TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR ACCIDENTAL EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
206° y 157°
Expediente N° 7725/09
I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.
Parte actora: ciudadana MAGALI ANTONIETA MONTERO DE ONTIVEROS, venezolana, mayor de edad, de estado civil casada, titular de la cédula de identidad N° V-3.289.342.
Apoderados judiciales de la parte actora: abogados YONELA COROMOTO PENOTH MORENO, FRANCIS JOSEFINA CHÁVEZ AVOLIÓ, ALEXANDER RAFAEL GAMBOA SANABRIA, LUIS AVELINO MEIRINHO SILVA, KARINA HOMSI, RONALD HERNÁNDEZ Y YELITZA BLANCO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 69.444, 82.142, 68.917, 75.081, 99.291, 96.403 Y 98.156, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL PROMOTORA INDEMAN, C.A., domiciliada en la ciudad de Barcelona, estado Anzoátegui, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, bajo el N° 42, Tomo A-20 en fecha 22-03-1994 y su última modificación inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 19-01-1999, bajo el N° 47, Tomo 2-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogados JOSE ANTONIO BOUZAS, ALBERTO TIPOLDI, JOSE MIGUEL ESPILDORA, EDUARDO ALBORNOZ, ISIDRO RUBEN DORTA, EMIKA MOLINA Y FREDDY RANGEL RODRÍGUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 22.573, 58.896, 59.532, 87.055, 98.191, 87.500 y 80.557, respectivamente.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.
Mediante oficio Nº 20.760-09 de fecha 01.10.2009 (f. 57, 2ª pieza), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, remite a este juzgado superior, el expediente Nº 7207-03, constante de dos (2) piezas, la primera de 209 folios útiles, y la segunda de 57 folios útiles, contentivo del juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO PRIVADO DE OBRA sigue la ciudadana MAGALI ANTONIETA MONTERO DE ONTIVEROS contra la SOCIEDAD MERCANTIL PROMOTORA INDEMAN, C.A., a los fines de tramitar el recurso de apelación interpuesto por la abogada KARINA HOMSI, en su condición de apoderada judicial de la parte actora contra el particular tercero del fallo proferido por el juzgado de la causa en fecha 21-09-2009.
Por auto de fecha 14.10.2009, se le dio entrada al asunto, se ordenó anotar en el libro respectivo, y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar al vigésimo (20) día de despacho siguiente a la fecha del auto(f. 58).
En fecha 11.11.2009, la apoderada judicial de la parte actora consignó escrito de informes (f. 59 al 65, 2ª pieza).
Mediante auto de fecha 25.11.2009, en virtud de encontrarse vencido el lapso de observaciones a los informes, se aclaró a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir de esa fecha, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. (f. 66, 2ª pieza).
Por auto de fecha 08.02.2010, se difirió la oportunidad para dictar sentencia en la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. (f. 67, 2ª pieza).
En fecha 28.05.2015, la Jueza Superior Temporal Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS, se inhibió de conocer la causa y en razón de la referida incidencia ese Juzgado de alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil, ordenó oficiar a la Rectoría de este Estado, a los fines de solicitar que por intermedio de ese Despacho Rector sea designado un Juez Accidental para que conozca la presente causa, ante la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia; librándose a tal fin oficio N° 303-15, el cual fue posteriormente consignado en copia por la alguacil debidamente firmado y sellado en señal de haber sido recibido por el órgano rector.
En fecha 23.02.2016, se agregó a los autos copia del oficio 061-16, a través del cual la Jueza Rectora de este Despacho Dra. BETTYS LUNA AGUILERA, participa a la Jueza Temporal del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, que la Comisión Judicial del Tribunal Supremo designó a la Dra. MARIA A. MARCANO RODRIGUEZ, como Jueza Accidental para conocer la presente causa.
En fecha 09.03.2016, se constituyó el Tribunal Accidental, se abocó quien suscribe al conocimiento de la causa, y se ordenó la notificación de las partes, librándose a tal fin las boletas de notificaciones respectivas, las cuales fueron debidamente consignadas por la alguacil en fecha 05.04.2016 y 09.05.2016, debidamente firmada por la parte demandada y actora respectivamente.
En fecha 20.07.2016, se dictó sentencia que resolvió la inhibición planteada por la Jueza Temporal Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
Por auto expreso se aclaró a las partes que a partir del día 22.06.2016, la causa entró en etapa de sentencia.
Estando dentro de la oportunidad para dictar sentencia, el Tribunal lo hace bajo las siguientes consideraciones:
III.- ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN.
LA DEMANDA
La acción por Resolución de Contrato Privado de Obra fue intentada por los abogados ALEXANDER RAFAEL GAMBOA SANABRIA, LUIS AVELINO MEIRINHO SILVA, YONELA COROMOTO PENOTH MORENO Y FRANCIS JOSEFINA CHÁVEZ AVOLIÓ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 68.917, 75.081, 69.444 y 82.142, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, ciudadana MAGALI ANTONIETA MONTERO DE ONTIVEROS contra la SOCIEDAD MERCANTIL PROMOTORA INDEXAN, C.A., alegando entre otros aspectos, lo siguiente:
“…que el objeto de la presente acción es la resolución del contrato privado de obra, anexado con la letra “I”, por incumplimiento por parte de la empresa Promotora Indeman, C.A., en la obligación de construcción de la vivienda sobre la parcela de terreno ampliamente identificada y que su representada es propietaria, así como la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a su representada, debido a dicho incumplimiento, más las costas y costos procesales causados.
Que, ocurren ante el tribunal de la causa para demandar formalmente a la sociedad mercantil Promotora Indeman, C.A., (…), para que convenga o a ello sea condenado por este tribunal en los términos siguientes:
Primero: En la resolución del contrato de obra, anexo marcado con la letra “I”, por el incumplimiento de la parte demandada, Promotora Indeman, C.A., antes identificada, en las obligaciones de construir la vivienda a su propia cuenta y de entregar el inmueble objeto del convenio en el término y las condiciones establecidas al respecto.
Segundo: Como consecuencia del particular primero, en el pago de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato privado de obra, anexo marcado con la letra “I”, que ha sido calculado prudencialmente según la depreciación monetaria desde el monto de celebración del contrato privado de obra, hasta la fecha en que se intenta la presente acción, y por la disminución del activo en el patrimonio de su representada, por la cantidad de cuarenta y un millones ochocientos cincuenta y tres mil setecientos cuarenta y cuatro bolívares con ochenta céntimos (Bs. 41.853.744,80).
Tercero: En el pago de la cantidad de novecientos mil bolívares sin céntimos (Bs. 900.000,00) por concepto de redacción del libelo de demanda.
Cuarto: En el pago de la suma de bolívares quinientos mil sin céntimos (Bs. 500.000,00), por concepto de gastos efectuados en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta.
