TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, 30 de septiembre de 2016
206° y 157°

ASUNTO: Q-1164-16

QUERELLANTE: Ciudadano EDDY JOSE ROJAS SALAZAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 14.542.679.
APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN abogado en ejercicio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 65.848.
QUERELLADO: INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, creado mediante Ley publicada en Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Numero Extraordinario E-2.875 de la misma fecha.
APODERADAS JUDICIALES DEL ENTE QUERELLADO: MARGARITA MARLENE NASSANE y VICTALBA MARINA GONZALEZ MEDINA, abogadas en ejercicio e inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nos. 41.339 y 121. 411 respectivamente.
MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL.

I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA

En fecha 31 de marzo de 2016, el ciudadano EDDY JOSE ROJAS SALAZAR, debidamente asistido por el abogado EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, interpuso por ante este Tribunal Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta (IAPOLENE).
Mediante auto dictado en fecha 05 de abril de 2016, este Juzgado admitió la presente querella funcionarial, ordenándose la citación del Presidente del Instituto de Policía del estado Nueva Esparta y de la Procuradora General del estado Nueva Esparta.
Practicadas como fueron las citaciones ordenadas en el auto de admisión, mediante escrito presentado en fecha 07 de julio de 2016 las abogadas MARGARITA MARLENE NASSANE BERNOUTI y VICTALBA MARINA GONZALEZ MEDINA, dieron contestación a la presente querella funcionarial.
Por auto dictado en fecha 13 de julio de 2016, se fijo oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.
En fecha 20 de julio de 2016, tuvo lugar la audiencia preliminar, dejándose constancia de la comparecencia del querellante ciudadano EDDY JOSE ROJAS SALAZAR, debidamente asistido por el abogado EFRAIN MORENO NEGRIN, así como la abogada MARGARITA MARLENE NASSANE.
En fecha 09 de agosto de 2016, tuvo lugar la audiencia definitiva, dejándose constancia de la comparecencia de los abogados EFRAIN MORENO NEGRIN, en representación del querellante y MARGARITA MARLENE NASSANE y VICTALBA GONZALEZ, en representación del instituto querellado.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisados como han sido los argumentos expuestos en el escrito de querella, se desprende que la pretensión principal, gira en torno a la solicitud por parte del querellante de que se declare la Nulidad de la Providencia No.023.14 de fecha 15 de septiembre de 2014, de la cual fue notificado en fecha 201 de enero de 2016, mediante comunicación No. OCAP-046-2016, emanada del instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta (IAPOLENE), por medio de cual resolvieron su destitución del cargo que venia desempeñando como Oficial en el referido órgano policial, conforme a lo previsto en el articulo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en relación con lo previsto en el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, al considerar que se encontraba demostrada la causal de destitución contenida en el articulo 97, numerales 2 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, con relación al articulo 86, numerales 6 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Publica; resolución que fue tomada desconociendo y violentando el contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, 331, 339, 418 y 420, ordinal 2 de la Ley Orgánica de Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, 27, 28 y 29 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y 8 de la Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad referidos a la inamobilidad laboral por fuero paternal.
Manifestó que el Instituto querellado estaba en la obligación de velar por la recta aplicación de las normas constitucionales y legales establecidas en el ordenamiento jurídico, por lo que, la administración debió en primer lugar aguardar al vencimiento del lapso de dos (02) años que por concepto de fuero paternal dispone por derecho, o en su defecto solicitar el levantamiento del fuero paternal.
Manifestó que contrajo matrimonio civil en fecha 22 de diciembre de 2006, con la ciudadana Gabrimar Fermin, con quien ha procreado dos (02) hijos entre ellos Aranza Sofía Rojas Fermín nacida en fecha 13 de agosto de 2015.
De manera tal que en razón de encontrarse amparado en por la garantía constitucional establecida en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, solicito que la presente querella sea declarada con lugar.
De los vicios denunciados:
a) Alego la inmotivación de hecho y de derecho de la providencia administrativa no. 023-14 de fecha 15 de septiembre de 2014, por cuanto solo se limita a transcribir los actos de procedimiento que fueron cumplidos en la instrucción del procedimiento disciplinario y las transcripciones de la opinión de la Consultaría Jurídica del Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta, pero no se realiza ninguna motivación de hecho y de derecho, que haya apoyado esas opiniones y conlleve a la promulgación de la decisión, por lo que es una providencia que contiene el vio de inmotivación, que conlleva a que el administrado no conozca de forma clara las circunstancias facticas por la cuales se le impone la sanción.
Alego respecto de la primera causal de destitución contenida en el ordinal 2 del articulo 97 de la ley del Estatuto de la Función Policial que establece como causales de destitución: “Ordinal 2.- Comisión Intencional o por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial…”
Señalo que del contenido de las pruebas existentes en el expediente disciplinario no se ha demostrado que haya cometido de manera intencional o por negligencia, imprudencia o impericia grave algún hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad o respetabilidad de la función policial; que para arribar a esa determinación es indispensable que exista fehacientemente como prueba de la existencia de algún documento, comunicación, acta o cualquier otro instrumento, que indique que un Tribunal en materia penal, haya declarado responsable y culpable al ciudadano EDDY JOSE ROJAS SALAZAR, lo cual no existe en el expediente disciplinario.
