CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA La Asunción, 05 de septiembre de 2016 205º y 156º ASUNTO PRINCIPAL: OK01-P-2013-000013 ASUNTO: OP04-R-2016-000247 JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PENADA: DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, titular de la cédula de identidad N° V-22.621.815. RECURRENTE: Abogada ESTHER ALFONZO RIVERA, Fiscala Provisoria en la Fiscalía Décima Segunda de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta con Competencia en Materia de Ejecución de la Sentencia. DEFENSA PRIVADA: Abg. ADRIANA GONZÁLEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 228.646, en su carácter de Defensora de la penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY. MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del derecho ESTHER ALFONZO RIVERA, Fiscala Provisoria en la Fiscalía Décima Segunda de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta con Competencia en Materia de Ejecución de la Sentencia, contra la decisión proferida en fecha 16 de mayo de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional le otorgó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de pena, consistente en Libertad Condicional por razones humanitarias, a la penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, titular de la cédula de identidad N° V-22.621.815; a quien se le sigue el asunto penal signado con la nomenclatura OK01-P-2013-000013, por la comisión de los delitos DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas (según el a quo), ello de conformidad con lo previsto en los artículos 491 y 499 del Código Orgánico Procesal Penal. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ. PUNTO PREVIO Designada como ha sido, la Dra. MARÍA LETICIA MURGUEY, Jueza Temporal de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio CJ-134950, de fecha 12 de diciembre de 2013, debidamente juramentada ante ese máximo Tribunal, con motivo de permiso de vacaciones de la DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO, Jueza provisoria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta; a partir del día lunes 29 de agosto del 2016. Como consecuencia de dicha designación, el día lunes 29 de agosto de 2016, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, queda constituida por los Jueces: Dr. JAIBER ALBERTO NUÑEZ, la Dra. YOLANDA CARDONA MARÍN y la Dra. MARÍA LETICIA MURGUEY. DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece. Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones: 1º…OMISSIS… 2º…OMISSIS… 3º…OMISSIS… 4º En material penal: a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal. b)…OMISSIS… Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en fecha 16 de mayo de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación de Auto. Así se decide. CAPITULO I ANTECEDENTES En fecha 23 de agosto de 2016, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del derecho ESTHER ALFONZO RIVERA, Fiscala Provisoria en la Fiscalía Décima Segunda de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta con Competencia en Materia de Ejecución de la Sentencia, contra la decisión dictada en fecha 16 de mayo de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional declaró procedente la Libertad Condicional por razones humanitaria, a la penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, titular de la cédula de identidad N° V-22.621.815; a quien se le sigue asunto penal signado con la nomenclatura OK01-P-2013-000013, por la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas (según el a quo). En fecha 25 de agosto de 2015, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del derecho ESTHER ALFONZO RIVERA, Fiscala Provisoria en la Fiscalía Décima Segunda de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta con Competencia en Materia de Ejecución de la Sentencia. CAPITULO II DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante decisión dictada en fecha 16 de mayo de 2016, dictaminó lo siguiente: “…Revisada las actas procesales que integran la presente causa, seguida en contra de la penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, quien fue condenada por la comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el Articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas Y TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION MENOR, previstos y sancionados en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISION, más las accesorias de Ley. Así mismo consta en el libro de actas correspondiente por este Tribunal Acta suscrita por quien aquí decide quien se traslado al Hospital Luís Ortega Díaz de Porlamar, a los fines de verificar el estado de salud de la precitada ciudadana, pudiendo corroborar que la misma se encuentra Hospitalizada en dicho Centro Asistencial, en el Servicio de Ginecostetra, piso 1, Cama N° 34, constatando que la misma se encuentra en delicado estado de salud debido a la cesárea que le fue practicada en fecha 05/05/2016, y debido a esto le fue practicada a la misma trasfusiones de sangre en virtud que la misma presento en el examen de sangre la hemoglobina en 5.0, motivo por el cual la misma a la presente fecha se encuentra hospitalizada. SEGUNDO: Una vez verificado el estado de salud de la penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, lo prudente y ajustado a derecho en aras de garantizar el derecho a la salud, y de salvaguardar los derechos humanos de la indicada ciudadana así como de la menor recién nacida, tal como lo establecen los artículos 19, 26, 43 y 83 de la Constitución República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con lo establecido en el articulo 491 y 499 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Primero Itinerante, en fase de Ejecución, del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, otorga la libertad condicional a la ciudadana DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, quien es de nacionalidad Venezolana y titular de la cédula de identidad número 22.621815, actualmente recluido en el Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Mariño, desde la presente fecha, hasta seis (06) meses después del nacimiento del bebe, siempre y cuando consigne copia del acta de nacimiento. TERCERO: Por todo lo antes expuesto, se declara procedente la libertad condicional, En virtud de lo anterior, este Tribunal impone a la penada, ciudadana DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, las siguientes obligaciones como parte de la Libertad Condicional que se concede: 1. No ausentarse de la jurisdicción del Tribunal. 