Quinto: En el pago de las costas procesales que acarree el ejercicio de la presente acción, hasta la definitiva cancelación de la obligación que se adeuda.
Sexto: En el pago de los honorarios profesionales causados y que se justifiquen por la acción que se está tramitando con relación a la presente obligación.
Séptimo: En el pago de la diferencia del valor de la moneda, cuyo monto habrá de determinarse a través de experticia complementaria que recaerá sobre el fallo, de conformidad con los índices de precios al consumidor (I.P.C.) que señale Banco Central de Venezuela, y así expresamente lo solicitan en nombre de su representada. (…)”. Resaltado del Tribunal.

Que una vez cumplido los tramites respectivos, en torno a la citación de la parte demandada, el abogado FREDDY RANGEL RODRÍGUEZ consignó instrumento poder que lo acredita como apoderado judicial de la parte demandada, conjuntamente con los abogados JOSÉ ANTONIO BOUZAS, ALBERTO TIPOLDI, JOSÉ MIGUEL ESPILDORA, EDUARDO ALBORNOZ, ISIDRO RUBEN DORTA Y EMIKA MOLINA, y en nombre de su representada se dio por citado de la presente demanda (f. 112 al 114).
Que dicha representación en fecha 14.02.2005, presentó escrito mediante el cual opone la cuestión previa contenida en el numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (f. 115), la cual fue debidamente subsanado mediante diligencia de fecha 22.02.2005 (f. 116 al 118).
Que por auto de fecha 24.02.2005, el tribunal de la causa en razón que fue subsanado por la actora en forma clara y precisa el defecto de forma de la demanda, al señalar el objeto de su pretensión, así como la relación de los hechos y los fundamentos del derecho en que se basó, se aclaró a las partes que el lapso de contestación de la demanda se inició a partir de esa fecha, exclusive. (f. 119)
LA CONTESTACIÓN
En fecha 07.03.2005 (f. 120 al 124) el abogado Freddy Rangel Rodríguez, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de contestación a la demanda, alegando entre otros, lo siguiente:
“…Que, en la demanda, específicamente en el petitum se hace una serie de solicitudes no ajustadas a derecho, a saber:
- que, en cuanto a la primera petición, el actor solicita la resolución del contrato privado de obra por el supuesto incumplimiento del mismo por parte de su representada, pero ha quedado suficientemente explicado que quien no cumplió a cabalidad con su obligación fue el actor al no entregar el dinero proveniente del crédito hipotecario otorgado por el IPASME, para así poder cumplir con la construcción de la vivienda familiar prometida en el referido contrato de obra.
- que, en cuanto a la segunda petición, el actor solicita; el pago de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, calculado prudencialmente según la depreciación monetaria desde el momentote la celebración del contrato privado de obra hasta la fecha en que se intenta la presente acción, y por la supuesta disminución de su patrimonio, el cual asciende a la suma de cuarenta y un millones ochocientos cincuenta y tres mil setecientos cuarenta y cuatro bolívares con ochenta céntimos (Bs. 41.853.744,80). De ello hay que hacer varias observaciones: la primera es que no había ninguna constancia, ni emana de los autos que tipo de daño se causó al actor, y mucho menos sobre cual es el fundamento legal de la depreciación monetaria calculada por el actor, es decir, no se por ejemplo que causo el daño; cual fue el capital para calcular la depreciación monetaria; quien calculó la depreciación monetaria, cual fue la tasa utilizada para calcular la depreciación monetaria, y como fue el método de cálculo de dicha depreciación; la segunda, ven como la supuesta depreciación monetaria fue calculada inicialmente desde el momento de la celebración del contrato privado de obra, tal y como lo refiere el actor, ahora cual es la fecha en que se suscribió el contrato privado de obra? ya que el mismo no tenía fecha de celebración ni de otorgamiento. Entonces a partir de cuando se comenzó a calcularse la supuesta depreciación monetaria?; y tercera dicho pedimento es violatorio de los artículos 1.276 y 1.277 del Código Civil.
Que, asimismo establece la demandante en su libelo que los daños y perjuicios se causaron por la disminución del activo de su patrimonio, ahora ello es totalmente falso ya que por el contrario el activo del actor se incremento, ello en virtud de haberle comprado la parcela N° 199, a su representada
- que no conforme con la irrita petición de daños y perjuicios calculada con base a la depreciación monetaria, la demandante solicita en el particular séptimo el pago de la diferencia del valor monetario, calculado por el índice de precios al consumidor señalado por el Banco Central de Venezuela. Así las cosas cabe preguntarse, cuantas veces se va a calcular la corrección monetaria?.
Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, impugna las copias simples acompañadas al libelo marcado “B”.(…)
Que, niega, rechaza y contradice que su representada deba pagar los daños y perjuicios calculados por la depreciación monetaria desde la celebración del contrato de obra hasta la interposición de la demanda.
Que, niega, rechaza y contradice que su representada
Que, niega, rechaza y contradice que su representada deba cancelar la indexación o corrección monetaria, doblemente calculada de las sumas demandadas.
Que, en virtud de todos los argumentos de hecho y de derecho expuestos anteriormente, en nombre de su representada solicita se declare sin lugar la demanda intentada en su contra, condenando expresamente en costas a la demandante…”

En fechas 18.03.2005 y 04.04.2005, ambas partes consignaron escritos de pruebas, siendo los mismos agregados a los autos y admitidas conforme la norma adjetiva civil, en fecha 11.04.2005 (f. 125 al 151).
Que mediante auto de fecha 02.06.2005 (f. 156 y 157) el tribunal a quo, declaró vencido el lapso de evacuación de pruebas en fecha 31-05-2005 y aclaró a las parte que una vez recibidas las resultas de las pruebas solicitadas al IPASME, a la Alcaldía del Municipio García de este estado y la comisión conferida al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado, se iniciaría el lapso para presentar informes en la presente causa.
En fecha 04.03.2009 (f. 9, 2ª pieza) la abogada Yonela Penoth, por diligencia renunció a la prueba de informe requerida al Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación y Deporte (IPASME), ordenando el a quo deja sin efecto dicha prueba de informe, sin embargo ordenó notificar a la demandada, y se advirtió que cumplida dicha formalidad se iniciaría el término del décimo quinto (15°) día de despacho, para presentar informes.
Que por auto de fecha 22.05.2009 (f. 14, 2ª pieza) el tribunal de la causa, declaró vencido el lapso de informes y aclaró a las partes que la presente causa se encuentra en etapa de sentencia a partir de esta fecha, exclusive; siendo diferida por auto del 20-07-2009 por un lapso de treinta (30) días consecutivos contados a partir de esta fecha, exclusive.
Consta a los folios 19 al 53, sentencia de fecha 21.09.2009 dictada por el tribunal de la causa, a través de la cual declaró parcialmente con lugar la demanda; siendo objeto de la apelación por la representación judicial de la actora, en lo que respecta al particular tercero de la dispositiva de la sentencia, que declaró improcedente la corrección monetaria.