Alego respecto de la segunda causal de destitución invocada: “Ordinal 10.- Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Publica como causal de destitución…”, en concordancia con lo previsto en el articulo 86, numerales 6 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que establece como causales de destitución la: “…Falta de probidad …en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Publica…” y “…Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario publico…”.
Indico el querellante que dentro de la institución policial para la cual ha prestado sus servicios, su conducta siempre estuvo enmarcada en la probidad, el respeto, la obediencia y consideración que se le debe tener a todos los funcionarios dentro del marco legal y normativo; que nunca ha realizado actuación alguna que perjudique la imagen de la institución; que los hechos por los cuales se le instruyo el procedimiento disciplinario, se originaron con ocasión de un proceso penal, que para la fecha se encuentra con una sentencia de sobreseimiento por extinción de la acción penal, por lo que al no haber una sentencia definitivamente firme que declare la responsabilidad penal del referido funcionario no puede establecerse que ha actuado con falta de probidad en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Publica.
Indico que en la decisión por la cual fue sancionado disciplinariamente con la destitución, se llegan a conclusiones muy subjetivas tanto del Consejo Disciplinario del Cuerpo Policial, como del propio Director del Instituto, basadas en presunciones sobre los hechos ocurridos y que no fueron establecidos de forma definitiva a través de una sentencia dictada por el Tribunal competente.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Revisados como han sido los argumentos expuestos en el escrito de querella, se desprende que la pretensión principal, gira en torno a la solicitud de nulidad absoluta de la Providencia numero 023.14 de fecha 15 de septiembre de 2014, de la cual fue notificado en fecha 20 de enero de 2016, emanada del Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE), por medio de la cual resolvieron la Destitución del cargo que venia desempeñando como Oficial en el referido órgano policial.
En el escrito de la querella se denuncian los siguientes vicios: i) Violación a la Protección del Fuero Paternal, ii) Inmotivación este Tribunal en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva entrara a resolver cada una de las denuncias divisadas.
Sobre el vicio de Inmotivación.
El querellante alega que “Al analizar la Providencia No. 023.14 de fecha 15 de septiembre de 2014, que impugno a través del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se observa que el ciudadano Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta, apoyado en la recomendación vinculante del Consejo Disciplinario, me destituye del cargo de Oficial que desempeñaba en el referido órgano policial por considerar y estimar que incurrí en las causales de destitución contenidas en los Ordinales 2 y 10 del articulo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en relación con los ordinales 6 y 11 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica bajo los siguientes argumentos:
El proceso disciplinario de destitución, se inicio con ocasión de unos hechos ocurridos en fecha 01 de mayo de 2010, en la Jurisdicción del Municipio Antolín del Campo del Estado Nueva Esparta, en atención a un procedimiento practicado por funcionarios adscritos al Grupo Anti-Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional, específicamente frente al Supermercado “Del Campo”, donde se realizo una entrega controlada de dinero, con ocasión a unos hechos denunciados por la ciudadana Zoraida Natera.
Ha considerado el Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta, que soy responsable desde el punto de vista disciplinario y me imponen la causal de destitución, con relación a los hechos iniciados con motivo del proceso penal en el cual me vi involucrado, que curso ante el Tribunal Tercero Itinerante de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto numero 0P01-P-2010-002636, el cual concluyo con sentencia firme de sobreseimiento de la causa, conforme a lo previsto en el articulo 300, Ordinal 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no existe una sentencia firme que establezca culpabilidad alguna en la comisión intencional de un hecho punible y que haya sido producto de haberse desvirtuado la presunción de inocencia que me ampara en todo proceso; por lo que de esa forma, no se puede demostrar desde el punto de vista disciplinario que cometí de forma intencional un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial, que incurrí en falta de probidad en el trabajo que desempeñaba y que solicite o recibí dinero valiéndome de la condición de funcionario publico, que son las causales de destitución que se han invocado para proceder a la cesación del cargo que desempeñaba.
Es importante hacer referencia, que la Providencia Administrativa No. 023-14 de fecha 15 de septiembre de 2014, carece de total motivación de hecho y de derecho, solo se limita a transcribir los actos de procedimiento que fueron cumplidos en la instrucción del procedimiento disciplinario y las transcripciones de la opinión de la Consultaría Jurídica del Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta y del Consejo Disciplinario del Cuerpo Policial del Instituto Neoespartano de Policía del estado Nueva Esparta, pero no realiza ninguna motivación de hecho y de derecho, que haya apoyado esas opiniones y conlleve a la promulgación de la decisión, por lo que es una providencia que contiene el vicio de inmotivación, que conlleva a que el administrado sancionado, no conozca de forma clara, las circunstancias facticas por las cuales impone la sanción. (…)”