2. No cambiar de residencia, a menos que la actual no tenga las condiciones de salubridad necesarias para su tratamiento medico y la del bebe. 3. Consignar al Tribunal la partida de nacimiento de la menor nacida. 4. Presentar una constancia de residencia dentro de los ocho (08) días hábiles siguientes al presente dictamen y posteriormente, consignar una cada treinta (30) días, junto con el acta de nacimiento. 5. Presentarse ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, cada quince (15) días. DISPOSITIVA En razón de los argumentos antes expuestos, este Tribunal Itinerante Primero de Ejecución Administrando Justicia en Nombre de la Republica y por Autoridad de la Ley. RESUELVE: PRIMERO: Declara procedente la libertad condicional por razones Humanitaria, aras de garantizar el derecho a la salud, y de salvaguardar los derechos humanos de la indicada ciudadana así como de la menor recién nacida como de la menor recién nacida, tal como lo establecen los artículos 19, 26, 43 y 83 de la Constitución República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con lo establecido en el articulo 491 y 499 del Código Orgánico Procesal Penalpor cuanto la penada de autos, ciudadana DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, quien es de nacionalidad Venezolana y titular de la cédula de identidad número 22.621815, actualmente recluido en el Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Mariño, por cuanto la misma esta recién dada a luz. En consecuencia notifíquese a la Defensa y al Fiscal del Ministerio Público en Materia de Ejecución de Sentencia, de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a la penada de autos, para que comparezca ante este tribunal con la finalidad de imponerse de la presente decisión, líbrese el correspondiente oficio dirigido a la Policía Municipal de Mariño del Estado Nueva Esparta anexándole Boleta de Libertad a nombre de la precitada ciudadana. Cúmplase...” (Cursivas de esta Alzada) CAPITULO III DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA En fecha 27 de junio de 2016, la profesional del derecho ESTHER ALFONZO RIVERA, Fiscala Provisoria en la Fiscalía Décima Segunda de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta con Competencia en Materia de Ejecución de la Sentencia, presentó Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos: “…Yo, ESTHER ALFONZO RIVERA, actuando en este acto en el carácter de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Segunda del la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta con competencia en Materia de Ejecución de de la Sentencia; en uso de las atribuciones que conferidas en el artículo 285 cardinales 2° y 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 111 ordinales 14° y 19° del Código Orgánico Procesal Penal y 31 ordinales 5° y 13°, así como lo dispuesto en el artículo 39 numeral 4, ambos de la Ley Orgánica del Ministerio Público, estando en el lapso legal oportuno, según lo dispuesto en los artículos 440 y 447 de la norma adjetiva penal, ocurrimos ante usted con el debido respeto para interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión emanada por el Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado de Nueva Esparta, en fecha dieciséis (16) de mayo de 2015, en el Asunto Penal OK01-P-2013-000013, en la que se le otorgó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena Consistente en Libertad Condicional, como Medida Humanitaria a la Penada DAVIANNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, titular de la cédula de identidad número V-22.621.815. …omissis… CAPITULO I DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha dieciséis (16) de mayo de 2016, el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado de Nueva Esparta, dictó decisión en la cual previamente observó lo siguiente: …omissis… CAPITULO II OBSERVACIONES DE DERECHO Es menester ciudadanos Magistrados señalar lo establecido en la normativa que rige lo ateniente al otorgamiento de la Libertad Condicional como MEDIDA HUMANITARIA, en tal sentido el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal, preceptúa lo siguiente: …omissis… Si bien es cierto que el Estado tiene la obligación de velar por la salud de todos y cada uno de los ciudadanos, tal como lo establece el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es menos cierto que en el caso que nos ocupa para que procesa la Libertad Condicional como Medida Humanitaria, la decisora debió observar y cumplir con la norma establecida en el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal, antes trascrito, el cual señala los requisitos para el otorgamiento de la misma. Es el caso ciudadanos Magistrados, al decisora basa su decisión en la visita que realizó en el Hospital Luis Ortega de Porlamar, a los fines de verificar el estado de salud de la penada de marras, señalando que corroboró que la misma se encontraba Hospitalizada en dicho Centro hospitalario en el Servicio de Ginecobstetra, en el Piso 1, en la cama número 34, constatando que la misma se encuentra en delicado estado de salud, debido a la cesárea que le fue practicada en fecha 05 de mayo de 2016, indicando que fue necesario la realización de transfusiones de sangre “en virtud que la misma presentó en el examen de sangre la hemoglobina en 