Por auto de fecha 01.10.2009 (f. 56, 2ª pieza) el tribunal de la causa, escuchó en ambos efectos la apelación de la sentencia de fecha 21.09.2009, solo en lo que respecta al particular tercero de la dispositiva, y ordenó remitir el expediente a esta alzada.
IV.- LA DECISIÓN APELADA.
En fecha 21-09-2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, dicta sentencia, en la cual expresa entre otros:
“(…) La indexación o corrección monetaria es definida según el Diccionario de Economía Moderna del Instituto Moderno de Massachussets como “un mecanismo de ajustes periódicos en el valor nominal de los contratos en armonía con los movimientos de un específico índice de precios...”.
En este sentido, nos enseña el destacado jurista LUIS ÁNGEL GRAMCKO, en su obra INFLACIÓN Y SENTENCIA, página 32 y 33 lo siguiente: “...la inflación con la consiguiente depreciación monetaria y la permanente pérdida del valor de cambio de la moneda es fundamentalmente un fenómeno económico y no jurídico. (sic) La indexación o corrección monetaria expresan o significan lo mismo. Pues la corrección monetaria aborda el problema que se le presenta al juez cuando el valor monetario del monto indemnizable tenga fluctuaciones motivadas por la revalorización o desvalorización de la unidad monetaria con que se paga a la víctima de la indemnización...”.
Sobre este particular, la Sala de Casación Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 10 de diciembre de 2003, estableció:
“…En tal sentido, se estima necesario indicar que, el ajuste por inflación - que ha sido reiteradamente tratado por la jurisprudencia de esta alto tribunal – cuando haga referencia a derechos disponibles y de interés privado sometidos al conocimiento de los órganos jurisdiccionales, no podrá se acordado de oficio por el sentenciador, teniendo en consecuencia, que debe ser requerido formalmente por la parte actora en su libelo y no con posterioridad (a fin de no causar indefensión a la contraparte y que ésta pueda formular los alegatos que ha bien tuviera sobre tal solicitud); por cuanto, si fuese concedido sin haberse solicitado en el escrito libelar, el sentenciador estaría otorgando a la parte más de lo pedido, incurriendo de esta forma en el vicio de incongruencia del fallo, excepto por supuesto, cuando se trate de materia de orden público o de derechos no disponibles e irremediables, donde el juzgador si (sic) podrá de oficio acordar la indexación por mandato de ley…”
Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 07.03.2002, estableció:
“…Como puede observarse, la doctrina de la Sala de Casación Civil ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal. El proceso se inicia con el libelo de demanda y su auto de admisión. En la pretensión procesal, el actor tiene la oportunidad de reclamar los intereses de mora que considere apropiados desde el periodo en que la obligación se hizo exigible por sí misma, hasta el momento en que decidió instaurar su demanda, pero el correctivo que la indexación concede, es por el retardo en el proceso, y por ello, no puede amparar situaciones previas a este último.
…En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, pues el correctivo inflacionario que el juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca su inicio, y por ende, el de la indexación judicial.”
De lo anterior, se colige que la petición de corrección monetaria debe ser planteada en el libelo de la demanda cuando la acción que se dilucida verse sobre derechos disponibles o de interés privado, ya que en caso contrario, cuando se trata de causas donde se ventilen derechos no disponibles, irrenunciables o de orden público (causas laborales o de familia), por vía excepcional aunque de haberlo solicitado en el libelo podrá el Juez a su criterio acordarlo de oficio. También se extrae de los fallos transcritos que dicha corrección inflacionaria debe abarcar desde la fecha en que se admita la demanda hasta la oportunidad en que se emite el fallo que resuelve la controversia.
Bajo tales consideraciones, al observarse que en este caso la parte actora si bien solicitó la corrección monetaria en forma oportuna, este no indicó la fecha que sería su punto de partida ni menos aún hasta cuando se haría el mismo, como lo establece la jurisprudencia. (vid. Sentencia emitida en fecha 5-5-2006 en el expediente Nº 03-1110 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
En ese sentido, se desestima la indexación o corrección monetaria solicitada. Y así se decide.
Por último, con respecto al pago de las sumas de dinero que se discriminan en los puntos tercero y cuarto del capitulo cuarto del libelo, relacionadas con los gastos derivados de la redacción del libelo de la demanda y con los presuntos gastos de registro o protocolización se desestiman, por cuanto en el primer caso dicho concepto se encuentra comprendido dentro de las costas derivadas del presente juicio y en el segundo, en vista de que no solo no emergen de los autos pruebas que acrediten que la demandante incurrió en tales gastos, sino que adicionalmente, según lo reza el contrato, no existe disposición contractual alguna que le imponga a la parte accionada esa obligación o carga económica. Y así se decide…(…) V.-DISPOSITIVA.-
En fuerza de las anteriores consideraciones, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de Resolución de Contrato de Obra, incoada por la ciudadana MAGALI ANTONIETA MONTERO DE ONTIVEROS en contra de PROMOTORA INDEMAN, C.A, y en consecuencia resuelto el contrato de obra. SEGUNDO: Se condena a la empresa PROMOTORA INDEMAN, C.A a pagarle a la ciudadana MAGALI ANTONIETA MONTERO DE ONTIVEROS la suma de DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS. F.17.472, 84) por concepto de daños y perjuicios. TERCERO: Improcedente la corrección monetaria.
CUARTO: Improcedente la reclamación efectuada por la actora en su petitum de demanda en los puntos Tercero y Cuarto…”

V.-ACTUACIONES EN LA ALZADA.
De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES por ante esta segunda instancia, esta Superioridad deja constancia que solo hizo uso de ese derecho la parte actora.
INFORMES DE LA PARTE ACTORA:
En fecha 11.11.2009 (f. 59 al 64 de la 2ª pieza) la abogada Karina Homsi, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, consignó escrito de informes, alegando lo siguiente:
- que, su representada en fecha 14-03-2003 intentó demanda por Resolución de Contrato Privado de Obra por incumplimiento, con el respectivo pago de los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento, en contra de la sociedad mercantil Promotora Indexan, C.A., cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, en cual la admitió en fecha 20-03-2003 y consecuencialmente se le dio curso, tramitándose, sustancialmente y finalmente decidiéndose.
- que, en el capítulo cuarto, petitum del libelo de demanda, específicamente en el particular séptimo (vuelto del folio 6), se solicitó la correspondiente indexación o corrección monetaria, expresando textualmente: “(…) SÉPTIMO: En el pago de la diferencia del valor de la moneda, cuyo monto habrá de determinarse a través de experticia complementaria que recaerá sobre el fallo, de conformidad con los Índices de Precios al Consumidor (I.P.C.) que señale Banco Central de Venezuela, y así expresamente lo solicitan en nombre de su representada”. Es decir, que oportunamente y expresamente dicha representación solicitó la indexación o corrección monetaria en el libelo de demanda.
