TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Ordinario, De la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta

La Asunción, 31 de Octubre de 2016
206º y 157º
CASO PRINCIPAL : OP01-P-2014-002637
CASO ACUMULADO : OP04-R-2016-000268
CASO : OP04-R-2016-000256

PONENTE: MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO

IMPUTADOS: ISAAC HADIDA SERRUYA, titular de la cédula de identidad N° V-6.161.810 y SERGIO JAIME TOSINI ORTIOLI, titular de la cédula de identidad N° V-3.989.871.

DEFENSORES: abogados DIOMEDES ALEJANDRO POTENTINI PÉREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 99.025, JOSÉ MIGUELANGEL HERNÁNDEZ GALLEGOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 237.470, en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos, imputados ISAAC HADIDA SERRUYA, titular de la cédula de identidad N° V-6.161.810 y SERGIO JAIME TOSINI ORTIOLI, titular de la cédula de identidad N° V-3.989.871.

RECURRENTES: abogados: JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 52.251, en su carácter de Apoderado Judicial del la víctima, ciudadano Minas Saraidarian y JOSÉ DANIEL ACOSTA FARÍAS Y YULIMAR MARTÍNEZ en su carácter de representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

PROCEDENTE: Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta.

DELITO: ESTAFA EN MODALIDAD DE FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto en fecha 22 de junio de 2016, por el abogado JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ, en su carácter de Apoderado Judicial del la víctima, ciudadano Minas Saraidarian, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 444 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en acto de Continuación de Debate Oral y Público de fecha 19 de mayo de 2016 y publicada en fecha 06 de junio de 2016, mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 300 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los acusados ISAAC HADIDA SERRUYA Y SERGIO JAIME TOSINI ORTIOLI, por el delito de ESTAFA EN MODALIDAD DE FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal. Ahora bien, en fecha 27 de junio de 2016, interpone asimismo Recurso de Apelación de Sentencia, los abogados JOSÉ DANIEL ACOSTA FARÍAS Y YULIMAR MARTÍNEZ, en su carácter de representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 444 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la misma decisión dictada por el Tribunal A Quo en el acto de Continuación de Debate Oral y Público, en fecha 19 de mayo de 2016 y publicada en fecha 06 de junio de 2016, mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 300 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los acusados ISAAC HADIDA SERRUYA Y SERGIO JAIME TOSINI ORTIOLI, por el delito de ESTAFA EN MODALIDAD DE FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º …OMISSIS…
2º …OMISSIS…
3º …OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el recurso que se examina corresponde a la decisión proferida en acto de Continuación de Debate Oral y Público de fecha 19 de mayo de 2016 y cuyo texto íntegro fue publicado en fecha 06 de junio de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, la cual decretó el Sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 300 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los acusados ISAAC HADIDA SERRUYA Y SERGIO JAIME TOSINI ORTIOLI, por el delito de ESTAFA EN MODALIDAD DE FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

ANTECEDENTES:

Según Listado de Destinación llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la abogada MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO

En fecha 17 de agosto de 2016, esta Superioridad dictó auto, por medio del cual acuerda darle entrada a la presente causa en el Libro de Entradas y Salidas de causas.

En fecha 17 de agosto de 2016, se dictó auto ordenando la devolución de ambos recursos al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, por cuanto se evidencia que en el expediente principal identificado bajo la nomenclatura OP01-P-2014-002637, el cual fue remitido adjunto al presente recurso, corrigió error en la foliatura y no existe el respectivo auto ordenando dicha corrección, así como no consta en autos, las actas del debate oral y público las cuales son útiles y necesarias para quien ejerce aquí la ponencia. Así mismo las actas procesales no tienen el respectivo orden cronológico, así como también faltan firmas del Juez y de la Secretaria.

En fecha 14 de septiembre de 2016, son recibidos nuevamente ambos recursos en esta Alzada.

En fecha 19 de septiembre de 2016, esta Superioridad dictó auto, por medio del cual ordena darles reingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones.

En fecha 21 de enero de 2016, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género de este Circuito Judicial Penal, constituida por los Jueces JAIBER ALBERTO NUÑEZ, YOLANDA CARDONA Y MARIA LETICIA MURGUEY, en sustitución de la abogada MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO, quien para la fecha se encontraba en disfrute de vacaciones, dictó decisión mediante el cual ADMITE los Recursos de Apelación de Interpuestos de Sentencia interpuesto, por el abogado JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ, en su carácter de Apoderado Judicial del la víctima, ciudadano Minas Saraidarian, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 444 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal y los abogados JOSÉ DANIEL ACOSTA FARÍAS Y YULIMAR MARTÍNEZ en su carácter de representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 444 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada por el Tribunal A Quo en fecha 19 de mayo de 2016 en el acto de Continuación de Debate Oral y Público y publicada en fecha 06 de junio de 2016, mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 300 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los acusados ISAAC HADIDA SERRUYA Y SERGIO JAIME TOSINI ORTIOLI, por el delito de ESTAFA EN MODALIDAD DE FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal. Igualmente en el mismo auto de admisión de los recursos mencionados, se procedió a la acumulación de los recursos interpuesto de conformidad con los artículos 70 y 76 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 06 de octubre de 2016, se celebro Audiencia Oral y Pública, prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual se desprende lo siguiente