5.0” …omissis… En razón de todo lo antes expuesto, quien suscribe considera que el presente caso no reúne los requisitos exigidos por la norma establecida en el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este no es concluyente en cuanto a la penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, titular de la cédula de identidad numero V-22.621.815, este sufriendo gravedad en enfermedad alguna o se encuentre en fase Terminal, más aun cuando se observa lo establecido en una norma tan especial como lo es el Código Orgánico Penitenciario, ya que esta penada pues en vez de haberle sido otorgada una libertad condicional “por razones humanitarias” por el solo hecho de haberle practicado una intervención quirúrgica, conocida como Cesárea en razón del nacimiento de su hijo; siendo que lo ajustado a derecho era decidir en base al novísimo Código Orgánico Penitenciario, aunado al hecho de que la penada de marras fue condenada a cumplir la pena de SIETE /07) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN mas las accesorias de Ley, por el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, y que la misma durante todo el proceso que se ventiló en su contra fue acreedora de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente en arresto domiciliario, el cual incumplía, según las distintas actas policiales suscritas por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño. CAPITULO IV PETITORIO Ciudadanos Magistrados, por las razones antes expuestas se solicita muy respetuosamente: PRIMERO: Que sea admitida la presente apelación, toda vez que no existen ninguna de las causales de inadmisibilidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 428 de la norma adjetiva penal. SEGUNDO: Que sea declarado CON LUGAR y por ende se anule y revocada la decisión hoy recurrida, dictada en fecha dieciséis (16) de mayo de 2016, por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en el asunto penal OK01-P-2013-000013, en la cual se le otorgó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena Consistente en Libertad Condicional, como medida Humanitaria a la ciudadana DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, titular de la cédula de identidad numero V-22.621.815, por haberse practicado una cesárea..”(Cursivas de esta Alzada) CAPITULO IV DE LA CONTESTACIÓN La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 27 de junio 2016, emplazó a la profesional del Derecho ADRIANA GONZÁLEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 228.646, en su carácter de Defensora de la penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, observándose que en fecha 12 de agosto de 2016, dio contestación al presente Recurso de Apelación, de la siguiente manera: “…ADRIANA GONZÁLEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio e Inscrito en el Inpre-Abogado bajo el N° 228.646, actuando en este acto en mi carácter de Defensor Penal privado, del ciudadana DAVIANNIS SCARLET RODRIGUEZ, ampliamente identificada en el asunto signado con el número OK01-P-2013000013, de la nomenclatura particular llevada por éste TRIBUNAL ESTADAL EN FUNCIONES ITINERANTE PRIMERO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓNN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, por la presunta comisión de uno de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGA Y TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, ante usted con el debido respeto ocurro para interponer CONTESTAR RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS que se sigue por la decisión tomada por este despacho en fecha Dieciséis (16) de mayo del 2016” dándose por notificada esta defensa técnica en fecha 8 de agosto del 201, tal como se evidencia, por BOLETA DE EMPLAZAMIENTO DE RECURSO DE APELACIÓN asunto OK01-P-2013000013 motivado por los siguientes fundamentos: I DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO En fecha 12 de mayo del 2016 la ciudadana DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, dio a luz una niña que lleva por nombre ASLIG LIBERTAD SILVA RODRIGUEZ por CESARÍA(sic) la misma se encontraba pagando su pena en el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICIA DE MARIÑO, durante todo el tiempo de gestación permaneció recurrida en dicha base policial, hasta la fecha en que se le presentó de emergencia su alumbramiento, la misma estuvo en estado crítico ya que se le tuvo que hacer transfusiones de sangre según consta en informe médico ya que durante todo su embarazo no contó con el control y los cuidados necesarios para el mismo, esta defensa técnica en su debido momento solicitó a la ciudadana JUEZ PRIMERA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN ITINERANTE N°1 DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, que se le permitiera a mi defendida terminar en feliz término su embarazo en su casa, ya que la misma en reiteradas oportunidades le planteó a esta defensa sus estados, ya que la misma solicito que se le hicieran traslado al hospital y se le realizara Medicatura Forense para saber con exactitud el estado de salud de la misma. Esta defensa no pretende que la ciudadana DAVIANNIS RODRIGUEZ no cumpla con su pena impuesta, lo que busca esta defensa es traer a colación que la misma si la refieren a una de las bases policiales con las que cuenta el Estado Nueva Esparta es poner en riesgo la salud de la niña ASLIG LIBERTAD de 2 meses de edad y vulnerar los derechos de la menor, esta defensa busca es que a m defendida se le permita cumplir con un reposo post parto para poder amamantar y cuidar a su hija como fuera de esos calabozos donde lo que predomina es enfermedades como sarna, tuberculosis, sida y cualquier enfermedad donde tanto mi defendida como la pequeña ASLIG son vulnerables. Y no debemos obviar que aquí no se cuenta realmente con cárceles donde la mis pueda tener a su hija hasta los tres (3) años de edad como lo establece la ley… Y si la envían a otras cárceles del país la alejaría de sus otro seis (6) niños que también necesitan a su madre cerca ya que no solo cuentan con edades comprendidas entre los once (11), siete (7), diez (10), cuatro (4), cinco (5) y dos (2) años de edad; y debemos tener en cuenta los derechos fundamentales de niño, niña y adolescente. …omissis… II PROMOCIÓN Honorables jueces profesional de la corte a los fines de sustentar lo anteriormente expuesto con el objeto de buscar la verdad y la justicia a través de las vías jurídicas existentes que es el fin del todo proceso judicial promuevo las documentales siguientes: 1- consigno partidas de nacimiento de los menores RAFAEL JOSÉ SILVA RODRIGUEZ de 4 años de edad según copia de acta de nacimiento n° 4885 n° 20 folios 1 del cuarto trimestre del 2012. 