- que, en fecha 21-09-2009 el Juzgado de la causa dictó sentencia definitiva, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar la demanda de Resolución de Contrato de Obra, incoada por su mandante y en consecuencia resuelto el contrato de obra, condenándose a la empresa Promotora Indexan, C.A. a pagarle a su representada la suma de diecisiete mil cuatrocientos setenta y dos bolívares fuertes con ochenta y cuatro céntimos (Bs. F. 17.472,84) por concepto de daños y perjuicios, tal como se evidencia de los particulares primero y segundo de la dispositiva de la sentencia.
- que, sin embargo, declaró improcedente la indexación o corrección monetaria, tal como se evidencia del particular tercero de la dispositiva de la sentencia, lo cual es el motivo del presente recurso de apelación.
- que, expresa la recurrida en su parte motiva, con relación a la indexación una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales que definen, explican, razonan y justifican el mecanismo indexación o corrección monetaria, que son oportunas transcribir ya que motivaron e ilustraron al Tribunal a quo, al momento de proferir el fallo:
“(…) la indexación o corrección monetarias definida según el Diccionario de Economía Moderna del Instituto Moderno de Massachussets como “un mecanismo de ajustes periódicos en el valor nominal de los contratos en armonía con los movimientos de un especifico índice de precios…”
En este sentido, nos enseña el destacado jurista Luis Ángel Gramcko, en su obra Inflación y Sentencia, página 32 y 33 lo siguiente: “...la inflación con la consiguiente depreciación monetaria y la permanente pérdida del valor de cambio de la moneda es fundamentalmente un fenómeno económico y no jurídico. (sic) La indexación o corrección monetaria expresan o significan lo mismo. Pues la corrección monetaria aborda el problema que se le presenta al juez cuando el valor monetario del monto indemnizable tenga fluctuaciones motivadas por la revalorización o desvalorización de la unidad monetaria con que se paga a la víctima de la indemnización...”.
Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10-12-2003, estableció: “…En tal sentido, se estima necesario indicar que, el ajuste por inflación - que ha sido reiteradamente tratado por la jurisprudencia de esta alto tribunal – cuando haga referencia a derechos disponibles y de interés privado sometidos al conocimiento de los órganos jurisdiccionales, no podrá se acordado de oficio por el sentenciador, teniendo en consecuencia, que debe ser requerido formalmente por la parte actora en su libelo y no con posterioridad (a fin de no causar indefensión a la contraparte y que ésta pueda formular los alegatos que ha bien tuviera sobre tal solicitud); por cuanto, si fuese concedido sin haberse solicitado en el escrito libelar, el sentenciador estaría otorgando a la parte más de lo pedido, incurriendo de esta forma en el vicio de incongruencia del fallo, excepto por supuesto, cuando se trate de materia de orden público o de derechos no disponibles e irremediables, donde el juzgador si (sic) podrá de oficio acordar la indexación por mandato de ley…”
Asimismo, sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 07-03-2002, estableció: “…Como puede observarse, la doctrina de la Sala de Casación Civil ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal. El proceso se inicia con el libelo de demanda y su auto de admisión. En la pretensión procesal, el actor tiene la oportunidad de reclamar los intereses de mora que considere apropiados desde el periodo en que la obligación se hizo exigible por sí misma, hasta el momento en que decidió instaurar su demanda, pero el correctivo que la indexación concede, es por el retardo en el proceso, y por ello, no puede amparar situaciones previas a este último.
…En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, pues el correctivo inflacionario que el juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca su inicio, y por ende, el de la indexación judicial.”
De lo anterior, se colige que la petición de corrección monetaria debe ser planteada en el libelo de la demanda cuando la acción que se dilucida verse sobre derechos disponibles o de interés privado, ya que en caso contrario, cuando se trata de causas donde se ventilen derechos no disponibles, irrenunciables o de orden público (causas laborales o de familia), por vía excepcional aunque de haberlo solicitado en el libelo podrá el Juez a su criterio acordarlo de oficio. También se extrae de los fallos transcritos que dicha corrección inflacionaria debe abarcar desde la fecha en que se admita la demanda hasta la oportunidad en que se emite el fallo que resuelve la controversia.
Bajo tales consideraciones, al observarse que en este caso la parte actora si bien solicitó la corrección monetaria en forma oportuna, este no indicó la fecha que sería su punto de partida ni menos aún hasta cuando se haría el mismo, como lo establece la jurisprudencia. (vid. Sentencia emitida en fecha 5-5-2006 en el expediente Nº 03-1110 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
En ese sentido, se desestima la indexación o corrección monetaria solicitada. Y así se decide…

-que, efectivamente, contestes con la doctrina y reiterada Jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, la corrección monetaria o indexación es lo que permite el reajuste del valor del retardo procesal, tal como lo expresa la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 07.03.2002, con ponencia del Magistrado Dr. Franklin Arriechi estableció, expediente 00-517 00-00396 citada por la recurrida; y es justamente por el retardo procesal que se concede este mecanismo a los justiciables que acuden ante el órgano jurisdiccional para lograr satisfacer su pretensión mediante un proceso que puede durar años como sucede en el presente caso, un proceso que se inició en el año 2003 y aproximadamente seis (6) años después se obtiene la justicia pero no es absoluta en el sentido de que se le niega al demandante victorioso obtener la indexación de las cantidades acordadas como daños y perjuicios sufridos; siendo el caso, que tal como lo señala la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10.12.2003, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, expediente 03-0786, también citada por la recurrida, el ajuste por inflación debe ser requerido formalmente por la parte actora en su libelo de demanda y no con posterioridad cuando la acción que se dilucida versa sobre derechos disponibles o de interés privado y así se hizo, se solicitó en el particular séptimo del libelo de demanda, lo reconoce la propia sentencia cuando dice que se solicitó oportunamente la corrección monetaria.
-que, la carga que se impone al demandante es la de solicitar la indexación o corrección monetaria en el libelo de demanda, no así la indicación de la fecha del punto de partida de la indexación y la fecha hasta cuándo debe calcularse. La propia sentencia de la Casación Civil del año 2002 citada por la recurrida, la cual es doctrina reiterada, señala que es el auto de admisión de la demanda la pauta que marca el inicio para calcular la indexación y, por otra parte, la fecha hasta cuándo debe hacerse la corrección monetaria es hasta la oportunidad que se emite el fallo que resuelve la controversia, justamente porque es el retardo procesal lo que motiva la aplicación mecanismo de indexación, y basta con que la parte demandante solicite en el libelo de demanda que se acuerde dicha indexación sin decir las fechas de principio y fin, pues el Juez conoce el Derecho, Principio Iura Novit Curia.