(…)
“En el día de hoy, miércoles seis (06) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), siendo la hora fijada por Despacho Judicial Colegiado para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública convocada de conformidad con lo ordenado en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Penal seguido a los acusados SERGIO TOSINI, natural de Caracas, Distrito Capital, de 63 años de edad, profesión u oficio Comerciante, titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.989. 9871, nacido el 15-08-1953, residenciado la Urbanización Casas del Sol Quinta Loucer, Playa el Ángel Pampatar, Municipio Maneiro de este estado, e ISAAC SERRUYA, natural Marruecos, de 79 años de edad, profesión u oficio Comerciante, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6161810, nacido el 19-04-1937, residenciado e la Urbanización Agua marina Country Club, el paraíso Segundo, Pampatar, Casa Nº 108, Municipio Maneiro de este estado; en los asunto signado con la nomenclatura OP04-R-2016-000268 Y OP04-R-2016-000256, se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a cargo del Juez Presidente, Dr. JAIBER NUÑEZ, y los Jueces Integrantes Dra. Yolanda Cardona, y la Dra. Maria Carolina Zamrbrano, quien ostenta como Jueza Ponente, en compañía de la Secretaria, ABG. Rossana Girón y del alguacil Luis Frias. A continuación, el Juez Presidente solicita a la Ciudadana Secretaria verificar la presencia de las partes, constatando la misma que se encuentran presentes: el Abg. JOSE DANIEL ACOSTA, Fiscal del Ministerio Público, en su carácter de recurrente del asunto signado con la nomenclatura OP04-R-2016-000268 y los abogados recurrentes Abg. JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ, Abg. JESUS RODRIGUEZ MUJICA en su carácter de recurrente del asunto signado con la nomenclatura OP04-R-2016-000256; así como el abogados DIOMEDES POTENTINI, en su carácter de defensor privado de los acusados de marras, De manera inmediata se le cede la palabra a la Parte Recurrente Abg. JOSE DANIEL ACOSTA, quien expuso: buenos días magistrados, y a todos los presente en el acto, se presento en la oportunidad procesal recurso de apelación en virtud de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, los antecedes del caso vienen dado en los siguientes actos, en primer lugar se imputo por el delito de Estafa en Modalidad de Fraude, en cuanto al tipo penal antes mencionado, y visto los elementos de convicción obtenidos por esta representación Fiscal durante la fase preparatoria se observo que la conducta desplegada por los imputados como autor o participe en el presente caso, encuadra de manera perfecta en el supuesto de hecho del tipo penal contenido ya mencionado, la justificación de lo anterior descansa en que la acción ejecutada por los imputados SERGIO TOSINI e ISACC SERRUYA, fueron las personas que en el mes de mayo del año 2009, utilizando el engaño y con el fin de obtener un provecho injusto, induciendo en error a los ciudadanos MINA SARAIDARIAN y su esposa, víctimas en la presente causa a quienes les hicieron firmar varios documentos con artificios capaces de engañar y sorprendiendo la buena fe de ellos, los hicieron inducir en error a fin, de que los imputados realizaran un aprovecho injusto, apoderándose y despojando de la titularidad, del bien inmueble de las víctimas del presente hecho, los cuales fungía como vivienda principal de los mismos, configurándose de esta manera, el delito. por el cual se imputo y se acuso a los mismos, Ahora bien se evidenció, que los ciudadanos imputados deseaban obtener la titularidad del bien del presente hecho, ya que en principio le solicitaron la desocupación en varias oportunidades del inmueble donde se establecía la sociedad mercantil de los hoy imputados, los cuales se le realizaron varias prorrogas legales, pero luego de realizar remodelaciones y solicitar nuevamente la desocupación del inmueble, los ciudadanos le indicaron que le diera otra prorroga para así sacar la ganancia de la remodelación, otorgándosela el propietario que es la presente víctima, pero luego los imputados observaron las dificultades que presentaban la victima con su bien inmueble, allí es cuando mediante artificios capaces de engañar y sorprender la buena fe de las víctimas, le presentaron un abogado el cual, le indicaron que los iba ayudar en la demanda de ejecución de hipoteca presentada por parte de la ciudadana Ligia ante los juzgados civiles, es cuando en fecha 11 de mayo del 2009, los ciudadanos víctima firman unos documentos sin tener conocimiento del contenido e indicando el abogado y los imputados que esos documentos eran un poder para ayudarlos con la demanda, aprovechándose los mismos para materializar el traspaso de la propiedad y ejecutar el hecho punible que nos ocupa en el presente caso; asimismo cabe mencionar que resultaría poco probable que las víctimas del presente hecho quisieran desprenderse de su vivienda principal la victima, le otorga un local en forma de arrendamiento al ciudadano Tosini y Serruya, en esa oportunidad los ciudadanos fundaron la tienda del pintor, y posteriormente la victima le solicita la devolución del local y los señores Tosini y Serruya le solicitan una prorroga por cuanto hicieron alguna remodelaciones en el local; los ciudadanos acusados se enteraron que el señor Minas Saraidarian presentaba un proceso civil, y que la casa estaba hipotecada, le comunicaron al señor que ellos conocían a un abogado, y la victima y esto se trasladaron a la notaria suscribiendo un documento, posteriormente los ciudadanos Isaac, y Sergio le comunicaban que le dará en comodato el apartamento, es cuando la victima reacciona y dice como que después de propietario va a pasar a tener un comodato, Posteriormente en la audiencia el juez de juicio indica que las audiencias no serán realizadas por cuanto no había medios probatorios que indicaran que se realizo ese hechos, y dicta el sobreseimiento del presente asunto, es por lo que la representación fiscal, interpone recurso conforme al numeral dos del articulo 444 del Código Orgánico Procesal penal, por falta de ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, el juez de juicio para emitir tal pronunciamiento solo se limito como bien lo señala en su decisión, a escuchar los alegatos de la defensa, no valorando las circunstancias, de tiempo, modo y lugar del hecho en concreto, evidenciando, ni a los medios de pruebas ofrecidos como eran las declaraciones de las víctimas, documentales así como escuchar a los testigos garantizando el principio de inmediación, en consecuencia solicito que se declare con lugar el recurso de apelación y que se revoque la decisión de fecha 06 de junio de 2016, dictada por el Tribuna Segundo de Juicio, por cuanto el juzgado se limito de tomar su decisión era comerciante y tenia conocimiento de los hechos que se estaba realizando, así mismo dictó sentencia, limitándose a eso en relación 300 ordinal primero del Código Orgánico Procesal Penal . Es todo De manera inmediata se le cede la palabra a la Parte Recurrente Abg. JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ, quien expuso Buenas tardes señores magistrados señor presidente de esta honorable Corte de Apelaciones con la venia de estilo señoría en representación de la victima hemos recurrido a esta Corte porque consideramos que la decisión del juzgado segundo de juicio violento el derecho a la victima a intervenir en el juicio, debo invocar sobre los derechos y pactados en el Pacto de Costa Rica el derecho que tienen las partes de intervenir en el proceso, asi como lo establece nuestra Constitución en su articulo 49, el cual no habla del debido proceso no solo en la Constitución nos habla de ese derecho si no en el Código Orgánico Procesal Penal en el articulo 427 en donde se establece el derecho que tienes las victima de expresarse en el juicio aunque no se haya querellado, derecho este que fue vulnerado solo tuvo oportunidad una de las partes, siendo esta uno de los acusados, aun cuando el ciudadano fiscal le participo al juez que la victima tenia interés de rendir declaración, por cuanto el mismo iba a presentar pruebas y el juez hizo caso omiso, solayo la declaración de la victima negó el derecho que tiene a exponer sus alegatos en consecuencia solicitamos la nulidad de la decisión tomada en esa fecha 19 de mayo de 2016 25 debo recalcar que en se proceso se violo el principio de legalidad contenido en el articulo 7 en concordancia con el articulo 137 de la Constitución, en este tipo de actos se debe hablar mas de derecho que de fondo, en tal sentido solicito la nulidad y que se haga justicia. Acto seguido se le cede el derecho de palabra al defensor Privado Abg. Diomedes Potentini, en su carácter de recurrido quien expone buenos días magistrados secretaria, alguacil y demás presentes en sala estimado colegas publico en general ante todo debo hacer una corrección del numero de cedula de mi representado la cual es 3.989. 