2- Consigno partidas de nacimiento de los menores GREIMARI DEL VALLE SILVA RODRIGUEZ de 2 años de edad según copia de acta de nacimiento n° 3336 tomo n°14 folios 1 del tercer trimestres del 2014. 3- Consigno partidas de nacimiento de los menores JOHANDERLYS DEL VALLE NAZARETH SIVA RODRIGUEZ de 7 años de edad según copia de acta de nacimiento n°3512 n° 15 folios del tercer trimestre del 2009. 4- Consigno partidas de nacimiento de los menores MICHEL DEL VALLE SILVA RODRIGUEZ de 10 años de edad según copia de acta de nacimiento numero 2962 tomo n°12 folios 1 del tercer trimestre del 2005. 5- Consigno partidas de nacimiento de los menores NATHALIA VALENTINA NAZARET SILVA RODRIGUEZ de 5 años de edad según consta copia de acta de nacimiento numero 897 tomo n°4 1 del primer trimestre del 2011 6- Consigno partidas de nacimiento de los menores ASIG LIBERTAD SILVA RODRIGUEZ de dos meses de edad según copia de acta de nacimiento numero 2304 tomo n°10 folios 54 del tercer trimestre del 2016. Esta ultima menor actualmente cuenta con los cuidados de la madre por medio de lactancia materna exclusiva. Las actas de nacimiento son útil necesario y pertinente, toda vez que se dejara constancia los hijos que tienen mi defendida y el interés superior del niño, niña y adolescente de crecer al lado de su madre. 7. Consigno informes medicos de las reiteradas complicaciones que sufrió mi defendida mientras estuvo embarazada pagando su pena allí en la base policial de polimariño. Informes que son útils y necesarios y pertinentes, toda vez que se dejara constancia que la base policial no se cuenta con los cuidados necesarios para tener a la mis allí ya que la misma corrió muchos riesgos. …omisiss… V DEL PETITORIO Por ultimo considero que, para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Jueces de la Corte en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, en la decisión en cuestión, ya que si bien, esta defensa respeta la decisión del TRIBUNAL EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN ITINERANTE 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA Esta defensa solicita que se le otorgue un REPOSO PRENATAL Y POST-PARTO a la ciudadana Para que cuenta con las condiciones necesarias de tratamiento y de cuidado de su bebe en periodo de lactancia, todo esto de conformidad con lo pautado en el artículo 2, 44, 49. Ordinal 1°,2, 24, 26, 78, TODOS DE LA CONSTITUCION NACIONAL, en concordancia con los Artículos 01 de la Convención Americana de los Derechos del Niño. Ya que la misma cuenta con residencia fija y consta en auto su residencia…” (Cursivas de esta Alzada) CAPITULO V RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR Observa esta Instancia Superior que la profesional del derecho ESTHER ALFONZO RIVERA, Fiscala Provisoria en la Fiscalía Décima Segunda de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta con Competencia en Materia de Ejecución de la Sentencia, ejerció Recurso de Apelación de Auto, contra la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 16 de mayo de 2016, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional le otorgó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de pena, consistente en Libertad Condicional por razones humanitarias, a la penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, titular de la cédula de identidad N° V-22.621.815; a quien se le sigue el asunto penal signado con la nomenclatura OK01-P-2013-000013, por la comisión de los delitos DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas (según el a quo), ello de conformidad con lo previsto en los artículos 491 y 499 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido la recurrente antes identificada, fundamento dicho recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1…omissis… 2…omissis… 3…omissis… 4…omissis… 5…omissis… 6…Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena. 7…omissis… “(Cursivas de esta Sala). En este sentido observa este Tribunal Colegiado que la Representante de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en su escrito recursivo, argumenta lo siguiente: “Si bien es cierto que el Estado tiene la obligación de velar por la salud de todos y cada uno de los ciudadanos, tal como lo establece el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es menos cierto que en el caso que nos ocupa para que procesa la Libertad Condicional como Medida Humanitaria, la decisora debió observar y cumplir con la norma establecida en el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal, antes trascrito, el cual señala los requisitos para el otorgamiento de la misma.” Al respecto, continúan las recurrentes, manifestando lo siguiente: “Es el caso ciudadanos Magistrados, al decisora basa su decisión en la visita que realizó en el Hospital Luis Ortega de Porlamar, a los fines de verificar el estado de salud de la penada de marras, señalando que corroboró que la misma se encontraba Hospitalizada en dicho Centro hospitalario en el Servicio de Ginecobstetra, en el Piso 1, en la cama número 34, constatando que la misma se encuentra en delicado estado de salud, debido a la cesárea que le fue practicada en fecha 