- que, en tal sentido, es su humilde criterio que la recurrida yerra cuando declara improcedente la corrección monetaria bajo la premisa de que si bien la representación judicial de su mandante la solicitó en forma oportuna, “no indicó la fecha que sería su punto de partida no menos aun hasta cuándo se haría el mismo”, tal como –según la sentencia apelada- lo establece la jurisprudencia, refiriéndose a la sentencia de de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05-05-2006, la cual en ninguna parte de su texto establece que tales indicaciones sean carga u obligación del demandante so pena de no acordar la indexación.
- que, habiendo logrado su mandante obtener la satisfacción de su pretensión al haberse acordado la indemnización por daños y perjuicios sufridos a consecuencia del incumplimiento del contrato de obra en la cantidad de diecisiete mil cuatrocientos setenta y dos bolívares fuertes con ochenta y cuatro céntimos (Bs. F. 17.472,84), calculado prudencialmente por el juzgado de la causa tomando como base dos parámetros reales y ciertos que son: la suma pagada por concepto del precio del terreno adquirido con el propósito de obtener la construcción de la vivienda que asciende a la suma trece mil bolívares fuertes (Bs. F. 13.000,00) y la cantidad de nueve mil novecientos bolívares fuertes sin céntimos (Bs. F. 9.900,00) que fue el monto de la obligación hipotecaria adquirida por su mandante para el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) para garantizar el pago de la suma prestada, por otro lado se le cercena su derecho de obtener la indexación de estos montos que como se sabe son los valores para el año 2003 y hoy en día, finalizando el año 2009, seis (06) años después, resulta irrisoria esa cantidad en virtud de la inflación por lo cual es justo y necesario, conforme a derecho, hacer la respectiva corrección monetaria.
- que, es por todo lo anteriormente expuesto por lo que solicita a este Tribunal Superior declare con Lugar el presente recurso de apelación, revoque el particular tercero de dicha sentencia que declaró improcedente la corrección monetaria y ordene la indexación del monto acordado por concepto de daños y perjuicios, con todos los pronunciamientos de Ley.
VI.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR.
Entra este Tribunal Superior al conocimiento de la presente causa, por motivo de la apelación producida por la parte actora, contra el particular tercero de la sentencia definitiva dictada en fecha 21-09-2009, dictada por el a quo, en atención a lo alegado en su escrito de informes, presentado ante ésta alzada, indicando lo siguiente:
Que “…en fecha 21-09-2009 el Juzgado de la causa dictó sentencia definitiva, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar la demanda de Resolución de Contrato de Obra, incoada por su mandante y en consecuencia resuelto el contrato de obra, condenándose a la empresa Promotora Indexan, C.A. a pagarle a su representada la suma de diecisiete mil cuatrocientos setenta y dos bolívares fuertes con ochenta y cuatro céntimos (Bs. F. 17.472,84) por concepto de daños y perjuicios, tal como se evidencia de los particulares primero y segundo de la dispositiva de la sentencia”
Que “sin embargo, declaró improcedente la indexación o corrección monetaria, tal como se evidencia del particular tercero de la dispositiva de la sentencia, lo cual es el motivo del presente recurso de apelación”
Que “efectivamente, contestes con la doctrina y reiterada Jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, la corrección monetaria o indexación es lo que permite el reajuste del valor del retardo procesal, tal como lo expresa la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 07.03.2002, con ponencia del Magistrado Dr. Franklin Arriechi estableció, expediente 00-517 00-00396 citada por la recurrida; y es justamente por el retardo procesal que se concede este mecanismo a los justiciables que acuden ante el órgano jurisdiccional para lograr satisfacer su pretensión mediante un proceso que puede durar años como sucede en el presente caso, un proceso que se inició en el año 2003 y aproximadamente seis (6) años después se obtiene la justicia pero no es absoluta en el sentido de que se le niega al demandante victorioso obtener la indexación de las cantidades acordadas como daños y perjuicios sufridos; siendo el caso, que tal como lo señala la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10.12.2003, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, expediente 03-0786, también citada por la recurrida, el ajuste por inflación debe ser requerido formalmente por la parte actora en su libelo de demanda y no con posterioridad cuando la acción que se dilucida versa sobre derechos disponibles o de interés privado Y ASI SE HIZO, SE SOLICITÓ EN EL PARTICULAR SEPTIMO DEL LIBELO DE DEMANDA, lo reconoce la propia sentencia cuando dice que se solicitó oportunamente la corrección monetaria”
Que “la carga que se impone al demandante es la de solicitar la indexación o corrección monetaria en el libelo de demanda, no así la indicación de la fecha del punto de partida de la indexación y la fecha hasta cuándo debe calcularse. La propia sentencia de la Casación Civil del año 2002 citada por la recurrida, la cual es doctrina reiterada, señala que es el auto de admisión de la demanda la pauta que marca el inicio para calcular la indexación y, por otra parte, la fecha hasta cuándo debe hacerse la corrección monetaria es hasta la oportunidad que se emite el fallo que resuelve la controversia, justamente porque es el retardo procesal lo que motiva la aplicación mecanismo de indexación, y basta con que la parte demandante solicite en el libelo de demanda que se acuerde dicha indexación sin decir las fechas de principio y fin, pues el Juez conoce el Derecho, Principio Iura Novit Curia”
Que, “es su humilde criterio que la recurrida yerra cuando declara improcedente la corrección monetaria bajo la premisa de que si bien la representación judicial de su mandante LA SOLICITÓ EN FORMA OPORTUNA, “no indicó la fecha que sería su punto de partida no menos aun hasta cuándo se haría el mismo”, tal como –según la sentencia apelada- lo establece la jurisprudencia, refiriéndose a la sentencia de de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05-05-2006, la cual en ninguna parte de su texto establece que tales indicaciones sean carga u obligación del demandante so pena de no acordar la indexación”
Que “habiendo logrado su mandante obtener la satisfacción de su pretensión al haberse acordado la indemnización por daños y perjuicios sufridos a consecuencia del incumplimiento del contrato de obra en la cantidad de diecisiete mil cuatrocientos setenta y dos bolívares fuertes con ochenta y cuatro céntimos (Bs. F. 17.472,84), calculado prudencialmente por el juzgado de la causa tomando como base dos parámetros reales y ciertos que son: la suma pagada por concepto del precio del terreno adquirido con el propósito de obtener la construcción de la vivienda que asciende a la suma trece mil bolívares fuertes (Bs. F. 13.000,00) y la cantidad de nueve mil novecientos bolívares fuertes sin céntimos (Bs. F. 9.900,00) que fue el monto de la obligación hipotecaria adquirida por su mandante para el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) para garantizar el pago de la suma prestada, por otro lado se le cercena su derecho de obtener la indexación de estos montos que como se sabe son los valores para el año 2003 y hoy en día, finalizando el año 2009, seis (06) años después, resulta irrisoria esa cantidad en virtud de la inflación por lo cual es justo y necesario, conforme a derecho, hacer la respectiva corrección monetaria”.