871, bien ciudadano juez representado dignamente a los acusados Sergio Tosini e Isaac Hadida, voy a eximir de responsabilidad al Fiscal que hoy ostenta la presente causa, por cuanto no fue el mismo Fiscal que realizo la investigación, la decisión que tuvo el lugar específicamente el día 06 de julio de 2016, a favor de mis representados se logro demostrar que mis representados no tuvieron la intención de causar engaño alguno a la victima del presente caso, por cuanto el fiscal toco tema de hecho, se pudo dar cuenta tal y como lo expreso en su decisión el juez de juicio la cual fue debidamente motivada punto por punto y en la misma manifesto el juez de juicio que no se estableció el delito de estaba no existía evidencia alguna o la intención de cometer algún tipo de delito, no hubo el hecho evolutivo y no existió la tipicidad del mismo esa decisión debió ser tomada por el Tribunal de Control, en vez de realizar el pase a juicio, ya que a consideración de esta defensa se debe pasar a juicio los casos que tenga una alta decisión de sentencia condenatoria y no hacer un gasto innecesario al estado, tal como se expreso mis representados tiene mas de 60 años trabajando en el estado Nueva Esparta, en el cual tenia un contrato de arrendamiento con la victima por cuanto tenia un local arrendado donde funciona una tienda del Pintor por situación económica y en vista de las buenas relaciones, mis representados tuvo conocimiento que iba ser ejecutado una hipoteca, tal documento no es mentita y reposa en las actuaciones del Ministerio Público, como hecho cierto mi representado de buena fe le ofreció a la victima y a su esposa salvar algo de la propiedad, y le ofreció pagar la deuda a los prestamista ya que la victima tenia muchas deudas y como parte de buena fe y para que no perdiera el inmueble ni su local ya que primero era el núcleo económico de mi representado y también el núcleo familiar de la victima le ofreció dicha ayuda, monto en aquel tiempo por quinientos millones, es decir hace nueva años atrás y le dijeron que ellos podía y que de una forma genuina y de buna fe le daria el usufructuó y no perdiera su techo natural, ellos actuaron de buna fe hicieron actos de comercio tanto la victima como su esposa firmaron voluntariamente no es una oficina en una institución publica donde se dejo firmaron varios documento y se dio fe de su firma, dicho documentos se le fueron consignados al Fiscal de manera que su acto conclusivo fuera otro es decir para que actuara de buena fe, se firmo voluntariamente un documento donde se comprometía que le había cancelado una deuda a un tercero a favor y el tercer documento sobre el usufructos para demostrar que la victima no es un desvalido se le consigno antes el ministerio público mas de 20 documentos donde la victima habia realizado actos de comercio, para dejar constancia que la misma sabe que es un acto de comercio todo somos responsables de lo que hacemos y asi demostrar que no se le estaba utilizando para causa un error en consecuencia solicito qye se ratifique la decisión tomada por el Juez de Juicio N° 02 que como conocedores derecho tal como lo establece los artículos 300 y 304 de la ley adjetiva penal si se puede dar un sobreseimiento en la etapa de juicio, y no como lo expresado el apoderado de la victima, la cual indico que se le vulnerao el derecho a la victima. Seguidamente se le cede le derecho de palabra al Fiscal del ministerio público a los Fines de que ejerciera su derecho a replica quien expone como primer punto la defensa indico que se hablaron de los hechos era necesario indicar los antecedente a fin de que se ilustra a este Tribunal el fin del tipo de delito que se califico en esa oportunidad procesal, el cual es Estafa en Modalidad de fraude, a través de la sentencia del juez de juicio indico que el hecho no ocurrió para el momento en que se realizo era necesario realizar el juicio para que a traves del principio de inmediación el mismo pudiera tomar dicha decisión no se pudo corroborar si hubo una manifestación de voluntad de la victima si la misma sabia o no sobre ese acto de comercio era importante que el juez de juicio observara la circunstancias de tiempo modo y lugar como ocurrieron los hechos, si estableció que se cometió la conducta de manera engañosa, es por lo que el Ministerio Público tipifico dicho delito, en cuanto a los medios de pruebas no se verificaron no fueron evacuados no se tomo en cuenta las documentales ni la declaración de los dos testigos que fueron admitidos en su oportunidad procesal en tal sentido ratifica dicho recurso y solicitud la nulidad de dicha decisión la victima no era conocedor de las relaciones comerciales tenia que tener conocimiento de lo que firmaba el hecho no se realizo no tenia conocimiento de los hechos, solicito la nulidad de dicha sentencia, a los fines de que se realice un nuevo juicio oral y público para que a través del principio de inmediación se llegue a una sentencia a favor o no de la victima pero a traves del juicio oral y publico. Seguidamente se le cede el derecho de palabra el representante de la victima, quien expone: dicen que no hubo dicha estaba como pueden decir que no hubo dicho delito, cuando este asunto paso por cuatro conocedores del derecho como son el Fiscal Nacional, el Fiscal de dicha causa, por la Dra. Maria Plaza y por la Dra, Mireisi Mata, las cuales los mismo ratificaron dicha acusación por el delito de Estafa en la Modalidad de Fraude, nos vamos a juicio el doctor Roberto Morillo Lara toma la decisión que según lo leído no hay ningún delito por la vía penal si no un juicio civil, acaso el delito de estafa a la propiedad privada, no es un delito penal esa autonomía ligada a la justicia y al derecho no hubo ninguna de las dos cosa en esa decisión, pero esta mejorando mucho la situación jurídica y judicial ante nuestra apelación ya que ustedes como garantista del derecho muy correctamente conforme a la ley se conformo este Tribunal por la Dra.,. Maria Carolina Zambrano como juez ponente, la Dra. Yolanda Cardona como juez miembro y por el Doctor Jaiber Nuñez como Juez Presidente de la Corte, la cual realizaron una buena administración de justicia al llamarle la atención al tribunal al devolver el asunto por la siguientes consideraciones prueba desmotrativa de la buena y sana administración de justicia que estuvo mal llevada por ese Tribunal donde se corrigió error en la foliatura no existiendo dicho auto en la cual indique que se realizo dicha corrección, no constaba las actas de debates que son útiles dichas actas no tenia el orden cronológicos, la falta de firma juez del secretario, lo cual obligaron al juez a preservar los derechos en la tramitación conforme a lo establecido en los artículos 26 y 49 del Código Procedimiento Civil, ratifico que la decisión tomada por el Dr. Roberto Morillo sea anulada estamos mejorando a pesar de la situación jurídica y política del país, tengo fe en esta Corte el doctor Roberto indico que esto debió ventilarse por la via civil acaso vuelvo y repito la estafa en un delio penal la respuesta la tendrá esta corte de apelación, en la cual tendrá el derecho de ratificar o anular la decisión que dicto el sobreseimiento. Seguidamente se le cede el derecho de palabra al defensor privado para que ejerza su derecho contra replica, quien expuso el ciudadano fiscal insistente que existió el hecho, y que existió el tipo antijurídico y que el juez de juicio no lo valoro en su sentencia pero a mi entender si motivo expresamente dicha decisión que expreso que el hecho no existió no se observo el hecho objetivo o voluctivo de dicho tipo penal, el hecho si se realizo a través de la notaria publica como máximo conocedores del derecho que es un funcionario notarial es el que ratifica los acuerdo previos, se habla de un abogado que lo conmino a ese error, donde esta imputado o acusado dicho abogado ni siquiera se ofreció al juicio oral y público, estoy convencido de que la sentencia se realizo bajo la mayor legalidad este tipo de situaciones son netamente mercantiles y civiles, la victima es una persona con capacidad objetiva y subjetiva, el Fiscal Nacional no es el que decida son los máximos conocedores del derecho es decir como esta Corte la que puede decirse sobre la nulidad o no de dicha decisión, solo se realizaron actos de comercio de una manera gratuita bajo la fe cristiana y creyente, bajo la modalidad del derecho al usufructo en el tercer piso de esas instalaciones Es todo Seguidamente, el Juez Presidente en atención al Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y los Derechos y Garantías Constitucionales que asisten a los acusados y de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se impone a los acusados de autos del referido artículo, en consecuencia le cedió la palabra al acusado SERGIO TOSINI, quien expuso “No deseo declarar .”