TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Ordinario, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta

La Asunción, 04 de Octubre de 2016
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-D-2016-000295
ASUNTO : OP04-R-2016-000354

Ponente: DRA. YOLANDA CARDONA MARIN.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: adolescentes E.E.P.B Y R.A.G.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

RECURRENTE: Abogada PATRICIA RIBERA, en su carácter de Defensora Pública Segunda con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogada ROANNY FINA H., en su carácter de Fiscal Séptimo Provisorio del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

DELITOS: Para el adolescente E.E.P.B la presunta comisión de los Delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, CONCURSO REAL DEL DELITO previsto en el articulo 86 del Código Penal y sancionado en el articulo 529 de la ley especial; y para el adolescente R.A.G.M la presunta comisión del Delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal.

MOTIVO: Apelación de auto.

Corresponde a esta Instancia Superior conocer la presente causa, procedente del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada PATRICIA RIBERA, en su carácter de Defensora Pública Segunda con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, en su carácter de Defensora de los adolescentes E.E.P.B Y R.A.G.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de conformidad con el artículo 608 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la decisión dictada en Audiencia De Calificación de Procedimiento, de fecha catorce (14) de agosto del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en esa misma fecha (14-08-2016), por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCION ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró: que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; Declara sin lugar la solicitud de parte de la defensa publica en cuanto al Cambio de Precalificación, ya que según las actas policiales se evidencia suficientes elementos de convicción para presumir que el adolescente sea autor o participe del hecho; acoge la precalificación de los delitos para el adolescente E.E.P.B la presunta comisión de los Delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, CONCURSO REAL DEL DELITO previsto en el articulo 86 del Código Penal y sancionado en el articulo 529 de la ley especial; y para el adolescente R.A.G.M la presunta comisión del Delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal.; acuerda la PRISION PREVENTIVA para asegurar la comparecencia a las demás fases del proceso, contenida en el artículo 557 en relación al articulo 581 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes conforme a lo solicitado por el Ministerio Publico, en contra de los adolescentes E.E.P.B Y R.A.G.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). De acuerdo con el orden de distribución le fue asignada la ponencia a la Jueza YOLANDA CARDONA MARIN.

ANTECEDENTES

Según Listado de Destinación llevado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la Abogada YOLANDA CARDONA MARIN (f. 30).
En fecha 22 de septiembre de 2016, esta Superioridad dictó auto (f. 32), por medio del cual ordena dar ingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones.
En fecha veintisiete (27) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), esta Corte de Apelaciones dictó decisión, mediante la cual ADMITE el presente Recurso de Apelación de Autos conforme a lo previsto en el artículo 442 tercer párrafo del Código Orgánico Procesal Penal.
En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto signado bajo la nomenclatura OP04-R-2016-000354, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:
CAPITULO I
DE LA DECISION (AUTO) RECURRIDA

El TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCION ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, en Audiencia de De Calificación de Procedimiento, de fecha catorce (14) de agosto del año dos mil dieciséis (2016), dictaminó lo siguiente:

‘…considera esta juzgadora que encuadra en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el del artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITOS previsto en el artículo 86 del Código Penal y sancionado en el artículo 529 de la ley especial, por lo que se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa pública de autos En tal sentido es por lo que este Tribunal declara con lugar lo requerido por el Ministerio Publico, por lo que en consecuencia se acuerda la PRISION PREVENTIVA conforme a lo previsto en el artículo 581 de La Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y adolescente, para asegurar las demás fases del proceso y concatenado con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga de acuerdo a lo establecido en el articulo 237 numerales 3 y 4, Ejusdem, como también lo establecido en el articulo 239 ibidem, como lo es el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en los artículos 237, numerales 3 y 4 ejusdem, ya que el delito a ser imputado se encuentra entre los previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como merecedor de Medida de Privación de Libertad como sanción en relación. Así mismo, deberá continuarse la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como lo solicitó la Fiscal del Ministerio Público en este acto y el defensor publico.Asimismo Se ordena la practica de evaluaciones psico-sociales ante el Equipo Multidisciplinario de los Servicios Auxiliares de este Sistema, el día jueves, 18-08-2016 a las 09:00 a.m y finalmente Se acuerda las copias.En consecuencia, ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como lo solicitó la Fiscal del Ministerio Público en este acto y el defensor publico. SEGUNDO: El Tribunal acoge la precalificación de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el del artículo 458 del Código Penal, USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y control de armas y municipios; AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITOS previsto en el artículo 86 del Código Penal y sancionado en el artículo 529 de la ley especial en cuanto al adolescente E.E.P.B, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el del artículo 458, en relación con el artículo 81 del Código Penal en cuanto al adolescente R.A.G.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), este Tribunal comparte el criterio, en virtud del compendio probatorio descrito anteriormente. Ejerciendo el Cambio de Precalificacion solicitado por la defensa y declarando sin lugar el cambio de precalificación. TERCERO: En relación a la solicitud de medida cautelar solicitada por la defensa publica de autos se declara sin lugar y se acuerda la PRISION PREVENTIVA contenida en el artículo 581 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes conforme a lo solicitado por el Ministerio Publico, en contra de los adolescentes E.E.P.B Y R.A.G.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), siendo el sitio de reclusión el CENTRO DE INTERNAMIENTO PARA VARONES LOS COCOS. CUARTO: Se ordena la practica de evaluaciones psico-sociales ante el Equipo Multidisciplinario de los Servicios Auxiliares de este Sistema, el día jueves, 18-08-2016 a las 09:00 a.m. QUINTO: Se acuerda las copias solicitadas. Este tribunal declara concluida la audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Siendo las 01:30 horas de la mañana. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. Cúmplase

El TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCION ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, fundamento en esa misma fecha la decisión en los siguientes términos:

“….Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 551 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, establece:“La investigación tiene por objeto confirmar o descartar la sospecha fundada de la existencia de un hecho punible y determinar, en el primer caso, si un o una adolescente concurrió en su perpetración.”.
Se produjo entonces, que la detención de los adolescentes se observa que los mismos fueran presentados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, que establece:
“Artículo 557. Detención en flagrancia. El o la adolescente detenido o detenida en flagrancia será conducido o conducida de inmediato ante el o la Fiscal del Ministerio Público quien, dentro de las veinticuatro horas siguientes lo presentará al Juez o Jueza de Control y le expondrá cómo se produjo la aprehensión. Si el juez o la jueza de control decretara la aplicación del procedimiento .Abreviado a solicitud del Ministerio Público remitirá dentro de las 24 horas siguientes al juez o al jueza de juicio. Admitida la acusación y antes de la celebración de juicio el juez o la jueza de juicio instara a la parte a la solución del conflicto mediante la aplicación de formulas de solución anticipara, en cuanto fuera procedente, asimismo, se le impondrá lo previsto en el procedimiento por admisión de los resolverá, en la misma audiencia, si convoca directamente a juicio oral contemplado en la presente ley. El o la Fiscal y, en su caso, el o la querellante, presentará la acusación cinco antes de la fecha fijada para el juicio oral, la cual no podrá celebrarse en un lapso no menos de cinco días ni mayor de diez días , y se y se seguirá, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.. “ .
En la audiencia de presentación del detenido o detenida en flagrancia el juez o jueza resolverá la medida cautelar de comparecencia a juicio, pudiendo decretar la prisión preventiva, sólo en los casos en que proceda, conforme al artículos 581 de esta ley.”
Es así como se señala, que el procedimiento estatuido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se encuentra regido asimismo, por las normas y principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 537, y 90,de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, toda vez que se aplica de carácter supletorio, otorgando las mismas garantías sustantivas, y procesales que los adultos, sometidos al proceso penal ordinario; ello se colige de los artículos que se detallan a continuación:
“Artículo 537. Interpretación y aplicación.
Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.
En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.”
“Artículo 90. Garantías del o de la adolescente sometido al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes.
Todos los y las adolescentes que, por sus actos, sean sometidos o sometidas al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes, tienen derecho a las mismas garantías sustantivas, procesales y de ejecución de la sanción, que las personas mayores de dieciocho años, además de aquéllas que les correspondan por su condición específica de adolescentes.”