05 de mayo de 2016, indicando que fue necesario la realización de transfusiones de sangre “en virtud que la misma presentó en el examen de sangre la hemoglobina en 5.0” Finalmente, la profesional del derecho ESTHER ALFONZO RIVERA, Fiscala Provisoria en la Fiscalía Décima Segunda de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta con Competencia en Materia de Ejecución de la Sentencia, solicita lo que a continuación se transcribe: “…Que sea declarado CON LUGAR y por ende se anule y revocada la decisión hoy recurrida, dictada en fecha dieciséis (16) de mayo de 2016, por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en el asunto penal OK01-P-2013-000013, en la cual se le otorgó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena Consistente en Libertad Condicional, como medida Humanitaria a la ciudadana DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, titular de la cédula de identidad numero V-22.621.815, por haberse practicado una cesárea…” De los alegatos esgrimidos por la recurrente, se evidencia que la misma expone que es errado el criterio adoptado por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, al otorgarle la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de pena, consistente en Libertad Condicional por razones humanitarias, a la penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, titular de la cédula de identidad N° V-22.621.815; a quien se le sigue el asunto penal signado con la nomenclatura OK01-P-2013-000013, por la comisión de los delitos DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas (según el a quo), ello de conformidad con lo previsto en los artículos 491 y 499 del Código Orgánico Procesal Penal En virtud de lo anterior este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente Recurso de Apelación de Auto, observando que el fallo impugnado deviene del auto dictado en fecha 16 de mayo de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante el cual le otorgó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de pena, consistente en Libertad Condicional por razones humanitarias, a la penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, titular de la cédula de identidad N° V-22.621.815; a quien se le sigue el asunto penal signado con la nomenclatura OK01-P-2013-000013, por la comisión de los delitos DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas (según el a quo). En principio advierte esta Instancia, que la presente causa se encuentra en la fase de ejecución de penas, en la cual la Ley Procesal Penal Venezolana, le ha impuesto la carga al Juez de Ejecución de velar por el efectivo cumplimiento de la ejecución de la pena, evitando el riesgo del quebrantamiento de la condena o de sus fórmulas alternativas; por ello el artículo 69 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé lo siguiente: “Artículo 69."Corresponde al tribunal de ejecución ejecutar o hacer ejecutar las penas y medidas de seguridad” De conformidad con el referido artículo, a los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, le corresponde ejecutar o hacer ejecutar las penas y las medidas de seguridad. En concordancia con lo antes expuesto es pertinente traer a colación el contenido del artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la competencia del Tribunal de Ejecución. “Artículo 471. Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce: 1.- Todo lo concerniente a la libertad del penado, las formulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el Trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena. 2…omissis… 3…omissis… …omissis…” La norma que antecede, establece que al Tribunal de Ejecución, le compete además de la ejecución de la pena y las medidas de seguridad, todo lo atinente a la libertad, rebaja, suspensión, redención, extinción y acumulación de las penas. Igualmente les corresponde conocer y procesar las solicitudes de carácter jurisdiccional realizadas por los penados o penadas, así comos inspeccionar los establecimientos penitenciarios y los establecimientos donde los mismo se encuentren por razones de enfermedad. En definitiva la vigilancia y el control del cumplimiento de las sanciones que le fueron impuestas al penado o a la penada por el Tribunal correspondiente. Precisado lo anterior, es oportuno recalcar que dentro de esta Fase, el penado conserva sus derechos fundamentales, salvo el de la libertad que está restringido por la sentencia firme, así pues, tiene derecho a la defensa, a la asistencia jurídica y a ejecutar los recursos que confiere la ley, específicamente el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual pauta que “…el condenado o condenada podrá ejercer, durante la ejecución de la pena, todos los derechos y las facultades que las leyes penales, penitenciarias y reglamentos le otorguen…” En sintonía con los planteamientos que anteceden, se hace necesario destacar el contenido del artículo 272 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual consagra: “…Artículo 272. El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos…En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicaran con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria…” De conformidad con el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, antes citado, se evidencia que el Juez de Ejecución, es el garante en el cumplimiento de las penas decretadas una vez que ha sido declarada la responsabilidad penal de los ciudadanos, con ocasión de las sentencias condenatorias dictadas por los Tribunales de Instancia que ha adquirido el carácter de firmeza, siendo posible para este Juzgador mantener y acordar las libertades de los penados, a través del otorgamiento de la suspensión condicional de la pena o las formulas alternativas de cumplimiento de pena, a saber: Destacamento de Trabajo, Régimen Abierto y Libertad Condicional, previstas en el texto adjetivo penal y excepcionalmente, la Libertad Condicional