. Es todo. Seguidamente se le cedió la palabra al acusado ISAAC SERRUYA, quien expuso “SERGIO TOSINI, natural de Caracas, Distrito Capital, de 63 años de edad, profesión u oficio Comerciante, titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.989. 871, nacido el 15-08-1959, residenciado la Urbanización Casas del Sol Quinta Loucer, Playa el Ángel Pampatar, Municipio Maneiro de este est. Yo no conozco de leyes pero conozco como fue la verdad hablan de una estafa he cierto que se hizo una negociación por una deuda que tenia el señor Minas éramos arrendatario de la propiedad de Mina aproximadamente hace 14 años siempre actuamos de buena fe, el señor siempre tuvo problemas con los acreedores, casi siempre nos pedía que le adelantáramos hasta un año en el canon de arrendamiento siempre se lo dimos existía una buena relación comercial teníamos hasta una pequeña sociedad cuando se presenta el problema no solo el iba a perder yo había invertido dinero sacrificio en dicho negocio, él y su esposa se dirigen hablar conmigo nos comunico de la hipoteca, nos informo que no tenia abogado le dimos un abogado para que lo representara esa preocupación lo llevo hasta extremo que se quería tirar de la terraza, hablamos con el se le aconsejo le dijimos que eso era un acto de cobardía que no solucionaba nada mas bien el problema se lo pasaba a la esposa o a los hijos, el y su esposa fueron a la a oficina a pedir ayuda que quien lo podía ayudar que si conocíamos abogados le dimos tres nombre uno de valencia, uno de Caracas y otro del estado Nueva Esparta el escogió al de Porlamar también es una persona que no ha asistido en otra oportunidad el estuvo de acuerdo se habla que estaba firmando algo si ustedes chequea en las audiencias anterior el dice que había llegado sin saber que tenia que firmar yo le dije a la juez que va ser una persona a la Notaria sin saber que va firmar si yo voy a una notaria tengo que saber porque en la segunda audiencia dicen que el fue a firmar que era un poder un poder tengo entendido que un poder que lo represente en ciertos casos, si el estaba firmando un poder creyendo que es un poder no pararía un momento que están haciendo varias personas firmando es mi apreciación se dice que lo engañamos que somos estafadores tenemos 30 años 20 tiendas, este señor maneja monta carga aquí están nuestros hijos hemos sido estafadores no se preguntaría hubiésemos hechos en vez de sentarnos con Minas y hacemos la negociación con el que iba a ejecutar la hipoteca, en vez de darle un usufructo para beneficio de el y de su señora y de su hijos, hoy en día viven todos en el mismo edificio, los hijos con las esposas tiene un negocio en circunstancia dudosa venden productos inflamables, ya se le han hecho confiscación, no han rayados la paredes el día de la decisión del juez con petróleo las cámaras de seguridad las dañaron quienes son lo que actúa de mala fe, eso es una negocio y su señora y llorando para que los ayudáramos, el señor a perdido dos de juicio civiles por lo mismo no le quedo de otra que irse por la acción penal y lo que hizo fue amenazarnos si estaba asustado cuando no hablan de que nos iban a pedir privativa de libertad, pero siempre confié que estaba seguro que íbamos a salir bien de eso porque somos inocentes. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la Victima ciudadano Minas Saraidarian, quien expone: buenos días a todos a la defensa le falto decir que durante la negociación estábamos abrazados que yo fui a notaria abrazados con ellos, todo lo que dijeron es falsos., yo tengo hasta documentos hasta donde hubo firmas falsificadas, documentos forjados, todo este proceso empezo para obtenerse como dueño del edificio, empezando por la ficha catastral, que es falsa hicieron un invento de todo, hasta el plano es falso lo que esta diciendo que construyeron fue un invento, ellos tiene mas de 15 años, en ese local, me dieron un cheque por 150 mil bolívares y ese documento estaba registrado como terreno el 18 de febrero de 2010, y ellos registraron como un edificio por 150 mil metros, ellos no tenia permiso de habitabilidad por la Alcaldía yo me dieron dos copias certificadas falsificaron la firma de Director de Catastro de la Alcaldía de Mariño, para registrar el edificio no duraron ni un mes ellos se auto vendieron ellos mismo se para limpiar todo lo que falsificaron ellos se vende a ello mismo, tengo dos cheque donde compraron cada uno por 325 mil cada uno en la fiscalia consta el numero de cheque y los banco, como si eso era un pago legal que iban a comprar si eso tenia prohibición de enajenar y gravar yo lo llame el viernes en la tarde es decir el 08 de mayo en a tarde como a las cinco de la tarde para darle el poder, el mismo se va al banco el sábado y sella con un sellito la planilla 33 del pago de enajenación sin deposito y nada para que el lunes en la mañana ya tuviera el documento violando el articulo 19 y 39 de la Ley de Notaria y registro donde establece que esta prohibido porque el inmueble tiene cautelar de prohibición de enajenar y gravar, hay que tener tres días parar firmar, el 11 de mayo hechos hicieron ve lo que hicieron del banco primero segundo el poder y tercero la delación en pago, cuarto el usufructo, quinto planilla del pago ellos arreglaron seis cosas el mismo día, me pregunto el abogado llego en un helicóptero, para llegarlo el abogado el once del mayo el lo hice el seis de mayo y yo se lo dio el once de mayo como viene arreglar cosas el seis de mayo violo el articulo 256 y 261 del Código de Procedimiento civil el juez no entiendo como dio eso si el mismo mando a poner prohibición supuestamente hicieron la homologación de la hipoteca sin autorización ni nada van a embargar va embargar, ellos simularon todo, ven los folios de los documentos me iban hacer un embargo presentaron cheque yo estaba en el nivel de citación como me iban a embargar donde esta el embargo quien los autorizo, todo pagado por ellos, la tienda pintor de circunvalación no existe, todavía estamos a nivel de citación imagínate el día 27 agarran boleta de citación y después lo pone ni siquiera bien, en mi mente el lo metió el 27 de abril el poder y el mismo 27 de abril le dan un cheque a Morillo ya estaba preparando dicho embargo, yo me pregunto si nunca hubo un embargo que estaba haciendo un tribunal en mi casa, entonces me hicieron un allanamiento sin orden, cuanto cuesta para habilitar un tribunal para un embargo a ese tribunal quien era el juez que invadió violando el articulo 47 de la Constitución, quien llego quienes estaban presente, si llegaron el 13 de agosto de 2010, ahí esta el expediente que había sacando como un perro había hasta menor de edad, cual juez se presto para eso, llamamos al abogados Castillo apellido no se llegaron a sacarnos a nosotros a la calle hablaron entre ellos sacamos citación al periódico cuando leyó le dio broma y se fue, llego la juez la secretaria, el juez llegaron a la casa sin orden de quien para mi era un allanamiento, hasta me metieron preso pero me dieron sobreseimiento la Guardia Ncional me sacaron a las 08:00 de la mañana, hicieron tres intentos para matarme me llevaron a la playa a mi solo y se fueron para ver si yo me bajo, me quería a disparar y luego aplicar la ley de fuga yo me quede tranquilo, luego fuimos a la caracola entraron en un kiosco media hora o una hora mas, el tribunal tuvo que llamar y le s dijo si salieron a las ocho de la mañana, cuando llegamos a sótano empezaron hacerme chiste con su arma mira viejito la tenia preparada para disparar, porque llegaron allanar a mi casa si las cosas estaban mal hecha con el documento de delación de pago todo lo hicieron mal, porque vendieron en un mes, la Alcaldi me reconoció como dueño me dio mi patente legal como dueño, tiene que ser propietario después de tanto intentos no le quedaron mas remedios que decirme anda a trabajar, tengo mi patente legal tengo mi solvencia, usted pide esos recaudos para tener esos documentos usted el dueño ellos ni llegan para reclamar,, todo fue un engaño para quedarse con mi propiedad. Es todo. Oído los fundamentos de la Apelación interpuesto por el representante de la Fiscalia del Ministerio público y del Apoderado Judicial de la Victima, en virtud de la complejidad del caso este Tribunal Colegiado se reserva el lapso de establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de decidir sobre lo planteado. ASÍ SE DECIDE. Se declara concluido el acto siendo las 03:00 horas de la tarde. Quedan las partes presentas notificadas que se va decidir en lapso establecido del Es todo. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad firman.

