2016, realizado por la Dirección Inteligencia Y Estratégicas Y Preventivas. Circunstancias estas que lleva a este Tribunal a determinar que se acredita los supuestos del artículo 236 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal.
Esta Juzgadora considera que se encuentra lleno el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, encontrando acreditado el peligro de fuga, por cuanto el delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DOCUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos,establece una pena que su límite máximo es de diez (10) años de prisión; por otra parte nos encontramos ante la presencia de un delito que atenta contra el sistema que utilicen tecnologías de información, aunado a ello, la magnitud del daño causado, el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, razones estas para considera que la única Medida Cautelar suficiente, para asegurar la finalidad del proceso, es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a las disposiciones establecidas en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del Imputado de autos, y declara sin lugar las peticiones de las defensas de aplicar Medida Cautelar Sustitutiva, ello por encontrarse llenos los extremos exigidos por el legislador en la mencionada disposición.
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO:Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los Ciudadanos DARWIN ANDRES GUZMÁN yTIFFANI VALKIRIA RODRIGUEZ MARI, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrase incurso en la supuesta comisión de los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DOCUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIONES, previsto y sancionado en el articulo 19 ejusdem, en relación al ciudadano DARWIN ANDRES GUZMAN y con respecto a la ciudadana TIFFANI VALKIRIA RODRÍGUEZ MARI, por la presunta comisión de los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DOCUMENTOS ANÁLOGOS EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, en relación con el artículo 84 numeral 2 del código Penal, y POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIONES EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el articulo 19 ejusdem en relación con el artículo 84 numeral 2 del código Penal. Se acordó Librar la respectiva Boleta de Privación Judicial. Teniendo como sitio de reclusión el Ciudadano Darwin Andrés Guzmán, en la Comisaría de la Asunción de este Estado, y en relación a la ciudadana Tiffani Valkiria Rodríguez Mari, en la sede delAnexo Femenino de Los Robles, Municipio Maneiro de este Estado. SEGUNDO: Se decreta la prosecución del proceso por la vía Ordinaria, tal como lo dispone el artículo 263 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. …” (Cursivas de esta Alzada)
CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 16 de marzo de 2016, la profesional del derecho Abg. YAMILLE RODRIGUEZ, Defensora Pública Undécima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano DARWIN ANDRÉS GUZMÁN presentó Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 06 de marzo de 2016 y fundamentada en fecha 09 de marzo de 2016, haciéndolo bajo los términos siguientes:
“...Yo, YAMILLE RODRIGUEZ, Defensora Pública Undécima Penal Ordinaria del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto como defensora del ciudadano DARWIN ANDRÉS GUZMÁN, cédula de identidad N° 20.310.387, a quien se le sigue ASUNTO N°OP04-P-2016-000788 de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423, 426 y 440 ejusdem, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN, contra la decisión (AUTO) dictada por ese Tribunal a su digno cargo, en fecha 17 de enero de 2016, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva De Libertad en contra de mi representado, fundamentando mi petición en lo siguientes términos:
PRIMERO: La decisión recurrida fue acordada en fecha 17 de enero de 2016.
SEGUNDO: el Presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco (05) días luego de dictada la decisión recurrida, conforme a lo previsto en los artículos 156 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LOS HECHOS
En fecha 06 de marzo del presente año, La Fiscalía Décima del Ministerio Público, presentó ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado de Nueva Esparta, a el ciudadano DARWIN ANDRÉS GUZMÁN, imputándole la presunta comisión de los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DOCUMENTOS ANÁLOGOS, y POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIONES. Solicitando se decrete medida privativa de libertad conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en el mismo acto la defensa se opuso a la petición Fiscal y solicito a favor del imputado la imposición de una Medida Cautelar de posible cumplimiento conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
MOTIVO EL RECURSO DE APELACIÓN
Con fundamento en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho todos los del artículo 236 y ni llenos los extremos exigidos en el artículo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que se imputo a mi representado por los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DOCUMENTOS ANÁLOGOS, y POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIONES, sin existir suficientes elementos de convicción para estimar que es autor o partícipe del ilícito penal, en tal sentido es necesario lo señalado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando este representación Defensoril, que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción, ya que mi representado niega total participación en el hecho delictivo, por lo que tomando en consideración que la Libertad es la Regla y la Privación la excepción y que de acuerdo a los Principios Procesales de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, es por lo que lo procedente es declara con lugar el presente recurso y ordenar la libertad de mi representado.

Como solución se requiere que se ordene Revocar la medida privativa de libertad en contra del ciudadano DARWIN ANDRÉS GUZMÁN, y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma, tomando en consideración el Principio de Presunción de Inocencia que ampara a mi representado es por lo que se hace merecedor de una medida cautelar sustitutiva de libertad que permita garantizar las resultas del proceso.