Por su parte la abogada MARGARITA MARLENE NASSANE, en la oportunidad en que dio contestación a la presente querella funcionarial manifestó lo siguiente: “En relación a estos argumentos, ciudadano Juez, el procedimiento administrativo disciplinario seguido contra el hoy querellante no se fundamenta en la comisión intencional de un hecho punible, sino en las faltas disciplinarias que se derivaron de sus actuaciones, por lo que no puede señalarse la presunta comisión de un delito como causal de su destitución, sino la comisión de un hecho que afecte la credibilidad y respetabilidad de la función policial, así como la falta de probidad o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la administración publica”

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0793 de fecha 26 de febrero de 2002 (caso: José Omar Lucena Gallardo vs. Ministro del Interior y Justicia), ha establecido lo siguiente:

‘…ha precisado esta Sala en diferentes oportunidades, que toda resolución administrativa resulta motivada cuando contiene los principales elementos de hecho y de derecho, esto es, cuando contemple el asunto debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión. En efecto, es doctrina pacífica y jurisprudencia reiterada por este Supremo Tribunal que la insuficiente inmotivación de los actos administrativos, solo da (sic) lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. La motivación que supone toda resolución administrativa no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada; pues una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido expedida con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente. La motivación del acto puede ser anterior o concomitante y puede estar en el contenido de la norma cuya aplicación se trata si su supuesto es unívoco o simple, es decir, si no llegare a prestarles dudas por parte del interesado. (Sentencia Nº 01815, de esta Sala de fecha 3-8-00).

En ese sentido, este Juzgador observa del texto del acto administrativo impugnado que riela en el expediente administrativo, que la Administración, procedió a destituir al querellante, luego de realizar mención a los hechos, al procedimiento, análisis de los medios probatorios, de los cargos formulados, análisis del escrito de defensa del investigado, opinión jurídica, recomendación y decisión; ello así, este Tribunal observa que del acto impugnado se desprende la fuente legal, las razones y los hechos apreciados para tomar dicha decisión; a tal efecto resulta necesario transcribir parcialmente lo establecido en la decisión impugnada: “(…) Analizadas como han sido la totalidad de las actas que conforman el expediente disciplinario, así como las pruebas recabadas por la Administración y las promovidas por los investigados, actuando de conformidad con el articulo 89, numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en concordancia con lo establecido en el articulo 26 de la Resolución No. 136, mediante la cual se dictan las Normas Sobre la Integración, Organización y Funcionamiento de los Consejos Disciplinarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policías Estadales y Municipales, según Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela No. 39.415 de fecha 03 de mayo de 2010, considera:
(…)
4).- Se observa que existen suficientes elementos convincentes, argumentos sólidos, verosímiles y probables que demuestran de manera evidente que los investigados: Oficial Agregado (IAPOLENE) Raimundo Andrés Alfonso Amaya y Oficial (IAPOLENE) Eddy José Rojas Salazar, adoptaron conductas irregulares vinculadas a los cargos que les atribuye la Administración Publica. Toda vez que se preciso que ambos funcionarios actuaron de manera premeditada armando un plan o designio dirigido por el funcionario Oficial Agregado (IAPOLENE) Raimundo Andrés Alfonso Amaya, para hacer el retiro de una suma de dinero que debía ser entregada por la victima Zoraida Zenobia Natera Acosta. Se opina que ambos funcionarios estuvieron in curso de una actuación irregular, señalada y evidenciada en las documentales y todas las declaraciones que conforman el expediente, hipótesis que fue corroborada por las mismas declaraciones de los investigados, y en atención a esto y por probanzas traídas en autos se configura de manera evidente y clara lo previsto en los numerales 02 y 10 del articulo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con lo establecido en los numerales 6 y 11 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Funcion Publica”. (…).
En consecuencia, siendo que del texto del acto administrativo impugnado se desprenden las razones de hecho y de derecho que tuvo la Administración para destituir al querellante del cargo de Oficial, se desecha el referido alegato. ASÍ SE DECIDE.