En la referida audiencia, fueron oídos los alegatos de los recurrentes de auto, así como la contestación al recurso de apelación por parte de la Defensa Privada y los acusados, correspondiéndole a esta Instancia Colegiada con ponencia de la Jueza Provisoria MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO, que con tal carácter suscribe el presente fallo, resolver sobre la cuestión planteada, a cuyos efectos se hacen las siguientes consideraciones:

CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en acto de Continuación de Debate Oral y Público de fecha 19 de mayo de 2016 y publicada en fecha 06 de junio de 2016, dictaminó lo siguiente:

“…Seguidamente el ciudadano Juez advirtió a las partes y al público en general sobre la importancia y significado del acto y del respeto que deben guardar hacia el tribunal y los presentes. Acto seguido el ciudadano Juez hace el siguiente pronunciamiento. Este juzgado una vez revisadas todas las actuaciones así como sus anexos y habiendo estudiado la acusación y el tipo penal por el cual han sido acusados los ciudadanos SERGIO TOSINI e ISAAC SERRUYA, en cuanto al delito de ESTAFA EN MODALIDAD DE FRAUDE, previsto y sancionado ene. artículo 462 del Código Penal, por lo que este Tribunal considera que los hechos no revisten carácter penal y en consecuencia no se adecuan al tipo penal invocado, y en tal virtud de conformidad con el ordinal 1° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el objeto del proceso no se realizó, y en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO en la causa seguida a los ciudadanos SERGIO TOSINI e ISAAC SERRUYA. Seguidamente se deja constancia que el representante del Ministerio Público, Ejerce recurso de consideración de conformidad con la ley adjetiva en virtud de que quedan medios probatorios que deben considerar este juzgado y en virtud de la búsqueda de la verdad de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, este fiscal solicita una consideración de la misma es todo. Seguidamente el ciudadano Juez indicó: Habiéndose pronunciado este Tribunal decretando el sobreseimiento de la causa resulta inoficioso evacuar cualquier órgano de prueba promovido y admitido, y en tal solicitud ratifica el pronunciamiento dado. ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO DE ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO. PRIMERO: Se decreta el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos SERGIO TOSINI e ISAAC SERRUYA, por el delito de estafa en la modalidad de fraude previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal; en virtud de no haberse realizado los hechos objetos del proceso, todo ello de conformidad con el artículo 300 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Quedan las partes notificadas con la lectura del acta del debate de conformidad con lo dispuesto en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Texto integro de la Sentencia se publicará en el lapso legal correspondiente. Se deja constancia que el debate se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, tales como la igualdad entre las partes, la inmediación, la oralidad y publicidad, siendo las 03:25 culmina el presente acto. Es todo, Terminó, se leyó y conformes firman…” (Cursivas de esta Sala)

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, publicó en fecha 06 de junio de 2016 la decisión dictada en acto de Continuación de Debate Oral y Público de fecha 19 de mayo de 2016, dictaminó lo siguiente:

(…)
“Corresponde a este Tribunal Segundo de Juicio, emitir sentencia en la presente causa, seguida contra los acusados SERGIO TOSINI, venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, titular de la cédula de identidad N° V.-3.989.871, residenciado en la urbanización Casas del Sol, Quinta Loucer, Playa El Ángel, Pampatar, Municipio Maneiro, estado Nueva Esparta; e ISAAC HADIDA SERRUYA, venezolano nacionalizado, natural de Marruecos, titular de la cédula de identidad N° V.-6.161.810, residenciado en la urbanización Aguamarina Country Club, Casa N° 108, sector Paraíso II, Pampatar, Municipio Maneiro, estado Nueva Esparta; de conformidad con el artículo 346 y 300, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal; a tal efecto este Juzgado hace las siguientes consideraciones:

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS DE LA AUDIENCIA DE JUICIO ORAL Y PÚBLICA