TERCERO: Ofrecimiento de pruebas.
1. Actuaciones Policiales que conforman el ASUNTO N° OP04-P-2016-000788
2. Acta levantada en la audiencia oral de presentación celebrada el 06-03-16 la cual riela inserto al ASUNTO OP04-P-2016-000788
3. Resolución mediante la Cual el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado, la cual riela inserta al ASUNTO OP04-P-2016-000788
PETITORIO
En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra la decisión dictada por juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 17 de enero de 2016, se ordene Revocar la Medida Judicial Privativa de libertad, por no encontrarse satisfecho los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano DARWIN ANDRÉS GUZMÁN…”cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN
La ciudadana Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariana de Nueva Esparta, por auto de fecha 11 de agosto de 2016 emplaza a la Representación de la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de que den Contestación al presente Recurso de Apelación. En fecha 21 de septiembre de 2016 esta Representación se dio por notificado, transcurriendo los días correspondientes sin tener contestación alguna.
CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia oral de Presentación, de fecha 06 de marzo de 2016 y fundamentada en fecha 09 de marzo de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de marras, por la presunta comisión de los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DOCUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, y POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIONES, previsto y sancionado en el artículo 19 ejusdem (según el A quo), fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, considera quien recurre lo siguiente: “…Con fundamento en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho todos los del artículo 236 y ni llenos los extremos exigidos en el artículo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que se imputo a mi representado por los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DOCUMENTOS ANÁLOGOS, y POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIONES, sin existir suficientes elementos de convicción para estimar que es autor o partícipe del ilícito penal, en tal sentido es necesario lo señalado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando este representación Defensoril, que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción, ya que mi representado niega total participación en el hecho delictivo, por lo que tomando en consideración que la Libertad es la Regla y la Privación la excepción y que de acuerdo a los Principios Procesales de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, es por lo que lo procedente es declara con lugar el presente recurso y ordenar la libertad de mi representado....” (Cursivas de esta Alzada).

Asimismo, la recurrente expone en su actividad recursiva lo siguiente: “…Como solución se requiere que se ordene Revocar la medida privativa de libertad en contra del ciudadano DARWIN ANDRÉS GUZMÁN, y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma, tomando en consideración el Principio de Presunción de Inocencia que ampara a mi representado es por lo que se hace merecedor de una medida cautelar sustitutiva de libertad que permita garantizar las resultas del proceso.…” (Cursivas de esta Alzada)

Finalmente, se observa del escrito recursivo, que la profesional del Derecho Abg. YAMILLE RODRIGUEZ, Defensora Pública Undécima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano DARWIN ANDRÉS GUZMÁN, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-20.310.387, solicita que: “…En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra la decisión dictada por juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 17 de enero de 2016, se ordene Revocar la Medida Judicial Privativa de libertad, por no encontrarse satisfecho los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano DARWIN ANDRÉS GUZMÁN...” (Cursivas de esta Alzada)

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de fecha 06 de marzo de 2016 y fundamentada en fecha 09 de marzo de 2016, efectuada ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del presente recurso, los delitos precalificados por el Ministerio Público son: MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DOCUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, y POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIONES, previsto y sancionado en el artículo 19 ejusdem (según el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar los delitos acogido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera:

1.- MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DOCUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos:

“…Artículo 16: Toda persona que por cualquier medio cree, capture, grabe, copie, altere, duplique o elimine la data o información contenidas en una tarjeta inteligente o en cualquier instrumento destinado a los mismos fines; o la persona que, mediante cualquier uso indebido de tecnologías de información, cree, capture, duplique o altera la data o información de un sistema, con el objeto de incorporar usuarios, cuentas, registros o consumos inexistentes o modifique la cuantía de éstos, será penada con prisión de cinco a diez años y multa de quinientas mil unidades tributarias.
En la misma pena incurrirá quien, sin haber tomado parte en los hechos anteriores, adquiera, comercialice, posea, distribuya, venda o realice cualquier tipo de intermediación de tarjetas inteligentes o instrumentos destinados al mismo fin, o de la data o información contenida en ellos o en un sistema.

2.-POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIÓN; previsto y sancionado en el artículo 19 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos:

“Artículo 19: Todo aquel que sin estar debidamente autorizado para emitir, fabricar o distribuir tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, reciba, adquiera, posea, transfiera, comercialice, distribuya, venda, controle o custodie cualquier equipo de fabricación de tarjetas inteligentes o de instrumentos destinados a los mismos fines, o cualquier equipo o componente que capture, grabe, copie o transmita la data o información de dichas tarjetas o instrumentos, será penado con prisión de tres a seis años y multa de trescientas a seiscientas unidades tributarias.” (Cursivas y negrillas de esta Alzada)

De lo anteriormente transcrito, se evidencia que el tipo penal de mayor cuantía acogido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, presuntamente cometido por el imputado DARWIN ANDRÉS GUZMÁN, es los delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DOCUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, (según el A quo), el cual contempla una pena de cinco (5) a diez (10) años de prisión, en virtud de encuadrar en el último aparte de la norma in comento.