Sobre la violación a la Protección del Fuero Paternal.
Alega el querellante lo siguiente: “me encuentro amparado por la garantía constitucional establecida en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y desarrollada en los artículos 331,339, 418 y 420, Ordinal 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, 27, 28 y 29 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, 58 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y 8 de la Ley de Protección, de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, con relación a la protección de la maternidad y paternidad, amparado en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, demando la nulidad absoluta de la Providencia No. 023.14 de fecha 15 de septiembre de 2014. (…)”.

Es necesario observar la jurisprudencia, especialmente el criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 28 de marzo de 2007, en cuanto al fuero sindical de los funcionarios públicos, lo cual pudiera considerarse más aún en caso de fuero maternal y, en consecuencia, paternal, la función pública posee una regulación propia; no obstante, al no tipificar la norma especial -Ley del Estatuto de la Función Pública un sistema de tutela en caso de fueros, por aplicación supletoria de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe seguir un procedimiento especial de calificación de despido a los funcionarios públicos que se encuentre amparados por fuero, en los supuestos en que la Administración desee retirar al referido funcionario, sin embargo, en el presente caso, ante la ausencia de elementos que demuestren el cumplimiento del procedimiento especial aludido, siendo además que un pronunciamiento sobre la procedencia o no del levantamiento del fuero paternal no corresponde a este Juzgado a través de la presente querella, pues lo analizado se concreta en la alegada violación del fuero paternal.

Aunado a las razones expuestas, se debe acotar que mediante sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de noviembre del año 2012. Nº 01399, determina la jurisdicción y la competencia para resolver casos de desafueros de funcionarios públicos.
“Por su parte, en el caso de autos la Dirección General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta solicitó el “levantamiento de fuero maternal” del cual goza la ciudadana Desiree Andreina Madero, a fin de notificarla de la Resolución N° RDG/062-2012 del 3 de julio de 2012, emanada de ese Instituto, en la cual se acuerda su destitución del cargo de oficial.
En atención al contexto legal expuesto, resulta forzoso concluir que por cuento en el presente caso se plantea una controversia funcionarial, la misma deberá tramitarse conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Declarado lo anterior, en aras de preservar los principios constitucionales de tutela judicial efectiva, acceso a la justicia, celeridad procesal, derecho al juez natural y atendiendo al principio de descentralización de la justicia, pasa esta Sala a determinar el órgano jurisdiccional competente para el conocimiento del caso de autos, conforme a los siguientes razonamientos:
Así, el artículo 25, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone:
“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley. (…)”.
Conforme a la normativa transcrita, corresponde a los Juzgados Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al igual que sucede en aquellas relaciones de empleo público regidas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, el conocimiento de las controversias que se susciten con los funcionarios y funcionarias públicos policiales al servicio de los cuerpos policiales de la Administración Pública, estadal y municipal. Así se establece.
Establecido lo anterior, la Sala concluye que el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para conocer y decidir la presente solicitud…”

Resulta forzoso instar a la administración querellada a que antes de remover o destituir algún funcionario público, con fuero (maternal, paternal o sindical), debe solicitar el desafuero conforme a los criterios jurisprudenciales antes expuestos.

Sobre el derecho alegado.
La protección a la familia esta descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.

Así mismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:

“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Cursiva de este Juzgado Superior).