En la audiencia oral y pública celebrada en fecha diecinueve de mayo de dos mil dieciséis, este juzgador una vez analizados los hechos narrados por el ministerio público en los cuales señaló que los ciudadanos SERGIO TOSINI e ISAAC HADIDA SERRUYA, “… entre los meses de agosto, septiembre y octubre del año dos mil catorce, utilizando el engaño y con el fin de obtener un provecho injusto, induciendo al error ya que los ciudadanos imputados deseaban obtener la titularidad del bien de los ciudadanos víctimas del presente hecho, ya que en principio le solicitaron la desocupación en varias oportunidades del inmueble donde se establecía la sociedad mercantil de los hoy imputados, los cuales se le realizaron varias prorrogas legales, pero luego de realizar las remodelaciones y solicitar nuevamente la desocupación del inmueble, los ciudadanos le indicaron que le diera otra prorroga para así sacar la ganancia de la remodelación, otorgándosela el propietario que es la presente víctima, pero luego los imputados observaron las dificultades que presentaban los ciudadanos MINA SARAIDARIAN y TRANSFIGURACIÓN DE MARÍA HENRIQUEZ DE SARAIDARIAN, con su bien inmueble, allí es cuando mediante artificios capaces de engañar y sorprender la buena fe de las víctimas, le presentaron un abogado el cual, le indicaron que los iba a ayudar en la demanda de ejecución de hipoteca presentada por parte de la ciudadana Ligia Margarita Carrillo de Morillo, ante los Juzgados Civiles, es cuando en fecha 11 de mayo de 2009, los ciudadanos victima firman unos documentos sin tener conocimiento del contenido e indicando el abogado y los imputados que esos documentos era un poder para ayudarlos con la demanda, aprovechándose los mismos para materializar el traspaso de la propiedad y ejecutar el hecho punible que nos ocupa en el presente caso, asimismo cabe mencionar que resultaría poco probable que las víctimas del presente hecho quisieran desprenderse de su vivienda principal.
Es de mencionar que para la época pesaba sobre el bien unas medidas de enajenar y grabar. (sic).
Vale indicar que para que unos de los documentos firmados por las victimas de forma fraudulenta, indica el traspaso de propiedad hacia la sociedad Mercantil Tienda del Pintor, en el cual indicaba que ese traspaso era por pago de deuda y así como también le cancelaba un monto por el inmuebles (sic), de mencionar que sobre ese bien pesaba un proceso civil y el mismo, para poder adquirir el mismo tendría que regularse por las normas adjetivas civiles y no como lo quieren hacer ver los imputado.
Siendo los ciudadanos SERGIO TOSINI, titular de la cédula de identidad V.3.989.871, y ISACC SERRUYA, titular de la cédula de identidad V-6.161.810, imputados por ante ese juzgado a su digno cargo, en fecha 10 de octubre de 2014, donde se acordó continuar la investigación por el procedimiento ordinario, acogió la precalificación dada por el Ministerio Público de los delitos de ESTAFA, previstos y sancionados en los artículos 462 del Código Penal, y la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad artículo 242 numerales 3°, 4° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal”. (sic); pasa a hacer las siguientes consideraciones.

De la exhaustiva revisión de este asunto, se evidencia que en el legajo probatorio existen los siguientes documentos:

a) Documento de hipoteca a favor de la ciudadana Ligia Margarita Carrillo de Morillo, de fecha veintiséis de julio de dos mil cuatro, por parte de los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian, donde hipotecan un bien inmueble identificado en dicho documento, en virtud de un préstamo económico y en el cual ambos propietarios dieron su consentimiento para la constitución de dicha hipoteca.
b) Documento de liberación de hipoteca, de fecha veinte de mayo de dos mil nueve, en el cual el ciudadano Omar Narváez Narváez, apoderado judicial de la ciudadana Ligia Margarita Carrillo de Morillo, libera la hipoteca que pesaba sobre el inmueble objeto de dicha operación mercantil, por haberse cancelado la deuda total.
c) Documento de derecho real de usufructo otorgado por los ciudadanos Sergio Tosini e Isaac Hadida Serruya, constituido a favor de los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian, en el cual se les otorgó, con motivo de la negociación hecha entre las partes, usufructo de la planta alta del inmueble para vivienda.
d) Documento de Dación en Pago por deuda que mantenían los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian, a favor de la Tienda del Pintor Circunvalación, C.A., la cual se originó en razón de la cancelación de la hipoteca hecha por la mencionada empresa a la ciudadana Ligia Margarita Carrillo de Morillo y a su apoderado judicial.
e) Esquema de pagos realizados por la Tienda del Pintor a favor de los ciudadanos Ligia Margarita Carrillo de Morillo y Omar Narváez Narváez.

En virtud de lo aquí expuesto, y por cuanto se evidencia en el presente asunto que el conflicto fue dirimido en la jurisdicción civil, siendo homologada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha veintiséis de mayo de dos mil nueve, la transacción acordada en el expediente N° 22.907, por el apoderado judicial de los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian con el apoderado judicial de la ciudadana Ligia Margarita Carrillo de Morillo, dando así por terminado el juicio por ejecución de hipoteca incoado por esta última, toda vez que los representantes legales de la sociedad mercantil la Tienda del Pintor cancelaron el monto total de la hipoteca que constituyesen los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian a favor de la ciudadana Ligia Margarita Carrillo de Morillo.

Por todo lo anteriormente expuesto y analizado, considera este juzgador que no se configura el delito de estafa en modalidad de fraude, que pretende ser atribuido a los ciudadanos acusados, toda vez que es evidente que las partes ejercen el comercio desde hace muchos años, que en virtud del ejercicio del comercio, son conocedores de los instrumentos mercantiles que les obligan y las consecuencia legales de sus incumplimientos, que los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian y su apoderado judicial se transaron con la ciudadana Ligia Margarita Carrillo de Morillo y su apoderado judicial, una vez que los representantes legales de la Tienda del Pintor cancelaron la hipoteca, lo cual fue homologado por un tribunal civil, y que producto de dicha operación mercantil, los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian, quedaron libres de toda deuda por este concepto y en consecuencia traspasaron sus derechos de propiedad sobre el inmueble a los ciudadanos Sergio Tosini e Isaac Hadida Serruya, quienes a su vez le otorgaron en usufructo la parte alta del inmueble para que habitaran esa área del inmueble.