Así las cosas, para decidir en cuanto a la apelación propuesta, esta alzada primeramente, considera de relevancia, en lo atinente a la indexación, traer un comentario hecho por el tratadista Enrique Lagrange en su “Estudio Retardo en el Cumplimiento de Obligaciones Pecuniarias y Depreciación de la Moneda” (Efectos de la Inflación en el Derecho, Serie Eventos, Caracas, 1999, pág 373), expresa que: “La indexación judicial es un método extraño al ordenamiento jurídico venezolano. Este no lo conoce y por tanto no le está dado a los jueces el aplicarlo, puesto que ellos, en sus decisiones deben atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley los faculte para decidir con arreglo a la equidad, de acuerdo al artículo 12 de Código de Procedimiento Civil. Aplicar el método de la indexación en un caso judicial, sin una norma legal (o una expresa estipulación contractual) que lo autorice, es decidir contra derecho, al sólo arbitrio del juez; por lo que él estime justo: esto no es legalmente posible en Venezuela.”
Por otra parte, James Otis Rodner en su monografía “Correctivos por inflación en la Obligaciones de Dinero y Obligaciones de Valor”, señala que: “La indexación judicial se podría definir como el mecanismo por el cual, un juez en un caso concreto, sin tener la autorización legal y por el caso de obligaciones que son obligaciones de dinero, aplica una corrección al valor de la prestación del deudor para los efectos de tratar de dar indemnización justa y lograr la restitución del equilibrio patrimonial del acreedor…”.
Igualmente se advierte, el abundante acervo jurisdiccional de nuestro máximo Tribunal, referente a la indexación, entre ellas tenemos:
Sentencia del 3 de agosto de 1994 (Caso: Extebandes Vs. Carlos Sotillo Luna), de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia que estableció que la inflación debía ser alegada por el demandante en el libelo o en el escrito de la reconvención para tener derecho a la indexación, pero este criterio fue posteriormente abandonado por dicha Sala, precisándose que podía la indexación de lo demandado solicitarse en los informes del proceso escrito. A juicio de esta Sala, tal petición sólo puede tener lugar en el proceso donde se exige el reconocimiento de la acreencia y no fuera de él.
Para determinar en qué oportunidad el acreedor debe solicitar la indexación, la Sala observa:
“…Dentro del proceso civil, y en los procedimientos en los que él es supletorio, el derecho de defensa de ambas partes, se ejerce en cuanto al fondo de lo controvertido, en la demanda y en la contestación, formándose en estos actos el thema decidendum, el cual conforme al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, vincula al juez sobre los alcances de su fallo, ya que sólo podrá decidir sobre lo alegado por las partes, no pudiendo suplir excepciones o defensas no interpuestas.
Por lo tanto, fuera de la demanda y la contestación, o de la ficción de que se dio por contestada la demanda por los efectos que produce la falta de contestación oportuna, no pueden las partes alegar nuevos hechos y solicitar sus consecuencias de derecho.
Sin embargo, la Casación Civil ha venido aceptando que en el acto de informes, fuera de las oportunidades preclusivas para alegar, se puedan interponer otras peticiones, entre las que se encuentran la solicitud de indexación de las sumas demandadas “si el fenómeno inflacionario surge con posterioridad a la interposición de la demanda, criterio que responde a una elemental noción de justicia, pues no puede el demandante cargar con el perjuicio que a su pretensión, se causaría, por hechos económicos cuyas causas le son ajenas” (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 2 de julio de 1996, antes citada en este fallo).
La Casación Civil ha contrapuesto el valor justicia al Derecho de Defensa, desarrollado en el proceso civil por las oportunidades preclusivas que tienen las partes para alegar y pedir, y en ese sentido –para los casos que conoce la Sala de Casación Civil- se trata de una interpretación de normas y principios constitucionales, que adelanta dicha Sala en razón del artículo 334 constitucional, lo que, en principio, obedece a una facultad de dicha Sala, y así se declara.
Debido a esta interpretación, la indexación podrá ser solicitada por el demandante en oportunidad diferente a la demanda (sentencia aludida del 2 de julio de 1996), pero siempre dentro del proceso donde se demanda la acreencia principal, y nunca fuera de él.
A juicio de esta Sala, quien pretende que su contraparte sea condenada, tomando en cuenta la indexación, debe pedirlo en autos expresamente, ya que a pesar de que puede en ciertas materias operar de pleno derecho (asuntos de orden público o interés social), tal ajuste responde a un derecho subjetivo de quien lo pretende, el cual no puede ser suplido por el juez, máxime cuando la ley (como luego se apunta en este fallo) trae un régimen de condenas que no es uniforme, y que por tanto exige peticiones para su aplicación.
Consecuencia de lo expuesto es, que en materia que no afecta el orden público, ni el interés social, sino a los derechos e intereses particulares de los ciudadanos, las normas deben aplicarse en el sentido que exige el artículo 4 del Código Civil, que en el caso del Código de Procedimiento Civil, es claro con respecto a lo que debe contener la demanda, la contestación y la sentencia, y que carga al demandante a pedir en su libelo y no en cualquier momento del proceso cognoscitivo, la indexación, y claro está, el monto de la misma como acreencia autónoma, no podrá ser pedido en otro proceso distinto a aquel donde se demanda la acreencia. Siendo un hecho notorio, no hay ninguna razón para que no se incluya, con carácter preclusivo, dentro de la pretensión, la petición de indexación; y por ello permitir que en oportunidad distinta a la demanda y a la reconvención, se pida la indexación, es violar el derecho de defensa del demandado o del reconvenido, quien ajustará su defensa a la situación alegada y no a otra. (…) SUBRAYADO Y RESALTADO DEL TRIBUNAL
Por otra parte La Sala Constitucional en sentencia N.° 576 de 20 de marzo de 2006 (caso: Teodoro de Jesús Colasante Segovia), estableció lo siguiente:
“…El poder adquisitivo de la moneda es algo inherente o intrínseco a ella, representa su real valor y como tal no tiene que ver ni con daños y perjuicios, ni con intereses devengados o por vencerse, ya que la indemnización de daños y perjuicios se calcula para la fecha de su liquidación judicial, con el valor que tenga para esa fecha, y la tasa de interés -con sus posibles fluctuaciones- nada tiene que ver con el valor real de la moneda.
En consecuencia, y salvo que la ley diga lo contrario, quien pretende cobrar una acreencia y no recibe el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha del mismo. Sólo así, recupera lo que le correspondía recibir cuando se venció la obligación y ella se hizo exigible.
Esta realidad referida al poder adquisitivo de la moneda, sólo tiene lugar cuando existe en un país una tendencia continua, acelerada y generalizada al incremento del nivel general de precios (que abarca todos los precios y los costos de los servicios), por lo que ante el alza de los precios, el poder adquisitivo de la moneda cae. A esta situación se la llama inflación y ella atiende a un concepto económico y no jurídico. Por lo tanto, su existencia debe ser reconocida oficialmente por los entes que legalmente monitorean la actividad económica, como lo hace en Venezuela, el Banco Central de Venezuela.
