TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
La Asunción, 23 de septiembre de 2016
206° y 157°
Ordenado como ha sido por auto de esta misma fecha, se abre el presente cuaderno de medidas, a los fines de proveer en relación al decreto de las cautelares solicitadas en el escrito libelar, y por consiguiente quien aquí decide, pasa a analizar en autos si se encuentran llenos los extremos de ley para decretar las medidas de prohibición de enajenar y gravar solicitadas, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama (FUMUS BONIS IURIS) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA).
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece los requisitos que deben cumplirse a los efectos del decreto de medidas cautelares, en los siguientes términos: Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Civil del máximo Tribunal, en la sentencia 000090 del 17 de marzo del 2011, expediente 09-435, requiere que el juez a la hora de negar o acordar medidas ha de verse revestida de dos elementos básicos para su verificación y procedencia: Periculum In Mora y Fumus Boni Iuris.
1.- Periculum In Mora.-
Como es sabido la medida cautelar tiene como finalidad evitar: a) el peligro que para el derecho puede suponer la existencia misma de un proceso con una lentitud propia; y b) la amenaza de un daño irreversible, es decir, la tardanza o la morosidad que presupone un proceso judicial trae insito un peligro, que unido a la posibilidad de que el daño ocurra, constituye lo que se ha dado a llamar el periculum in mora. En efecto la medida cautelar tiene sentido si hay un derecho que necesita protección provisional y urgente.
El temor de un daño irreparable por la sentencia definitiva, se haya así en el núcleo mismo de las medidas cautelares pues ellas no son más que una anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Ahora, el punto más debatido al respecto ha sido sin duda el siguiente: ¿cuándo debe apreciarse la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, el cual debe evitarse?
Para que pueda decirse que frente a una situación lesiva pueda acordarse la medida preventiva típica del caso, debe probarse la posibilidad de que el daño ocurra; lo que en el caso de marras no es sumamente claro, ya que el actor en el libelo de la demanda no le ha señalado a este Tribunal cuales son los actos ejecutados por la parte demandada que a su juicio justifican para el titular del derecho, una vez recorrido las fases del proceso, un perjuicio irreparable o de difícil reparación, es decir, que la ejecución de la sentencia dictada por el juez sea ilusoria y, en consecuencia, justifique el decreto de las providencia cautelar solicitada; y cuál es el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia.
2.- Fumus Boni Iuris
Como bien expresó Serra Domínguez: “...Es indispensable que el derecho que se pretende cautelar aparezca como probable, con una probabilidad calificada. La adopción de la medida cautelar solo es posible en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la posición del solicitante”.
Nuestro Código de Procedimiento Civil, respecto al fumus boni iuris señala que el Juez decretará la medida preventiva cuando: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Al respecto, deduce esta juzgadora -una vez analizados los fundamentos de hecho y de derecho conjuntamente con el acervo documental acompañados con el escrito de la demanda, especialmente del documento de venta suscrito por la ciudadana FRANCIS MILAGROS SANCHEZ SANCHEZ, actuando en su carácter de Directora de la sociedad mercantil “HABITAT SOCIAL INTEGRAL, “HASOIN” C.A, en fecha 03.12.15 (folios 122 al 132 del presente expediente), sobre el inmueble objeto de la presente acción constituido por una parcela de terreno distinguida con el N° 2-76 y las bienhechurías sobre ella construida correspondiente a un Town House, destinado a vivienda secundaria, que forma parte de la Urbanización “Lomas de Margarita” II etapa, ubicada en la Avenida Juan Bautista Arismendi, sector “Macho Muerto”, Jurisdicción del Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva esparta, Protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Mariño de este estado, en fecha 03-12-15, bajo el Nro. 2015.2214, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nro. 398.15.6.1.12512, y correspondiente al libro de Folio Real del año 2015, no son suficientes para demostrar la “apariencia de buen derecho”, y menos aún sustentó el cumplimiento del extremo relacionado con el “periculum in mora”, al no mencionar las circunstancias que a su juicio configuran o pueden significar un riesgo que el fallo que se profiera en este asunto –en caso de que beneficie sus intereses- sea de difícil o imposible ejecución, al no aportar pruebas que lo demuestren ni tampoco que existan circunstancias actuales o vigentes que hagan presumir que existe una situación de riesgo que pueda de alguna manera generar que el fallo que se profiera en este asunto sea de difícil o imposible ejecución, y en consecuencia, a los efectos de proveer sobre el decreto de la precitada cautelar, se ordena al solicitante con fundamento en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, amplíe las pruebas en torno a ambos extremos “fumus boni iuris y periculum in mora” y se le advierte que una vez cumplido lo ordenado se proveerá sobre el decreto de la cautelar solicitada dentro del lapso establecido en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil.
En relación a la medida requerida sobre 19 town house, construidos sobre las parcelas de terreno distinguidas con los Nros. 2.01, 2-02, 2-15, 2-20, 2-34, 2-37, 2-38, 2-40, 2-41, 2-42, 2-44, 2-50, 2-52, 2-53, 2-61, 2-66, 2-77, 2.78 y 2-79, al respecto considera quien decide que la congruencia es un requisito fundamental cuando el juzgado dicte una decisión en sede cautelar, por consiguiente el juez debe tomar en consideración, la naturaleza y alcance de ésta, así como los limites que vienen impuesta cuando se ejerce la función jurisdiccional que resuelve una incidencia sobre una medida preventiva. En este orden de idea se hace necesario precisar el término cautelar, el cual sugiere aquellos actos que producen la anticipación sustitutiva de un momento procesal hipotético, de modo que su función primordial es auxiliar o ayudar a la decisión de merito anticipado, precaviendo una decisión definitiva. En consecuencia quien decide tomando en consideración que la presente acción tiene por objeto la nulidad del documento Protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Mariño de este estado, lo pretendido sobre los 19 town house no guarda relación con la acción incoada.
De tal suerte que, en atención a las consideraciones antes expuestas, este Despacho Judicial, niega el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar. Y ASÍ SE DECIDE.
LA JUEZA TEMPORAL,
Dra. MARIA A. MARCANO RODRIGUEZ.
LA SECRETARIA,
Abg. ENMYC ESTEVES PAREJO.
MAM/EEP
EXP. N° 12.066-16