De los artículos anteriores, se evidencia el deber del Estado de proporcionar una protección especial a las familias, por ser éstas la “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”; es decir, el núcleo de la sociedad donde el futuro ciudadano ha de formarse bajo los mejores parámetros posibles, donde se adquieren los más altos valores humanos y morales que permiten formar verdaderos ciudadanos.

Ahora bien, como se sabe, en nuestro país, uno de los elementos normativos para la protección de la maternidad es el fuero que ampara a aquellas trabajadoras que conciben un hijo, generando la imposibilidad para el empleador, por un período determinado (…durante el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto…), de despedir a la trabajadora sin previa autorización por parte de la Inspectoría del Trabajo, y que le asegura por dicho tiempo inamovilidad laboral y, consecuencialmente, una estabilidad en su fuente de ingresos. (Vid. Artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras).

Ello así, como una protección para el hijo menor, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia Número 742 de fecha 5 de abril de 2006 (caso: Wendy Coromoto García) en donde, señalo lo siguiente:

“En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen”.

Es así como, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia número 2009-47 de fecha 21 de enero de 2009, señaló que:

“(…) Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable, pues el Estado, no puede sustituir el seno familiar, sino proporcionar las condiciones mínimas otorgando las más idóneas y amplias protecciones a la familia, que es a fin de cuenta, -se reitera-, donde se transmiten los más altos valores humanos y morales, que nos proporcionara una sociedad más justa e igualitaria.
Es así, que en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior del niño, y al derecho de igualdad y a la no discriminación, en fecha 20 de septiembre de 2007, se publicó en Gaceta Oficial número 38.773, de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad que: (…omissis…)
Ello, en virtud del interés superior del niño, pues es indudable como un despido laboral afecta el ingreso económico al grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación del feto y de alimentación y formación en los primeros meses de vida del menor hijo que podría producirle daños irreparables.(…)”. (Resaltado de este Juzgado Superior).

En tal sentido, para la procedencia de la tuición constitucional invocada y por consiguiente, de la orden de restitución de los derechos constitucionales lesionados, debe verificarse que la vulneración denunciada afecte al núcleo esencial del derecho consagrado constitucionalmente, de forma inmediata, sea ésta realizada mediante desconocimiento; mala praxis; o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional; en tal virtud, el que se trate de una acción de amparo constitucional en modo alguno implica la imposibilidad absoluta para el Juez de la causa de analizar aquellas normas que desarrollan el derecho fundamental cuestionado.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 609 de fecha 10 de junio de 2010 caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, en la cual la Sala señalo lo siguiente:

“En efecto, todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea -en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es claro que un “niño requiere para su sana evolución integral de una ‘familia’, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano” (Vid. Domínguez, María, Manual de Derecho de Familia, Colección Estudios Jurídicos, Caracas, 2008).
Así pues, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de la protección especial que brindan los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. (…Omissis…).
“(…) no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.
Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa tuición especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo.
En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer.
Ciertamente, si se parte del hecho de que lo que se persigue es la protección de la familia y de los hijos, debe concluirse que ante una misma situación fáctica (maternidad o paternidad), en criterio de la Sala Político-Administrativa, existen dos situaciones disímiles, según se trate de la inamovilidad del padre o de la madre, por fuero paternal o maternal, cuando, en realidad, tal figura jurídica, más que la protección al padre o a la madre, procura la protección integral de la familia.. (…)”.

En consecuencia este Juzgado Superior, considera que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre, en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres, desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto. ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, en el presente caso, como ya se ha señalado el querellante sostiene que se le ha violado su derecho al fuero paternal por parte el Ente querellado, quien destituyo al funcionario en fecha 15 de septiembre de 2014, y fue notificado en fecha 20 de enero de 2016 y se encontraba amparado por fuero paternal pues su menor hija nació en fecha 13 de agosto de 2015, como se evidencia en autos, es decir, fue notificado dentro de los dos (2) años de inamovilidad pues esta no ha cesado, lo que demuestra que sin lugar a dudas el referido ciudadano se encontraba amparado de fuero paternal. ASÍ SE DECLARA.-