(Omissis)
El efecto inflacionario radica en que la moneda pierde su poder adquisitivo, lo que como ya lo apuntó la Sala, es un valor intrínseco de ella, y por tanto surge la pregunta sí quién pretende el pago de una acreencia debe invocar o no expresamente se le indexe judicialmente la suma reclamada o si ello opera de oficio; dando por sentado que en un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 Constitucional) resulta lesivo que durante la época inflacionaria impere el artículo 1.737 del Código Civil, el cual establece la entrega de valor monetario numéricamente expresado para la acreencia, antes que el pago en dinero del valor ajustado (justo) que resulte de la inflación existente para el momento del pago.
(Omissis)
A juicio de esta Sala, quien pretende que su contraparte sea condenada, tomando en cuenta la indexación, debe pedirlo en autos expresamente, ya que a pesar de que puede en ciertas materias operar de pleno derecho (asuntos de orden público o interés social), tal ajuste responde a un derecho subjetivo de quien lo pretende, el cual no puede ser suplido por el juez, máxime cuando la ley (como luego se apunta en este fallo) trae un régimen de condenas que no es uniforme, y que por tanto exige peticiones para su aplicación.
Resulta injusto, que el acreedor reciba años después del vencimiento, el monto exigible de la acreencia en dinero devaluado, lo que lo empobrece y enriquece al deudor; a menos que exista por parte del acreedor una renuncia a tal ajuste indexado (…).
En un sistema de derecho y de justicia, resulta un efecto de derecho, que el acreedor demandante está pidiendo se le resarza su acreencia, con el poder adquisitivo de la moneda para la fecha del pago real, que a los fines de la ejecución no es otro que el de fijación o liquidación de la condena.
En el caso de autos, el juicio por cobro de bolívares fue tramitado conforme al procedimiento de ejecución de hipoteca que preceptúan los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; de manera que se requería que la demandante pidiera la indexación en su demanda, lo que, según se expresó en la sentencia objeto de la solicitud, ocurrió efectivamente, de manera que se cumplió el primero de los requisitos para la indexación.
Asimismo, la Sala observa que la condena se refiere a una cantidad de dinero que fue determinada en el libelo de la demanda y su reforma, por tanto, al haber constatado el juez que el deudor incumplió oportunamente la obligación de pago debió ordenar la corrección monetaria, tal como se expresó en el precedente de esta Sala; y al no hacerlo, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta se apartó del criterio de interpretación constitucional que se estableció en la sentencia N.° 576 que antes se reseñó.
Por otra parte, estima esta Sala que al no tener aplicación irrestricta el principio nominalista que erige el artículo 1.737 del Código Civil en un Estado social de derecho y de justicia, la indexación en las obligaciones pecuniarias es procedente, más aun, cuando la Sala de Casación Civil ha admitido en los juicios de ejecución de hipoteca tal posibilidad en caso que el deudor haya incurrido en mora (Vid. sentencia RC.000737 del 27 de julio de 2004, (caso: Antonio Bucci Cavuoto contra Filippo Panto Lapi y otro).
No escapa a esta Sala la interpretación sesgada que la alzada dio a la decisión n.° 1494 del 14 de julio de 2007, (caso: Argenis Barrios), para negar la corrección monetaria del solicitante de la revisión, aduciendo la improcedencia de la indexación en las obligaciones dinerarias, cuando el thema decidendum del fallo invocado versó sobre las condiciones establecidas en el contrato de préstamo hipotecario, las sanciones pautadas ante el incumplimiento del deudor y el cálculo desmesurado de intereses en perjuicio del deudor, lo cual dista del caso de autos.
El derecho a la tutela judicial efectiva implica para el actor el reconocimiento íntegro de su derecho; de ahí que aun cuando le fue estimada su pretensión, tal declaración no satisface en la actualidad sus expectativas, toda vez que, dicho reconocimiento por el órgano judicial, luego de transcurrido un largo tiempo, no es tal si no se le acuerda una reparación completa, como fuera solicitado antes que se produjera la sentencia de mérito. (Vid. sentencia n.° 1.238 de 19 de mayo de 2003, caso: Bettina del Carmen Núñez Romero).
Sin embargo, debe aclarar esta Sala, que la indexación deberá ser acordada sólo en lo que respecta al monto del capital demandado y no sobre los intereses reclamados, desde la fecha de la admisión de la demanda hasta el día en que quedó firme el fallo proferido por la alzada en la causa principal (Vid. sentencia de la Sala de Casación Civil n.° RC.000435 de 25 de octubre de 2010, caso: Juan Carlos Balaguera Villamizar contra Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A.), debiendo excluirse para el cálculo correspondiente los lapsos de paralización de la causa no imputable a las partes, a saber, vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios y cualquier otro lapso o período de paralización del proceso no imputable a las partes, tomándose como base para ello el Índice Nacional de Precios al Consumidor, emitido por el Banco Central de Venezuela.
Por las consideraciones expuestas y, en virtud de que esta Sala considera que la decisión que dictó, el 26 de abril de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, desconoció el precedente establecido en la sentencia n.° 576 de 20 de marzo de 2006 (caso: Teodoro de Jesús Colasante Segovia), estando incursa en el supuesto a que se refiere el artículo 25, numeral 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, declara ha lugar a la revisión de autos. En consecuencia, anula el referido fallo, sólo en lo que respecta al pronunciamiento relativo a la indexación, y ordena a dicho Juzgado constituido en forma accidental, dictar nuevo fallo, acatando la doctrina establecida en la presente decisión. Así se decide.,,”
En conclusión, en aplicación al criterio jurisprudencial supra trascrito resulta oportuno advertir a la parte accionante que cuando se pide la indexación o corrección monetaria de las cantidades condenadas, resulta inconducente solicitar al mismo tiempo el pago de intereses, pues se estaría reconociendo una sanción indemnizatoria adicional sobre los intereses ya calculados, o bien, se correría el riesgo de condenar a un doble pago o indemnización. Y así se decide.
Por esta razón resulta forzoso concluir que la pretensión referida a la cancelación de lo que corresponda por concepto de corrección monetaria, no procede en derecho. Y así se decide.
En virtud de las razones de hecho y de derecho ya analizadas y por haber quedado establecido el incumplimiento de la demandada de la obligación de pago contraída en fecha 28.06.05, que comprende el pago de la suma de ciento sesenta y cinco millones de bolívares (Bs. 165.000.000) equivalentes según la Ley de Reconversión Monetaria vigente a partir del 1 de enero del año que transcurre, a la cantidad de ciento sesenta y cinco mil bolívares fuertes (Bs. F. 165.000,00) y establecido que ésta debe pagar por dicho incumplimiento el monto que corresponda por la tasa de interés sobre la suma adeuda calculada al 3% anual, no así la corrección monetaria solicitada, por cuanto se estaría reconociendo el pago de una doble indemnización, se impone para éste Tribunal declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda que por Ejecución de Hipoteca, incoara el ciudadano Giuseppe Bazzanella en contra de Maria Teresa Pomoli Muñecas, Gustavo Maeso Lando y Restaurant San Domenico, C.A. Y así se decide.