como medida humanitaria, así como extinguir la condena con ocasión al cumplimiento total de la misma. En este sentido, es importante resaltar que el Juez o la Jueza de Ejecución, a los fines de cumplir con las competencias atribuidas por ley, debe realizar una revisión pormenorizada de las actas procesales que conforman cada caso en concreto, con el objeto de constatar si se acrediten de manera concurrente el cumplimiento de los extremos legales desarrollados por el legislador, para declarar el otorgamiento de las formulas alternativas de cumplimiento de pena o decretar la extinción de la pena por cumplimiento de la condena impuesta, es decir se exige una decisión fundada en derecho, pues ello constituye la técnica procesal que le señala el texto adjetivo penal en la elaboración de su decisión. Por consiguiente, se desprende que la intención del Constituyente es que el Sistema Penitenciario asegure la efectiva rehabilitación del penado o penada y el respeto a sus Derechos Humanos, por ello estableció los basamentos para otorgar la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena y las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Penas no privativas de la libertad, haciendo hincapié en que se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria, por ende prevé la creación de instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del penado penada. En relación al Sistema Penitenciario, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, mediante sentencia Nº 257, de fecha 17 de febrero de 2006, sostuvo lo siguiente: ‘…La finalidad de nuestro sistema penitenciario es alcanzar la rehabilitación y reinserción de los penados en la sociedad…’ Ahora bien, en el caso bajo estudio, la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, otorgó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de pena, consistente en Libertad Condicional por razones humanitarias, a la penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, titular de la cédula de identidad N° V-22.621.815, fundamentando al respecto, lo siguiente: “…Revisada las actas procesales que integran la presente causa, seguida en contra de la penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, quien fue condenada por la comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el Articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas Y TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION MENOR, previstos y sancionados en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISION, más las accesorias de Ley. Así mismo consta en el libro de actas correspondiente por este Tribunal Acta suscrita por quien aquí decide quien se traslado al Hospital Luís Ortega Díaz de Porlamar, a los fines de verificar el estado de salud de la precitada ciudadana, pudiendo corroborar que la misma se encuentra Hospitalizada en dicho Centro Asistencial, en el Servicio de Ginecostetra, piso 1, Cama N° 34, constatando que la misma se encuentra en delicado estado de salud debido a la cesárea que le fue practicada en fecha 05/05/2016, y debido a esto le fue practicada a la misma trasfusiones de sangre en virtud que la misma presento en el examen de sangre la hemoglobina en 5.0, motivo por el cual la misma a la presente fecha se encuentra hospitalizada. 1. SEGUNDO: Una vez verificado el estado de salud de la penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, lo prudente y ajustado a derecho en aras de garantizar el derecho a la salud, y de salvaguardar los derechos humanos de la indicada ciudadana así como de la menor recién nacida, tal como lo establecen los artículos 19, 26, 43 y 83 de la Constitución República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con lo establecido en el articulo 491 y 499 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Primero Itinerante, en fase de Ejecución, del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, otorga la libertad condicional a la ciudadana DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, quien es de nacionalidad Venezolana y titular de la cédula de identidad número 22.621815, actualmente recluido en el Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Mariño, desde la presente fecha, hasta seis (06) meses después del nacimiento del bebe, siempre y cuando consigne copia del acta de nacimiento. TERCERO: Por todo lo antes expuesto, se declara procedente la libertad condicional…” (Cursivas de esta Alzada) De la decisión que antecede se desprende que la Jueza a quo, consideró el contenido del artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende, resulta fundamental citar el artículo in comento, el cual es del siguiente tenor: “Artículo 491-Medida Humanitaria. Procede la libertad condicional en caso de que el penado o penada padezca una enfermedad grave o en fase Terminal, previo diagnóstico de un o una especialista, debidamente certificado por el médico forense o médica forense. Si el penado o penada recupere la salud, u obtiene una mejoría que lo permita, continuará el cumplimiento de la condena” En sintonía con el artículo que antecede, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 447 del 11 de agosto de 2008; estableció lo siguiente: “…en la aplicación de los supuestos establecidos en el artículo 503 del Código Orgánico Procesal Penal y haciendo una interpretación teleológica de la norma, sólo un preso penado, sentenciado o condenado pueden serle aplicados los supuestos excepcionales de la libertad condicional, pues la medida humanitaria prevalece siempre el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral del penado anciano o con una enfermedad muy grave e incurable sobre el contenido de la sentencia condenatoria, en el sentido de la pena como reeducadora y la reinserción social y la aplicación del régimen penitenciario…”. Asimismo, la Sala Penal ha reiterado que el fundamento de las medidas humanitarias para penados prevista en la ley adjetiva penal