Establece el Artículo 49 El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
• La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir al fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…”
Asimismo consagra el principio de legalidad de los delitos y de las penas, en cuanto a la procedibilidad de aplicación de la sanción propia de este Sistema Penal Juvenil esta contenida en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, se observa el principio de legalidad indicado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del adolescente, según el cual:
“Artículo 529. Legalidad y Lesividad. Ningún adolescente puede ser procesado ni sancionado por un acto u omisión que, al tiempo de su ocurrencia, no esté previamente definido en la ley penal, de manera expresa e inequívoca, como delito o falta. Tampoco puede ser objeto de sanción si su conducta esté justificada o no lesiona o pone en peligro un bien jurídico tutelado.
El adolescente declarado responsable de un hecho punible sólo puede ser sancionado con medidas que estén previstas en esta Ley
Las medidas se deben cumplir conforme las reglas establecidas en esta Ley.”
De las actuaciones que fueron consignadas, como son elementos de convicción presentado por la representación fiscal en la audiencia de calificación de Procedimiento , del acta policial de detención, a los adolescentes E.E.P.B Y R.A.G.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), suscrita por los funcionarios adscritos a la Estación Policial suscrita por funcionarios adscritos al Comando Pedro Luís Briceño de la Guardia Nacional Bolivariana, el día 13-08-2016, aproximadamente a las 11:00 horas de la mañana, en la Urbanización Villas de San Antonio, luego que fueran informados por la ciudadana BETHANIA RIVERA, que dos adolescentes que transitaban en un vehículo tipo moto marca empire, modelo horse 150, color azúl, le habían sacado un arma de fuego para robarle su teléfono celular, les dieron un cachazo y le quitaron su teléfono; los funcionarios al recorrer la salida de la urbanización encontraron a dos ciudadanos estacionados, se les dio la voz de alto y se les practicó una inspección corporal encontrándole al adolescente un arma de fuego tipo fascimil y al otro adolescente que vestía franelilla de color blanco y bermuda azul se le encontró un celular marca VTELCA, acercándose la víctima y señaló a los adolescentes como los presuntos autores del hecho, aunado a los elementos que presenta el Ministerio Público cuenta con los siguientes elementos de convicción: : 1.- ACTA POLICIAL N° CZPOIGNB71.D-710.2DA.CIA.SIP.428-2016, de fecha 13-08-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Pedro Luís Briceño de la Guardia Nacional Bolivariana; 2.- DENUNCIA interpuesta por la ciudadana BETHANIA NATIVIDAD MARCIALES RIVERA, ante el Comando Pedro Luís Briceño de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 13-08-2016; 3.- DECLARACION de la ciudadana MARIANNI DEL VALLE CAMPOS LOPEZ, en su condición de testigo; 4.- INSPECCION TÉCNICA N° CZPOIGNB71-D710.2DA.CIA.SIP.665, de fecha 13-08-2016; 5.- RECONOCIMIENTO LEGAL Nº 224.08-16, suscrito por funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones y Procesamientos Policiales, de fecha 14-08-2016; 6.- AVALÚO REAL Nº 225-08-16, suscrita por funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones y Procesamientos Policiales, de las actuaciones policiales se evidencian suficientes elementos de convicción para estimar que el adolescente E.E.P.B (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se autor o participe de la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el del artículo 458 del Código Penal, y mencionado en la sentencia Nº 068-C04-0118 de fecha 05-04-2005, la cual hace referencia a la violencia física y moral, a la victima la cual tiene suficiente intensidad para doblegar su voluntad, aun cuando no se halla localizado el arma basta la amenaza ala victima, USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITOS previsto en el artículo 86 del Código Penal, y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y al adolescente R.A.G.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)de autos la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR, previsto en el del artículo 458 del Código Penal, relación con el artículo 81 del Código Penal y mencionado en la sentencia Nº 068-C04-0118 de fecha 05-04-2005, la cual hace referencia a la violencia física y moral, a la victima la cual tiene suficiente intensidad para doblegar su voluntad, y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.
Para asegurar las demás fases del proceso este Tribunal declara con lugar lo requerido por el Ministerio Publico, por lo que en consecuencia se acuerda la PRISION PREVENTIVA conforme a lo previsto en el artículo 581 de La Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y adolescente, para asegurar las demás fases del proceso y concatenado con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga de acuerdo a lo establecido en el articulo 237 numerales 3 y 4, Ejusdem, como también lo establecido en el articulo 239 Ibidem, como lo es el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en los artículos 237, numerales 3 y 4 Ibidem, ya que el delito a ser imputado se encuentra entre los previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como merecedor de Medida de Privación de Libertad como sanción, tal como lo solicitó la Fiscal del Ministerio Público en este acto y se declara sin lugar lo solicitado por la defensa.
En cuanto al Procedimiento que debe conllevarse por el procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 556 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, aun cuando no es un delito de los consagrado en el parágrafo segundo del articulo 628 de la ley que rige la materia, por cuanto se requieren realizar mas diligencias de investigación, en aras de la búsqueda de la verdad, tal como lo indico el Ministerio Publico.
En relación a lo solicitado, por la defensa se ordena la practica de evaluaciones psico-sociales ante el Equipo Multidisciplinario de los Servicios Auxiliares de este Sistema, el día jueves, 18-08-2016 a las 09:00 a.m.