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por la Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, del contenido de la decisión recurrida, que la Jueza Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito precalificado por el Ministerio Público. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En este sentido, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, aun cuando dicho requerimiento no se constata, toda vez que el delito de mayor cuantía, precalificado por la representación Fiscal y acogidos por el Tribunal a quo, es el delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DOCUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, (según el A quo), el cual contempla una pena de cinco (05) a diez (10) años de prisión, si se aprecia la magnitud del daño causado, la cual constituye otra de las circunstancias previstas en el artículo in comento para decidir acerca del peligro de fuga.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad del delito.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron para esa fecha ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD. En este sentido, la a quo está obligada a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo ut supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte los siguientes medios probatorios:
“…De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por la Fiscal, en su oportunidad, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DOCUMENTOS ANÁLOGOS, , previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley especial contra delitos informáticos, POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIONES, previsto y sancionado en el articulo 19 ejusdem, en relación al ciudadano DARWIN ANDRES GUZMAN y en relación a la ciudadana TIFFANI VALKIRIA RODRIGUEZ MARI, el delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DOCUMENTOS ANÁLOGOS EN GRADO DE COMPLICIDAD , previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, en relación que el articulo 89 del código Penal, y POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIONES EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el articulo 19 ejusdem en relación que el articulo 89 del código Penal, calificación esta que acoge este tribunal. …” (Cursivas y subrayado de esta Corte)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, determina que el hecho punible establece los elementos de convicción señalados se subsume en los tipos penales de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DOCUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, y POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIONES, previsto y sancionado en el artículo 19 ejusdem (según el A quo), cometido presuntamente por el imputado DARWIN ANDRES GUZMÁN. Por último observando que el hecho ocurrió en el año 2016, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:
De la misma manera considera el tribunal se encuentra acreditado el 2° del articulo 236 Código Orgánico Procesal Penal, es decir que existen elementos suficientes para considerar que el ciudadanoDARWIN ANDRES GUZMAN y TIFFANI VALKIRIA RODRIGUEZ MARI podrían ser los autores o participes de los delitos imputados por el ministerio publico, lo cual se verifica del contenido de las actas presentadas, específicamente de: ACTA POLICIAL, de fecha 04-03-2016, suscrita por funcionarios adscrito por la Dirección De Inteligencia Estratégicas Y Preventivas; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS, leída a la ciudadana TIFFANI VALKIRIA RODRIGUEZ MARI, por los funcionarios adscrito por la Dirección De Inteligencia Estratégicas Y Preventivas; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS, leida a la ciudadana DARWIN ANDRES GUZMAN, por los funcionarios adscrito por la Dirección De Inteligencia Estratégicas Y Preventivas; REGISTRO POLICIALES, de fecha 06-03-2016, realizada por el Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales Y Criminalisticas Sub Delegación Nueva Esparta; INSOECCION TECNICA, de fecha 05-03-2016, realizada por los funcionarios adscrito por la Dirección De Inteligencia Estratégicas Y Preventivas; EXPERTICIA DE VACIADO Y CONTENIDO, de fecha 06-03-2016, realizado por los funcionarios adscrito por la Dirección De Inteligencia Estratégicas Y Preventivas; EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO , de fecha 05-03-2016, realizado por los funcionarios adscrito por la Dirección De Inteligencia Estratégicas Y Preventivas; EXPERTICIA DE VACIADO Y CONTENIDO, de fecha 06-03-2016, realizado por los funcionarios adscrito por la Dirección De Inteligencia Estratégicas Y Preventivas; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA, D.I.E.P -036, de fecha 04-03-2016, realizado por la Dirección Inteligencia Y Estratégicas Y Preventivas (cursivas de esta Alzada)

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir a los posibles autores ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

En tal sentido, podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado haya sido participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.

Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

En consecuencia se observa que el Tribunal a quo, determinó que de las actas consignadas, se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la presunta comisión de los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DOCUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, y POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIONES, previsto y sancionado en el artículo 19 ejusdem (según el A quo), así mismo que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su numeral 2, toda vez que de las actas aportadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados, consideró el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, que existen suficientes elementos de convicción, para estimar que el hoy imputado DARWIN ANDRES GUZMÁN, podría ser autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal.

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza a quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de auto, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado DARWIN ANDRES GUZMÁN, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, en virtud de la magnitud del daño causado, por cuanto el delito precalificado por la representación del Ministerio Público y acogido por el Tribunal a quo, es: de los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DOCUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, y POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIONES, previsto y sancionado en el artículo 19 ejusdem (según el A quo), el cual viola los bienes Jurídicos tutelados por el Derecho.