estriba en una doble dimensión: a) razones de justicia material, pues la enfermedad incurable y la ancianidad disminuyen la fuerza física, la agresividad y la resistencia del penado, lo cual conlleva una reducción de su capacidad criminal y de su peligrosidad social; y b) razones humanitarias, esto es, que el penado no fallezca privado de libertad, amparándose en el derecho a morir dignamente que gozan todas las personas sin distinción alguna y que la pena de prisión no agrave la enfermedad del reo (Vid. Sentencia N° 447 citada supra). Una vez realizadas las consideraciones que anteceden, estima este Tribunal de Alzada, que en el presente caso no se esta en presencia de enfermedad grave o terminal diagnosticada por un o una especialista, debidamente certificado por el médico forense o médica forense, como lo prevé el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se evidencia de la decisión proferida en fecha 16 de mayo de 2016, que la Jueza del Tribunal a quo, manifestó, a los fines de otorgar la medida humanitaria a la penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, que: “…consta en el libro de actas correspondiente por este Tribunal Acta suscrita por quien aquí decide quien se traslado al Hospital Luís Ortega Díaz de Porlamar, a los fines de verificar el estado de salud de la precitada ciudadana, pudiendo corroborar que la misma se encuentra Hospitalizada en dicho Centro Asistencial, en el Servicio de Ginecostetra, piso 1, Cama N° 34, constatando que la misma se encuentra en delicado estado de salud debido a la cesárea que le fue practicada en fecha 05/05/2016, y debido a esto le fue practicada a la misma trasfusiones de sangre en virtud que la misma presento en el examen de sangre la hemoglobina en 5.0, motivo por el cual la misma a la presente fecha se encuentra hospitalizada…”. En este sentido, no constata este Tribunal Colegiado, las situaciones señaladas en el texto adjetivo penal para la procedencia de la Medida Humanitaria, toda vez que la Juzgadora se basó en una visita que realizó al Hospital Luís Ortega de Porlamar, obviando de esta forma la disposición contenida en el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé que la libertad condicional procede en caso de que el penado o penada padezca una enfermedad grave o en fase Terminal, previo diagnóstico de un o una especialista, debidamente certificado por el médico forense o médica forense” No obstante, considera esta Alzada, oportuno destacar como punto fundamental, que en nuestro país el derecho a la protección de la salud, goza de un reconocimiento amplio que sin duda alguna favorece su exigibilidad, cuando el Estado asume el desarrollo de políticas de salud, con equidad y sobre todo acceso a los servicios correspondientes, en tal sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 83 consagra lo siguiente: ‘La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.’ (Cursivas de esta Alzada) En sintonía con el derecho a la salud, encontramos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la vida y el derecho a la integridad física, psíquica y moral, derivados del principio de humanidad que prevalece en el sistema penal venezolano. “Artículo 43. El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla. El Estado protegerá la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, o sometidas a su autoridad en cualquier otra forma.” (Cursivas de esta Alzada) “Artículo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación.” (Cursivas de esta Alzada) 2. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 3. Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley. 4. Todo funcionario público o funcionaria pública que, en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo con la ley” (Cursivas de esta Alzada) De modo que, es incuestionable el rango constitucional del derecho a la salud, así como la obligación en la que se encuentra el Estado venezolano de garantizar la misma, sobre todo a personas en un estado especial de vulnerabilidad como son las que se encuentran privadas de su libertad en un centro de reclusión, quienes deberán ser atendidos por los servicios correspondientes de los internados judiciales u otros centros de reclusión. Así pues, es el Estado quien debe garantizar a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna los derechos humanos, como lo son, fundamentalmente, el derecho a la protección de la Salud, formando este último parte esencial del ser humano, ello en virtud de lo contemplado en los artículos 43, 46.2 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, antes citados, en consonancia con los artículos 19 y 21 ejusdem, relativos a la no discriminación y a la igualdad ante la Ley, respectivamente. En consecuencia, el hecho de que la penada DAVIANNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, este privada de su libertad, no implica que esté imposibilitada en recibir atención médica imperiosa, de realizarle los exámenes de rigor y obtener los diagnósticos correspondientes, así como la posología y tratamiento que amerite, lo cual corresponde por mandato Constitucional ser garantizado por el Estado, a través de los servicios médicos ubicados en los centros de internamiento, así como por los diferentes organismos adscritos al sistema de salud donde pueda ser trasladada y tratada. En relación a lo antes expuesto, el Código Orgánico Penitenciario, publicado en Gaceta Oficial N°6.207, Extraordinario de fecha 28 de diciembre de 2015, establece en el título I, capítulo II de los derechos, deberes, obligaciones y prohibiciones de las personas privadas de libertad, artículo 15 numerales 7 y 10, lo que a continuación se transcribe: “Artículo 15. A los efectos del presente Código y sin perjuicio de los derechos establecidos en la Constitución y en los tratados, pactos y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República, en materia de derechos humanos, la persona privada de libertad goza de los siguientes derechos: 1.