En el caso de autos, la demanda incoada corresponde a un juicio de RESOLUCIÓN DE CONTRATO PRIVADO DE OBRA, tramitado conforme al procedimiento preceptuado en los artículos 344 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; solicitando entre otros la resolución del contrato de obra, por el incumplimiento de la parte demandada, Promotora Indeman, C.A., en las obligaciones de construir la vivienda a su propia cuenta y de entregar el inmueble objeto del convenio en el término y las condiciones establecidas al respecto, e igualmente requirió el pago de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del aludido contrato calculado prudencialmente según la depreciación monetaria. Lo anterior devela –según el fallo de la Sala Civil antes citado- que se requería que la demandante pidiera la indexación en su demanda, lo que, según se expresó en la sentencia objeto de apelación, ocurrió efectivamente, de tal manera que la actora cumplió en el primero de los requisitos para la indexación –se reitera- al peticionarlo en el libelo de la demanda.
Ahora bien, se puede apreciar de la lectura de la sentencia dictada por el A quo, que éste a pesar de reconocer que la representación judicial de la actora solicitó en forma oportuna la indexación monetaria, indicó como fundamento para su improcedencia la omisión en cuanto a la fecha que abarcaría su punto de partida como hasta cuando se haría el mismo, sin embargo ordenó a la empresa PROMOTORA INDEMAN, C.A pagarle a la ciudadana MAGALI ANTONIETA MONTERO DE ONTIVEROS, la suma de DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS. F.17.472, 84) por concepto de daños y perjuicios.
A juicio de esta jurisdicente, resulta evidente que la demandante está requiriendo se le resarza su acreencia, con el poder adquisitivo de la moneda para la fecha del pago real, por tanto, al haber constatado que el deudor incumplió oportunamente la obligación de pago el A quo debió ordenar la corrección monetaria, para así obtener el reconocimiento íntegro de su derecho; de ahí que aún cuando le fue estimada su pretensión, tal declaración no satisface en la actualidad sus expectativas, toda vez que, dicho reconocimiento por el órgano judicial, luego de transcurrido un largo tiempo, no es tal si no se le acuerda una reparación completa, como fuera solicitado antes que se produjera la sentencia de mérito. (Vid. sentencia N.° 1.238 de 19 de mayo de 2003, caso: Bettina del Carmen Núñez Romero).
Por las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil y Tránsito de este Estado, declara con lugar la apelación interpuesta por la parte actora, y ordena a la demandada a pagar la indexación judicial calculada a partir del 20.3.2003, fecha de admisión de la demanda, hasta que se declare firme el presente fallo. Así se decide.
Es de destacar quien decide, que la indexación deberá ser acordada sólo en lo que respecta al monto condenado a cancelar, desde la fecha de la admisión de la demanda hasta el día en que quede firme el presente fallo, debiendo excluirse para el cálculo correspondiente los lapsos de paralización de la causa no imputable a las partes, a saber, vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios y cualquier otro lapso o período de paralización del proceso no imputable a las partes, tomándose como base para ello el Índice Nacional de Precios al Consumidor, emitido por el Banco Central de Venezuela.
En este sentido, por cuanto se hace necesaria la realización de una experticia complementaria del fallo para determinar el monto que la parte demandada debe cancelar por concepto de indexación monetaria, esta alzada establece que los límites exactos dentro de los cuales operará el experto son los siguientes: la indexación será calculada sobre la suma condenada a cancelar por daños y perjuicios equivalente a DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS. F.17.472, 84), tomando como punto de partida el día 20 de marzo de 2003, fecha de admisión de la demanda hasta la fecha en que se declare firme el fallo proferido por esta alzada, tomando en cuenta los índices de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.
VII.- DECISIÓN.
En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrado justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Karina Homsi, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, contra el particular tercero del fallo proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 21.09.2009, en el juicio que por Resolución de Contrato Privado de Obra sigue la ciudadana Magali Antonieta Montero de Ontiveros contra la sociedad mercantil Promotora Indeman, C.A.
SEGUNDO: Se revoca parcialmente el fallo apelado dictado en fecha 21.09.2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, sólo en lo que respecta al particular tercero, relativo a la indexación o corrección monetaria.
TERCERO: queda así modificada la sentencia apelada exclusivamente en cuanto al mencionado particular.
CUARTO: PARCIALMENTE con Lugar la presente demanda de Resolución de Contrato Privado de Obra incoada por la ciudadana Magali Antonieta Montero de Ontiveros contra la Sociedad Mercantil Promotora Indeman, C.A., todos plenamente identificados en autos, en consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar la cantidad de DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS. F.17.472, 84), por concepto de daños y perjuicios.
QUINTO: Se acuerda la indexación o corrección monetaria sobre y sólo en lo que respecta al monto de DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS. F.17.472, 84). Dicho cálculo debe hacerse sobre la cantidad antes señalada, desde el día 20.3.2003, fecha de admisión de la demanda, hasta el día en que quede firme el presente fallo, debiendo excluirse para el cálculo correspondiente los lapsos de paralización de la causa no imputable a las partes, a saber, vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios y cualquier otro lapso o período de paralización del proceso no imputable a las partes, tomándose como base para ello el Índice Nacional de Precios al Consumidor, emitido por el Banco Central de Venezuela.
SEXTO: Para la determinación del monto establecido se ordena realizar una experticia complementaria del presente fallo mediante la designación de un solo experto nombrado por el Tribunal de acuerdo a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 455 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
SEPTIMO: Se condena a la Sociedad Mercantil Promotora Indeman, C.A, plenamente identificada en autos, parte demandada, al pago de las costas por resultar totalmente vencida en el proceso o en la causa principal de conformidad a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
OCTAVO: Dada la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas en esta instancia.
NOVENO: Remítase en su oportunidad el expediente original al Tribunal de origen.
PUBLÍQUESE INCLUSIVE EN LA PÁGINA WEB DEL TRIBUNAL, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA, de las presentes actuaciones.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los seis (06) días del mes de Octubre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR ACCIDENTAL,

Dra. MARÍA A. MARCANO RODRÍGUEZ.

LA SECRETARIA,

Abg. IRMA SALAZAR SALAZAR.

NOTA: En esta misma fecha (06.10.2016) se dicto, registro y público la anterior decisión, siendo las 12:30 p.m., previa las formalidades de ley. Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. IRMA SALAZAR SALAZAR.

Exp. N° 7725-09
MAM/ISS
SENTENCIA DEFINITIVA