En vista de las consideraciones precedentes, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, considera que, para la fecha en la que se destituyo del cargo al querellante se encontraba dentro de los (2) años de inamovilidad mencionada; según se pudo constatar en el Acta de Nacimiento Nº 234, expedida por la Comisión de Registro Civil y Electoral del Estado Nueva Esparta del Municipio Marcano, de la niña ARANZA SOFIA ROJAS FERMIN, hija del hoy querellante, y en consecuencia protegido por el fuero paternal; razón por la que el ente querellado ha debido dejar transcurrir el lapso de dos (2) años posterior al parto, para proceder a la destitucion; sin embargo, se observa que la inamovilidad que se deriva de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en su artículo 335, es un lapso de dos (2) años y por cuanto no ha culminado, y siendo que, no es posible la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando, pues el acto no adolece de vicios y fue confirmado por este Juzgador, en virtud de lo cual, procede en el caso especifico de autos la reincorporación a un cargo de similar jerarquía, el pago de los salarios dejados de percibir, con las respectivas incidencias que se hayan suscitado, y demás beneficios que no impliquen la efectiva prestación de servicio, desde la fecha de la notificación de la destitución, es decir el 20 de enero de 2016, hasta la efectiva reincorporación, y una vez reincorporado, gozara de todos los beneficios de Ley, hasta la fecha en la cual se cumplan los (2) años de inamovilidad por fuero paternal, esto es 14 de agosto de 2017, pues dicho beneficio de orden económico forma parte de la protección de la cual gozaba el recurrente para el monto de la destitución, el cual se encuentra íntimamente relacionado con la protección a la paternidad. ASÍ SE DECLARA.-

Ahora bien, de los criterios jurisprudenciales antes citados, se desprende una evidente intención de hacer de los fueros que dan protección a la familia y al interés superior del niño al fuero maternal y paternal, estén en igualdad de condiciones sin que existan discriminaciones de ningún tipo (salvo aquellos permisos que por la condición biológica de la madre sean necesarios para la protección de la madre y su hijo en gestación y postnatal), por lo que reitera este Juzgado Superior, que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre, en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después de nacido el neonato, razón por la cual la Administración querellada debió dejar transcurrir íntegramente los dos (2) años postnatal de protección especial establecido en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, se declara procedente la protección al Fuero Paternal. ASÍ SE DECLARA.

Por todo lo antes expuesto, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que se resume en la improcedencia del vicio de inmotivación, por lo que se confirma el acto impugnado, asimismo se declara procedente la protección al Fuero Paternal declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella funcionarial incoada por el ciudadano EDDY JOSE ROJAS SALAZAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.400.178, por lo que se ordena al Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE), reincorporar al mencionado ciudadano, a un cargo de similar jerarquía, al que venia desempeñando como Oficial; el pago de los salarios dejados de percibir desde el día 20 de enero de 2016, fecha en que se notifico de su destitución y finalmente al pago de los beneficios socio-económicos desde la fecha en que se produjo el egreso del querellante hasta su efectiva reincorporación o el vencimiento el fuero paternal, esto es, el 14 de agosto de 2017, fecha en la cual quedara debidamente notificado y surtirá plenos efectos jurídicos la Providencia numero 023.14 de fecha 15 de septiembre de 2014, de la cual fue notificado en fecha 20 de enero de 2016, emanada del Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE), por medio de la cual resolvieron la Destitución del cargo que venia desempeñando como Oficial en el referido órgano policial. ASÍ SE DECIDE.

III
DISPOSITIVA
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano EDDY JOSE ROJAS SALAZAR, contra el acto administrativo contenido en la Providencia numero 023.14 de fecha 15 de septiembre de 2016, emanada del Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE), por medio de la cual resolvieron la Destitución del cargo que venia desempeñando como Oficial Agregado en el referido órgano policial.
SEGUNDO: La IMPROCEDENCIA del vicio de inmotivación.
TERCERO: Se CONFIRMA el acto impugnado.
CUARTO: PROCEDENTE la protección al Fuero Paternal.
QUINTO: Se ORDENA al Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE), REINCORPORAR al Querellante, y realizar el pago de los conceptos y en los términos ordenados en el texto de la sentencia.
Publíquese, Regístrese, Notifíquese a la Procuraduría del estado Nueva Esparta y Déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en San Juan Bautista, a los treinta (30) días del mes de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ,

Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO
EL SECRETARIO
ABG. EMMANUEL REYES REYES
En esta misma fecha, se publicó y registró a anterior sentencia siendo las dos horas de la tarde (2:00 p.m.). y se dio cumplimiento a lo aquí ordenado.

EL SECRETARIO
ABG. EMMANUEL REYES REYES
Exp. Nº Q-1164-16