En tal sentido, no existe evidencia alguna que los ciudadanos Sergio Tosini e Isaac Hadida Serruya hayan tenido la intención de cometer ningún fraude en perjuicio de los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian, ya que no existió ni el elemento volitivo, ni elemento objetivo o subjetivo alguno que pudiera configurar el tipo penal por el cual el ministerio público acusó, y en tal virtud, los hechos que aquí se señalan no son típicos y en consecuencia el hecho que se pretendió atribuir a los acusados no existió y es por ello que este tribunal, conforme a lo señalado en el artículo 300, en su numeral 1°, procedió a decretar el sobreseimiento de los ciudadanos Sergio Tosini e Isaac Hadida Serruya, y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LEY , emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETA EL SOBRESEIMIENTO, de la causa seguida en contra a los ciudadanos Sergio Tosini e Isaac Hadida Serruya, titulares de las cédulas de identidad N° V.-3.989.871 y N° V.-6.161.810, por la presunta comisión del delito de estafa en modalidad de fraude, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal , de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Remítase al archivo judicial una vez transcurrido el lapso legal correspondiente.
Regístrese, Publíquese, déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada, sellada, en la sede del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a los seis días del mes de junio de dos mil dieciséis. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.” (sic)

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 22 de junio de 2016, el abogado JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 52.251, en su carácter de Apoderado Judicial del la víctima, ciudadano Minas Saraidarian, interpone Recurso de Apelación de Sentencia en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta en fecha 19 de mayo del año 2016 y cuyo texto integro fue publicado en fecha 06 de junio de 2016, en los siguientes términos:

“…Quien suscribe JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ, con Cédula de Identidad N° V-2.996.310, Abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 52.251, respectivamente, de este domicilio, con el carácter suficientemente acreditado en las actuaciones que cursan en la presente causa como apoderado del ciudadano MINAS SARAIDARIAN, con Cédula de Identidad N° 11.829.652, plenamente identificado en autos, víctima en el presente proceso, que se siguió contra los ciudadanos ISAAC HADIDA SERRUYA y JAIME TOSINI ORTIOLI, con Cédulas de Identidad N° V-6.161.810 y N° V-3.989.871, en el mismo orden, de este domicilio, representantes de La Tienda del Pintor, acusados por Estafa en modalidad de Fraude. En la causa que cursó ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial, bajo el código alfanumérico OP01-2014-002637. Ciudadano Presidente y Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Ante vuestra competente Autoridad Judicial concurrimos para exponer: Dictada como fue sentencia definitiva en esta causa, de primera instancia en fecha diecinueve de mayo de dos mil dieciséis (19/05/2016), interponemos formal Recurso de Apelación contra dicha decisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 443; 444 ordinales 1, 2, 3; y 343 en el penúltimo acápite del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual hago constar los siguientes particulares: PRIMERO: Consta de autos que la sentencia recurrida fue notificada a las partes mediante lectura en audiencia pública de fecha (19/05/2016); y que fuera publicada su texto íntegro en fecha seis de junio del presente año (06/06/2016). SEGUNDO: el presente escrito reapelación lleva la fecha del mismo día de presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de los diez (10) días hábiles previstos en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal.
MOTIVOS: En la apertura de Juicio, en fecha diecinueve de mayo del año en curso (19/05/2016), el Juez solo escuchó a uno de los acusados el ciudadano SERGIO TOSINI ORTIOLI, el otro acusado el ciudadano ISAAC HADIDA SERRUYA se negó a rendir declaración alguna, ambos plenamente identificados en autos. El Fiscal 2° del Ministerio Público, consideró que la víctima debía declarar en la siguiente Audiencia. En la siguiente Audiencia, el Fiscal 2° advirtió al Juez que la víctima quería rendir declaración, el ciudadano Juez hizo caso omiso a la indicación hecha por el Fiscal, y acto seguido decretó el SOBRESEIMIENTO de los acusados en treinta (30) segundos. El Fiscal solicitó la Revocación y obtuvo como respuesta, esto está decidido. El Juez se incorporó e indicó que las partes debían permanecer en el recinto hasta tanto se imprimiera el Acta para su firma. Con ello se violentó la garantía del Debido Proceso contenida en el Artículo 49 constitucional, y del Artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal.
Acudimos ante esta Corte de Apelaciones, para interponer el Recurso de Apelación contra la sentencia emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial, que decidió la causa contenida bajo el código alfanumérico OP01-2014-002637, amparados en el Artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal que nos faculta para recurrir; en el Artículo 444 ejusdem, en los motivos contenidos en el Ordinal 1 …omissis…Ordinal 2 …omissis… Ordinal 3…omissis… Destacamos que, el debido proceso está sustentado en la protección de los derechos humanos preceptuados en el Artículo 19 constitucional. Con la decisión tomada por el Juez de esta causa, bloqueó la posibilidad de nuestro patrocinado de exponer los elementos y pruebas necesarias y suficientes para ampliar la acusación, posibilidad contemplada en el Artículo 334 del código adjetivo:…(omissis). Así como el Artículo 343 en su penúltimo acápite…omissis…
Cabe destacar que el expediente de esta causa estuvo extraviado, y además agregamos que esta causa soportó más de diez (10) diferimientos, antes de esta decisión que negó al ciudadano MINAS SARIDARIAN, el medio y oportunidad de ejercer la defensa de sus derechos e intereses patrimoniales.

PETITORIO

Por los motivos expuestos, con la debida diferencia solicitamos a la Corte de Apelaciones admita el presente Recurso de Apelación, sustanciado conforme al contenido del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y en definitiva, dictar sentencia declarándolo con lugar, y en consecuencia anulando la sentencia recurrida por violación del Principio de Legalidad contenido en los Artículos 7 en concordancia con el 137 del texto constitucional, y solicitamos se aplique el Artículo 25 del mismo texto, ordenando la celebración de un nuevo juicio ante otro tribunal que garantice los derechos y garantías de nuestro defendido…” (Cursiva de esta Sala)

En fecha 27 de junio de 2016, los profesionales del derecho JOSÉ DANIEL ACOSTA FARÍAS Y YULIMAR MARTÍNEZ en su carácter de representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, presentaron Recurso de Apelación de Sentencia, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

“…Quienes suscriben, JOSÉ DANIEL ACOSTA FARÍAS Y YULIMAR MARTÍNEZ, procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Segundo Provisorio y Auxiliar en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta respectivamente, en ejercicio de las atribuciones que nos confiere en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal; procedemos formalmente a interponer RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA, con base al artículo 444 ordinales (sic) 2°, en contra de la decisión emanada en fecha Ses (sic) (06) de junio de 2016 por el Juzgado Segundo de Primer Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad artículo 300 numeral 1°, a favor de los ciudadanos SERGIO TOSINI, titular de la cédula de identidad V-3.989.871, ciudadana (sic) ISAAC HADIDA SERRUYO, titular de la cédula de identidad V-6.161.810 por el delito de ESTAFA EN MODALIDAD, previsto y sancionado en el artículo 444 del Código Penal en perjuicio de
:
CAPITULO I
OPORTUNIDAD LEGAL PARA RECURRIR