En consecuencia se observa que la Jueza del Tribunal a quo, dictó una decisión ajustada a derecho, por cuanto valoró las circunstancias del caso en concreto y lo alegado por la representación Fiscal, aunado a su vez a los requerimientos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, antes descritos.

Al respecto, ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el numeral 3 del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de las circunstancias particulares al caso.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, siendo lo ajustado a derecho decretar en contra del ciudadano DARWIN ANDRES GUZMÁN, dicha medida, por considerar la a quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de marras, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito y las circunstancias de su presunta comisión. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

Ahora bien, evidencia este Tribunal de Alzada, por notoriedad judicial, bajo el Sistema de Gestión Judicial Independencia, que al momento de admitirse la presente actividad recursiva, el ciudadano DARWIN ANDRES GUZMÁN, en fecha 04 de junio de 2016, había sido impuesto de la pena respectiva por el procedimiento de Admisión de Hechos; circunstancia ésta, que no fue advertida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, al momento de tramitar ante esta Corte de Apelaciones el presente Recurso.
Así las cosas y frente a las anteriores consideraciones legales, estima esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del Derecho, Abg. YAMILLE RODRIGUEZ, Defensora Pública Undécima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano DARWIN ANDRÉS GUZMÁN, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-20.310.387, contra la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 06 de marzo de 2016 y fundamentada en fecha 09 de marzo de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de marras, por la presunta comisión de los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DOCUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, y POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIONES, previsto y sancionado en el artículo 19 ejusdem (según el A quo). Así se decide.-
En definitiva, se confirma la decisión de fecha 06 de marzo de 2016 y fundamentada en fecha 09 de marzo de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.
Por otra parte este Tribunal de Alzada no puede pasar por alto el retardo en la tramitación del presente Recurso de Apelación en el cual incurrió la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, toda vez que de las actas procesales se evidencia que en fecha 16 de marzo de 2016, la Abg. YAMILLE RODRIGUEZ, Defensora Pública Undécima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano DARWIN ANDRÉS GUZMÁN, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-20.310.387, interpusiera el presente Recurso de Apelación de Auto; siendo remitido a esta Alzada en fecha 31 de enero de 2017, tal como se dejó constancia en el punto previo de la presente decisión. En este sentido advierte esta Instancia que la Jueza del Tribunal a quo debe abstenerse exclusivamente a cumplir el procedimiento establecido en el Título III de la apelación, capítulo I, de la apelación de auto, del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia se insta a la Jueza del Tribunal a quo, para que en futuras oportunidades realice la debida tramitación de la actividad recursiva, esto con la finalidad de dar cumplimiento a los principios consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como son el debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantizando así a los justiciables la obtención de una decisión acorde con lo establecido en nuestra ley adjetiva y a la doctrina sentada por el Máximo Tribunal.
En este sentido, es oportuno hacer la salvedad que el presente llamado de atención, no constituye una sanción, sino una invitación a no incurrir nuevamente en los retardos antes señalados. En este contexto la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 5690 del 21 de septiembre de 2005, señaló lo siguiente: “…Al respecto, observa la Sala que el apercibimiento del cual fue objeto la parte recurrente por parte del referido Juzgado Superior, no constituye per se una sanción, sino simplemente un llamado de atención especto a la actitud jurisdiccional desarrollada por ella...”
Por otra parte, la referida Sala, mediante sentencia N°214 de fecha 8 de febrero de 2009, indicó lo siguiente: “…el apercibimiento es un mero llamado de atención que realiza el tribunal superior al inferior, con relación a algún aspecto jurisdiccional que considere inadecuado y que, por ende, debe ser corregido por aquél para que no se manifieste en futuras ocasiones…”
En consecuencia de lo expuesto, esta Alzada, la insta a que en futuras oportunidades las decisiones proferidas por usted cumplan con los requisitos necesarios y por consiguiente, no tengan retardo, esto con la finalidad de dar cumplimiento a los principios consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como son el debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantizando así a los justiciables la obtención de una decisión acorde con lo establecido en nuestra ley adjetiva y a la doctrina sentada por este nuestro Máximo Tribunal.
CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abg. YAMILLE RODRIGUEZ, Defensora Pública Undécima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano DARWIN ANDRÉS GUZMÁN, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-20.310.387, contra la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 06 de marzo de 2016 y fundamentada en fecha 09 de marzo de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de marras, por la presunta comisión de los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DOCUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, y POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIONES, previsto y sancionado en el artículo 19 ejusdem (según el A quo) SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 06 de marzo de 2016 y fundamentada en fecha 09 de marzo de 2016, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los 23 días del mes de Febrero de 2017. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZ INTEGRANTE.

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO
LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO

JAN/YCM/MCZ/NLG/Fdvlp
OP04-R-2016-000100