Finalmente Se acuerdan las copias solicitadas por las partes

En virtud de todos los razonamientos antes expuestos, este TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 02 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos : PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como lo solicitó la Fiscal del Ministerio Público en este acto y el defensor publico. SEGUNDO: El Tribunal acoge la precalificación de los delitos para el adolescente E.E.P.B (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el del artículo 458 del Código Penal, USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITOS previsto en el artículo 86 del Código Penal, y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y al adolescente R.A.G.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR, previsto en el del artículo 458 del Código PenaL, relación con el artículo 81 del Código Penal y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes., este Tribunal comparte el criterio, en virtud del compendio probatorio descrito anteriormente, Ejerciendo el Cambio de Precalificacion solicitado por la defensa y declarando sin lugar el cambio de precalificación ERCERO: En relación a la solicitud de medida cautelar solicitada por la defensa publica de autos se declara sin lugar y se acuerda la PRISION PREVENTIVA contenida en el artículo 581 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes conforme a lo solicitado por el Ministerio Publico, en contra de los adolescentes E.E.P.B Y R.A.G.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), siendo el sitio de reclusión el CENTRO DE INTERNAMIENTO PARA VARONES LOS COCOS. CUARTO: Asimismo Se ordena la practica de evaluaciones psico-sociales ante el Equipo Multidisciplinario de los Servicios Auxiliares de este Sistema, el día jueves, 18-08-2016 a las 09:00 a.m. QUINTO: Se acuerda las copias solicitadas. Este tribunal declara concluida la audiencia. ASI SE DECIDE.

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha diecisiete (17) de Agosto del año dos mil dieciséis (2016), la abogada PATRICIA RIBERA, en su carácter de Defensora Pública Segunda con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, en su carácter de Defensora de los adolescentes E.E.P.B y R.A.G.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:
(…)…Quien suscribe, abg. PATRICIA RIBERA, defensora publica segunda con competencia en materia de responsabilidad penal de adolescentes, adscrita a la unidad de defensa publica del estado nueva esparta en mi carácter de defensora de E.E.P.B Y R.A.G.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), actuando de conformidad con lo previsto en el articulo 608 libetal C de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el articulo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el articulo 440 de la Ley Adjetiva Penal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURDO DE APELACION contra decisión (auto) de ese tribunal a su cardo de fecha 14 de agosto de 2016, mediante el cual decreta la medida de detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes fundamento en los siguientes términos:

PRIMERO

DE LA DECISION RECURRRIDA
En fecha 14 de agosto del presente año, la ciudadana Fiscal Séptimo del Ministerio Publico, presento por ante ese Tribunal de Instancia a mi defendido, imputándole el delito de robo agravado, agavillamiento y uso de facsimil de arma de fuego para E.E.P.B (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y robo agravado en grado de cooperador para R.A.G.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ambos adolescentes de quince (15) años de edad, solicitando que se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad y el procedimiento por la vía ordinaria.

Esta defensa solicito al Tribunal de Cambio de la precalificación del delito imputado ya que no había elementos de convicción para sostener los pretendidos delitos, no existen testigos que hayan presenciado la revisión corporal a la que fueron sometidos los adolescentes, y señalo la necesidad de una mayor investigación del hecho en ejercicio del derecho que como imputado tiene el adolescente, consagrado en el literal e del articulo 654 de la ley especial, pidiendo a la Fiscalia la realización de todas las diligencias de investigación necesarias a efectos de exculpar al adolescente y se solicito sea acordada a favor del adolescente la medida cautelar contenida en el articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes literal C, mientras dure la investigación. Ahora bien, el Tribunal, hizo los siguientes pronunciamientos ¨… TERCERO: … Este Tribunal acoge la detención contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, consistente en la prisión preventiva para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar ¨

SEGUNDO
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERCION PERSONAL DE NATURALEZA RECLUSORIA

Para considerar la procedencia de la medida de privación judicial de libertad el juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, y el perricullum in mora, con fundamento a lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el Juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible y una presunción razonable de peligro de fuga. Estas tres condiciones tienen que ser concurrentes, es decir, deben darse las tres al mismo tiempo.
Omissis…
TERCERO
PETITORIO

PRIMERO: al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso ordinario de apelación, y sustanciado conforme a Derecho.