-omissis… 2.-omissis… 3.- omissis… 4.-omissis… 5.-omissis… 6.-omissis… 7.-A que su salud sea preservada bajo medidas sanitarias y sociales relativas la alimentación, residencia, régimen satisfactorio de higiene, asistencia médica integral oportuna y gratuita. 8.-omissis… 9.-omissis… 10.- A recibir atención médica especializada durante el período de gestación, parto y lactancia, así como toda madre privada de libertad a permanecer con sus hijos o hijas hasta que alcancen los tres años de edad, si así lo deciden, y a que los infantes reciban la atención médica. 11.-omissis… 12.-omissis… 13.-omissis… 14.-omissis… 15.-omissis… 16.-omissis… 17.-omissis… 18.-omissis…” (Cursivas de esta Alzada) En este sentido, reitera esta Corte que la penada DAVIANNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, puede ser tratada y atendida intramuros, cuando lo requiera, por tratarse de un padecimiento de salud que no significa una enfermedad terminal o mortal, de dable tratamiento en el mismo centro de reclusión o en centro de salud, previo traslado y resguardo policial, es decir, puede ser trasladada las veces que sea menester para centros de salud y de esta manera se le garantiza su derecho fundamental a la protección de la salud y subsiguientemente a la vida, el cual surge como imperativo jurídico en nuestro sistema positivo, de las propias disposiciones de la Carta Magna, cuyo precepto primario esta establecido en los artículos 43 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas resulta menester traer a colación el criterio plasmado en la sentencia Nº 1.193, de fecha 22 de junio de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en el que explayó: ‘…Por lo tanto, esta Sala precisa que los requisitos establecidos por el legislador, para que proceda o no algunas de las fórmulas alternas de cumplimiento de pena, en nada afecta lo señalado en el artículo 272 de la Carta Magna, toda vez que la existencia de esos requisitos son el contenido de una planificación de la política penitenciaria del Estado conforme a los parámetros exigidos en la señalada norma constitucional. Además, se debe añadir que las restricciones establecidas por el legislador para optar a los beneficios de las medidas alternativas de cumplimiento de la pena, si bien no pretenden ir en contra del principio de progresividad de los derechos humanos, intentan establecer restricciones a objeto de mantener un equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos, más aún en los casos en los que el bien jurídico protegido es la vida…’ (Cursivas de esta Alzada) Con fuerza en las disquisiciones precedentes, no ha debido el tribunal a quo otorgar libertad alguna, pues para ello, era menester constatar concurrentemente los requerimientos para la concesión de la libertad condicional al amparo de una medida humanitaria alguna, de acuerdo con el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal, y una vez certificado ello, de ser procedente, ordenar la libertad bajo las condiciones que se impongan. Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, estima que le asiste la razón a la profesional del derecho ESTHER ALFONZO RIVERA, Fiscala Provisoria de la Fiscalia Décima Segunda con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencia de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, en consecuencia lo procedente y ajustado en derecho es declarar con lugar, en los términos expresados en el presente fallo, el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Fiscal antes identificada, contra la decisión dictada en fecha 16 de mayo de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual acordó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de pena, consistente en Libertad Condicional por razones humanitarias, a la penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, titular de la cédula de identidad N° V-22.621.815. En consecuencia, se REVOCA la referida decisión, manteniendo la penada de autos, la misma situación procesal en la que encontraba antes de la decisión hoy revocada. Así se decide. CAPITULO VI DISPOSITIVA Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, el Recurso de Apelación de Auto, presentado por la profesional del derecho ESTHER ALFONZO RIVERA, Fiscala Provisoria y de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencia, contra la decisión emitida en fecha 16 de mayo de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional acordó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de pena, consistente en Libertad Condicional por razones humanitarias, a la penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, titular de la cédula de identidad N° V-22.621.815. SEGUNDO: se REVOCA la decisión emitida en fecha 16 de mayo de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, manteniendo la penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, titular de la cédula de identidad N° V-22.621.815, la misma situación procesal en la que encontraba antes de la decisión hoy revocada. TERCERO: Se ordena al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, realizar las diligencias y trámites necesarios, para garantizar el derecho a la salud a la penada de autos, conforme a lo consagrado en los artículos 43, 46.2 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 15 numerales 7 y 10 del Código Orgánico Penitenciario. CUARTO: Se ordena al Tribunal de la causa ejecute la presente decisión. Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los 05 días del mes de septiembre de 2016. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación. JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE, DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN … . DRA. MARÍA LETICIA MURGUEY LA SECRETARIA ABG. NUBIA LORENA GUZMAN ARAMBURO En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA ABG. NUBIA LORENA GUZMAN ARAMBURO JAN/YCM/MLM.NLG/Cris OP04R201600247