SEGUNDO: s declare con lugar, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y se acuerde a favor de mis defendidos E.E.P.B Y R.A.G.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) una medida cautelar de posible cumplimiento, contenida en el literal ¨c¨ del articulo 582 de la Ley especial al no existir una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Omissis…

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCION ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, por auto de fecha diecinueve (19) de agosto del año dos mil dieciséis (2016), emplaza a la Representación Fiscal, observándose que dio contestación al Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Defensa Publica, en los términos siguientes:

(…).Yo, ROANNY FINA H., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptima Provisoria del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta (sic), con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su articulo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Publico en sus artículos 16, numeral 10, artículos 37 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, en su articulo 650 literal i, encontrándome dentro de la oportunidad legal prevista en el articulo 446 del Código Orgánico Procesal Penal ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION que interpusiere la defensa publica de los adolescentes E.E.P.B Y R.A.G.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión en fecha 14 de agosto de 2016, de conformidad con lo establecido en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso del articulo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes; lo que formalizo en los términos siguientes:

OMISSIS…

DEL DERECHO

Denuncia la defensa que la decisión del Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Nueva Esparta le causo un gravamen irreparable, de conformidad con lo establecido en el artículo 608 literal C y G de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes.

La representación de la Defensa Publica requiere que al adolescente identificado en marras se le imponga una medida cautelar menos gravosa como lo es la contenida en el articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, por considerar que la medida impuesta no tiene razón de ser y es inconstitucional por vulnerar los Principios de Presunción de Inocencia y de la Igualdad.

Ahora bien considera el ministerio Publico que la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes regula la materia en el articulo 581, hecha la salvedad de los lapsos mas breves que si establece la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, presupuestos que permiten al Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fomus boni iuris, fumus delicti y cuando se trata de una medida privativa de libertad al hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado tal y como se evidencia en el caso in comento. En cuanto al segundo extremo, el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado por la pena que podría llegar a imponerse tomando en consideración la magnitud del daño que causan estas sustancias en la humanidad.

En el presente caso, la representación fiscal estima acreditados el fomus boni iuris, el fumus delicti y el periculum in mora de conformidad con los literales a, b, c y d los artículos 581 de La Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes, por la pena que podía llegar a imponerse, por cuanto se trata de uno de los delitos establecidos en el delitos (SIC) merecedores de privativa de liberta, tal y como lo señala en su articulo 628, parágrafo segundo, literal B de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes
Omissis…

Así entonces, vistos los argumentos señalados ut supra en cuanto al CONCURSO REAL de delitos, este despacho considera que revisadas las actas que rielan el expediente se ven cumplidos todos los requisitos, así como quedo totalmente demostrado que los imputados incurrieron en dicha conducta en perjuicio de las victimas, no pudiendo el estado dejar desguarnecido los derechos de las mismas

OMISSIS…

Por lo antes expuesto, el tribunal realizo la mejor aplicación de justicia sin violar normas adjetivas, pues acoge a los criterios toda vez que tomo en consideración el peligro de fuga, la pena que podría llegarse a imponer, el daño causado, y en virtud de haber testigos presénciales y victimas del hecho que pudieran ser accesados o amenazados por el hoy imputado, razón por la cual solicito a los honorables Magistrados que han de conocer del presente recurso de apelación, declare sin lugar el recurso de apelación presentado por la defensa, CONFORMEN la decisión dictada por el Tribunal segundo en Funciones de Control de Sección de Adolescente de este Circuito Judicial y ratifique la medida de Privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el adolescente.

Queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa publica de conformidad con lo establecido en el articulo 441 y s.s del Código Orgánico Procesal Penal que se aplica por mandato expreso de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes

PETITUM.

Esta representación de la Fiscalia Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su articulo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, en su articulo 650 literal f encontrándose dentro del lapso previsto en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita muy respetuosamente de este Tribunal de alzada a su digno cargo, Sea admitido y declarado SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación contra la decisión dictada por Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal De Esta Misma Circunscripción, en fecha 14 de Agosto de 2016

MOTIVACIÓN PARA RESOLVER:

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho, PATRICIA RIBERA, en su carácter de Defensora Pública Segunda con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, en su carácter de Defensora de los adolescentes E.E.P.B Y R.A.G.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:
Observa esta Alzada, que la recurrente, asienta en su escrito de acción recursiva, lo siguiente:
(…)PRIMERO

DE LA DECISION RECURRRIDA
En fecha 14 de agosto del presente año, la ciudadana Fiscal Séptimo del Ministerio Publico, presento por ante ese Tribunal de Instancia a mi defendido, imputándole el delito de robo agravado, agavillamiento y uso de facsimil de arma de fuego para E.E.P.B (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y robo agravado en grado de cooperador para R.A.G.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ambos adolescentes de quince (15) años de edad, solicitando que se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad y el procedimiento por la vía ordinaria.

Esta defensa solicito al Tribunal de Cambio de la precalificación del delito imputado ya que no había elementos de convicción para sostener los pretendidos delitos, no existen testigos que hayan presenciado la revisión corporal a la que fueron sometidos los adolescentes, y señalo la necesidad de una mayor investigación del hecho en ejercicio del derecho que como imputado tiene el adolescente, consagrado en el literal e del articulo 654 de la ley especial, pidiendo a la Fiscalia la realización de todas las diligencias de investigación necesarias a efectos de exculpar al adolescente y se solicito sea acordada a favor del adolescente la medida cautelar contenida en el articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes literal C, mientras dure la investigación. Ahora bien, el Tribunal, hizo los siguientes pronunciamientos ¨… TERCERO: … Este Tribunal acoge la detención contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, consistente en la prisión preventiva para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar ¨

SEGUNDO
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERCION PERSONAL DE NATURALEZA RECLUSORIA

Para considerar la procedencia de la medida de privación judicial de libertad el juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, y el perricullum in mora, con fundamento a lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el Juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible y una presunción razonable de peligro de fuga. Estas tres condiciones tienen que ser concurrentes, es decir, deben darse las tres al mismo tiempo.
Omissis…

Del escrito de apelación se desprende, que la recurrente en autos expresa su disconformidad con respecto a la precalificación del delito imputado y la prisión preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, decretada en contra de sus representados, fundamentando su actividad recursiva en concordancia con el artículo 608 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ahora bien, esta Instancia Superior especializada observa que, se desprende que el Tribunal acoge la calificación de los delitos para el adolescente E. E. P. B., la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el del artículo 458 del Código Penal, USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITOS previsto en el artículo 86 del Código Penal, y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y al adolescente R. A. G. M., la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR, previsto en el del artículo 458 del Código Penal, relación con el artículo 81 del Código Penal; que imputa el Ministerio Público a los adolescentes antes mencionados, lo cual condujo al decreto de la privación de libertad para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar de acuerdo con lo señalado en los artículos 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes.

Al respecto debemos recordar, que la calificación jurídica, es una calificación provisional que puede variar en el transcurso del proceso. Dentro de esta perspectiva, es preciso acotar, que nos encontramos en un proceso que está en prima fase, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual tiene como objeto primordial, la búsqueda de la verdad; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a establecer y verificar los elementos de convicción, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado adolescente a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente.

Es decir, en razón de la fase en la cual se encuentra el proceso, la calificación atribuida respecto al mencionado delito, constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el adolescente imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Se cita, al respecto, Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 856, de fecha 07.06.2011, y en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De igual manera, se observa que el tribunal a quo, hizo el debido análisis respecto los elementos de convicción, a saber:

‘…De las actuaciones que fueron consignadas, como son elementos de convicción presentado por la representación fiscal en la audiencia de calificación de Procedimiento , del acta policial de detención, a los adolescentes E.E.P.B Y R.A.G.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), suscrita por los funcionarios adscritos a la Estación Policial suscrita por funcionarios adscritos al Comando Pedro Luís Briceño de la Guardia Nacional Bolivariana, el día 13-08-2016, aproximadamente a las 11:00 horas de la mañana, en la Urbanización Villas de San Antonio, luego que fueran informados por la ciudadana BETHANIA RIVERA, que dos adolescentes que transitaban en un vehículo tipo moto marca empire, modelo horse 150, color azúl, le habían sacado un arma de fuego para robarle su teléfono celular, les dieron un cachazo y le quitaron su teléfono; los funcionarios al recorrer la salida de la urbanización encontraron a dos ciudadanos estacionados, se les dio la voz de alto y se les practicó una inspección corporal encontrándole al adolescente un arma de fuego tipo fascimil y al otro adolescente que vestía franelilla de color blanco y bermuda azul se le encontró un celular marca VTELCA, acercándose la víctima y señaló a los adolescentes como los presuntos autores del hecho, aunado a los elementos que presenta el Ministerio Público cuenta con los siguientes elementos de convicción: : 1.- ACTA POLICIAL N° CZPOIGNB71.D-710.2DA.CIA.SIP.428-2016, de fecha 13-08-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Pedro Luís Briceño de la Guardia Nacional Bolivariana; 2.- DENUNCIA interpuesta por la ciudadana BETHANIA NATIVIDAD MARCIALES RIVERA, ante el Comando Pedro Luís Briceño de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 13-08-2016; 3.- DECLARACION de la ciudadana MARIANNI DEL VALLE CAMPOS LOPEZ, en su condición de testigo; 4.- INSPECCION TÉCNICA N° CZPOIGNB71-D710.2DA.CIA.SIP.665, de fecha 13-08-2016; 5.- RECONOCIMIENTO LEGAL Nº 224.08-16, suscrito por funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones y Procesamientos Policiales, de fecha 14-08-2016; 6.- AVALÚO REAL Nº 225-08-16, suscrita por funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones y Procesamientos Policiales, de las actuaciones policiales se evidencian suficientes elementos de convicción para estimar que el adolescente E.E.P.B (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se autor o participe de la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el del artículo 458 del Código Penal, y mencionado en la sentencia Nº 068-C04-0118 de fecha 05-04-2005, la cual hace referencia a la violencia física y moral, a la victima la cual tiene suficiente intensidad para doblegar su voluntad, aun cuando no se halla localizado el arma basta la amenaza ala victima, USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITOS previsto en el artículo 86 del Código Penal, y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y al adolescente R.A.G.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de autos la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR, previsto en el del artículo 458 del Código Penal, relación con el artículo 81 del Código Penal y mencionado en la sentencia Nº 068-C04-0118 de fecha 05-04-2005, la cual hace referencia a la violencia física y moral, a la victima la cual tiene suficiente intensidad para doblegar su voluntad, y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes…”

Elementos que no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, las diversas condiciones presentes en el proceso, que demuestren un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción y la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal del imputado e impedir modificaciones que vaya en detrimento de la investigación y del proceso penal en general, todo esto, para garantizar que la acción del Estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos del investigado.

Por otra parte, se hace imperioso subrayar que no se observa haya habido violación de derecho, garantía o principio que informe al debido proceso adolescencial; además, el sólo hecho de estar imputado por el Ministerio Público en la comisión de hechos punibles, genera, sin lugar a dudas, el menoscabo de derechos fundamentales en el marco de la represión del Estado, sobre la base de una proporcional política criminal. Así, no desvanece el estado de inocente del ephebo justiciable, el hecho que se encuentre sometido a medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros consignados en la ley especial adjetiva penal, sino que, tal garantía se encuentra limitada.

Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo.

En el marco del Sistema Penal de Responsabilidad de los o las Adolescentes, debemos considerar cinco aspectos. El primero, se refiere a la opinión de los y las adolescentes; el segundo, es inherente al equilibrio entre los derechos y los deberes, es decir, se le exigirá el cumplimiento de los deberes pero tal exigibilidad debe estar enmarcada dentro de un sistema garantista; el tercero, referido al bien común y los derechos y garantías del adolescente; el cuarto, el equilibrio entre los derechos de las personas en general y los derechos y garantías del adolescente; y, el quinto, lo concerniente a la capacidad jurídica progresiva. Finalmente, se consagra la prelación de los derechos e intereses de los y las adolescentes frente a otros igualmente legítimos.

Observan estos decisores que se ha garantizado el principio del Interés Superior a los adolescentes imputados E. E. P. B. y R. A. G. M. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), pues, fue tratado como sujeto de derecho, garantizándole rigurosamente sus derechos de ser oído, de contar con defensa especializada, ser presentado por el Ministerio Público igualmente especializado ante su juez natural, en fin, se constata que se mantuvieron incólumes sus derechos y garantías, ello, en el marco del principio nemo damnetur sine legale iudicium (nadie será condenado sin juicio legal); o, nulla poena sine iudicium (no habrá pena sin juicio), que no es otra cosa que el principio de legalidad del proceso, que está claramente establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 530, que impone: ‘…Para determinar la responsabilidad de un o una adolescente en un hecho punible y la aplicación de la sanción que corresponda, se debe seguir el procedimiento previsto en esta Ley...’.
Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate. Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional.

En el presente asunto penal, el decreto de la Medida contenida en el artículo 557 en relación con los artículos 581 y 628 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en su Detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, impuesta a los adolescentes imputados E. E. P. B. y R. A. G. M. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el Tribunal A quo, consideró que se evidencia el peligro de fuga, por las circunstancias, antes descritas, y señalo que:

“…Para asegurar las demás fases del proceso este Tribunal declara con lugar lo requerido por el Ministerio Publico, por lo que en consecuencia se acuerda la PRISION PREVENTIVA conforme a lo previsto en el artículo 581 de La Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y adolescente, para asegurar las demás fases del proceso y concatenado con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga de acuerdo a lo establecido en el articulo 237 numerales 3 y 4, Ejusdem, como también lo establecido en el articulo 239 Ibidem, como lo es el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en los artículos 237, numerales 3 y 4 Ibidem, ya que el delito a ser imputado se encuentra entre los previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como merecedor de Medida de Privación de Libertad como sanción, tal como lo solicitó la Fiscal del Ministerio Público en este acto y se declara sin lugar lo solicitado por la defensa…”

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al adolescente, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el Adolescente, probablemente, sea responsable penalmente por ese hecho o pesa sobre el elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente han cometido el hecho o participados de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado adolescente sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del Adolescente en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

En fin, verifica esta Alzada que el Tribunal de mérito estableció la presunta comisión de los hechos que estimó acorde a la situación fáctica puesta a su conocimiento, para el adolescente E. E. P. B., la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el del artículo 458 del Código Penal, USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITOS previsto en el artículo 86 del Código Penal, y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y al adolescente R. A. G. M., la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR, previsto en el del artículo 458 del Código Penal, relación con el artículo 81 del Código Penal, precalificación dada por el Tribunal A quo; considerando en su pluralidad, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, quedando acreditado lo exigido en el artículo 557 en relación con el 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, huelga decir, la existencia de los hechos delictivos, no prescritos, los fundados elementos de convicción para estimar bajo presunción razonable, la participación del adolescente imputado en éstos, riesgo razonable que evadirá el proceso, temor fundado de destrucción, obstaculización de prueba y peligro grave para la víctima. En suma, la jueza a quo dejó plasmado en su fallo, lo exigido en el artículo 557 en relación con el 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, lo cual se traduce, en que ofreció a las partes la justificación y legalidad de la decisión adoptada, pues de su lectura, se extraen los fundamentos de hecho y derecho en los cuales ha sustentado la medida impuesta. ASÍ SE DECIDE.-

Por todas las consideraciones anteriormente señaladas, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, Violencia de Género y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, estima que lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera la ABG. PATRICIA RIBERA, en su carácter de Defensora Pública Segunda con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, en su carácter de Defensora de los adolescentes E.E.P.B Y R.A.G.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en Audiencia De Calificación de Procedimiento, de fecha catorce (14) de agosto del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en esa misma fecha (14-08-2016), por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCION ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró: que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; Declara sin lugar la solicitud de parte de la defensa publica en cuanto al Cambio de Precalificación, ya que según las actas policiales se evidencia suficientes elementos de convicción para presumir que el adolescente sea autor o participe del hecho; acoge la precalificación de los delitos para el adolescente E.E.P.B la presunta comisión de los Delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, CONCURSO REAL DEL DELITO previsto en el articulo 86 del Código Penal y sancionado en el articulo 529 de la ley especial; y para el adolescente R.A.G.M la presunta comisión del Delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal.; acuerda la PRISION PREVENTIVA para asegurar la comparecencia a las demás fases del proceso, contenida en el artículo 557 en relación al articulo 581 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes conforme a lo solicitado por el Ministerio Publico, en contra de los adolescentes E.E.P.B Y R.A.G.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). En consecuencia, se confirma la decisión recurrida, referida ut supra; en cuanto a la denuncia presentada por la recurrente que fue objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, Violencia de Género y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera la ABG. PATRICIA RIBERA, en su carácter de Defensora Pública Segunda con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, en su carácter de Defensora de los adolescentes E.E.P.B Y R.A.G.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en Audiencia De Calificación de Procedimiento, de fecha catorce (14) de agosto del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en esa misma fecha (14-08-2016), por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCION ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.

SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión recurrida, referida ut supra; en cuanto a la denuncia presentada por la recurrente que fue objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior. ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese, y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, Violencia de Género y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los cuatro (04) días del mes de Octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

JUEZ PRESIDENTE

DRA YOLANDA CARDONA MARIN
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

DRA. MARIA LETICIA MURGUEY
JUEZA INTEGRANTE

SECRETARIA

ABG. ROSSANA GIRÓN
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

SECRETARIA

ABG. ROSSANA GIRÓN

JAN/YCM/MLM/RG/evmm/
OP04-R-2016-000354