De conformidad con lo establecido en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, el Recurso de Apelación de Autos deberá interponerse “dentro del término de diez (10) días contados a partir de la notificación”.
Ahora bien, tomando en cuenta que lo dispuesto en el artículo 156 ejusdem, para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles “…omissis…” Lo que conlleva a que el lapso para ejercer el presente recurso debe ser computado en días hábiles, y por lo tanto, la oportunidad legal para interponer el mismo se contrae a los DIEZ (10) DIAS hábiles siguientes de haber sido notificados de la decisión in comento.
Colorario a lo expuesto, es menester traer a colación el contenido de la sentencia N° 997, de fecha 15/07/2013, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, de la cual se desprende entre otras cosas lo siguiente:
…omissis…
En tal sentido tomando en consideración que ésta Representación Fiscal se observó que la decisión recurrida fue emitida en fecha 06/06/2016, y sin tomar en cuanta los días de despacho, por los días decretados por el ejecutivo nacional no laborables así como los días festivos, nos encontramos dentro del lapso legal contemplado en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que respetuosamente solicitamos a esa honorable alzada ADMITA el presente escrito recursivo, ello en aras de garantizar el derecho a recurrir las decisiones judiciales, el derecho a la doble instancia, el derecho a la defensa componente esencial del Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, en los términos establecidos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela .

CAPITULO II
LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR
A tenor de lo establecido en los artículos 424 y 307 del código orgánico procesal penal y actuando conforme a las atribuciones conferidas al ministerio público en los artículos 111 numeral 14 ejusdem; y 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, esta Representación Fiscal conjunta actuando en representación el carácter de titular de la acción penal, se encuentra legitimada plenamente para recurrir de la decisión de la referida decisión.

CAPITULO III
PROCEDENCIA DEL RECURSO

De conformidad con lo establecido en el artículo 443 Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor: “…omissis…”
En tal sentido al encontrarse debidamente facultada y legitimada para actuar esta representación conjunta del Ministerio Público, actuando dentro del tiempo hábil previsto en el contenido de la norma del artículo 444 y 445 del referido texto legal, acudimos ante su competente autoridad a los fines de ejercer formal RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión dictada en fecha 06/06/2016, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (sic), mediante el cual otorga medida cautelar y cambia la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público.
CAPITULO IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

“…Corresponde a este Tribunal Segundo de Juicio, emitir sentencia en la presente causa, seguida contra los acusados SERGIO TOSINI, venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, titular de la cédula de identidad N° V.-3.989.871, residenciado en la urbanización Casas del Sol, Quinta Loucer, Playa El Ángel, Pampatar, Municipio Maneiro, estado Nueva Esparta; e ISAAC HADIDA SERRUYA, venezolano nacionalizado, natural de Marruecos, titular de la cédula de identidad N° V.-6.161.810, residenciado en la urbanización Aguamarina Country Club, Casa N° 108, sector Paraíso II, Pampatar, Municipio Maneiro, estado Nueva Esparta; de conformidad con el artículo 346 y 300, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal; a tal efecto este Juzgado hace las siguientes consideraciones:
HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS DE LA AUDIENCIA DE JUICIO ORAL Y PÚBLICA
En la audiencia oral y pública celebrada en fecha diecinueve de mayo de dos mil dieciséis, este juzgador una vez analizados los hechos narrados por el ministerio público en los cuales señaló que los ciudadanos SERGIO TOSINI e ISAAC HADIDA SERRUYA, “… entre los meses de agosto, septiembre y octubre del año dos mil catorce, utilizando el engaño y con el fin de obtener un provecho injusto, induciendo al error ya que los ciudadanos imputados deseaban obtener la titularidad del bien de los ciudadanos víctimas del presente hecho, ya que en principio le solicitaron la desocupación en varias oportunidades del inmueble donde se establecía la sociedad mercantil de los hoy imputados, los cuales se le realizaron varias prorrogas legales, pero luego de realizar las remodelaciones y solicitar nuevamente la desocupación del inmueble, los ciudadanos le indicaron que le diera otra prorroga para así sacar la ganancia de la remodelación, otorgándosela el propietario que es la presente víctima, pero luego los imputados observaron las dificultades que presentaban los ciudadanos MINA SARAIDARIAN y TRANSFIGURACIÓN DE MARÍA HENRIQUEZ DE SARAIDARIAN, con su bien inmueble, allí es cuando mediante artificios capaces de engañar y sorprender la buena fe de las víctimas, le presentaron un abogado el cual, le indicaron que los iba a ayudar en la demanda de ejecución de hipoteca presentada por parte de la ciudadana Ligia Margarita Carrillo de Morillo, ante los Juzgados Civiles, es cuando en fecha 11 de mayo de 2009, los ciudadanos victima firman unos documentos sin tener conocimiento del contenido e indicando el abogado y los imputados que esos documentos era un poder para ayudarlos con la demanda, aprovechándose los mismos para materializar el traspaso de la propiedad y ejecutar el hecho punible que nos ocupa en el presente caso, asimismo cabe mencionar que resultaría poco probable que las víctimas del presente hecho quisieran desprenderse de su vivienda principal.
Es de mencionar que para la época pesaba sobre el bien unas medidas de enajenar y grabar. (sic).
Vale indicar que para que unos de los documentos firmados por las victimas de forma fraudulenta, indica el traspaso de propiedad hacia la sociedad Mercantil Tienda del Pintor, en el cual indicaba que ese traspaso era por pago de deuda y así como también le cancelaba un monto por el inmuebles (sic), de mencionar que sobre ese bien pesaba un proceso civil y el mismo, para poder adquirir el mismo tendría que regularse por las normas adjetivas civiles y no como lo quieren hacer ver los imputado.
Siendo los ciudadanos SERGIO TOSINI, titular de la cédula de identidad V.3.989.871, y ISACC SERRUYA, titular de la cédula de identidad V-6.161.810, imputados por ante ese juzgado a su digno cargo, en fecha 10 de octubre de 2014, donde se acordó continuar la investigación por el procedimiento ordinario, acogió la precalificación dada por el Ministerio Público de los delitos de ESTAFA, previstos y sancionados en los artículos 462 del Código Penal, y la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad artículo 242 numerales 3°, 4° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal”. (sic); pasa a hacer las siguientes consideraciones.
De la exhaustiva revisión de este asunto, se evidencia que en el legajo probatorio existen los siguientes documentos:
f) Documento de hipoteca a favor de la ciudadana Ligia Margarita Carrillo de Morillo, de fecha veintiséis de julio de dos mil cuatro, por parte de los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian, donde hipotecan un bien inmueble identificado en dicho documento, en virtud de un préstamo económico y en el cual ambos propietarios dieron su consentimiento para la constitución de dicha hipoteca.
g) Documento de liberación de hipoteca, de fecha veinte de mayo de dos mil nueve, (…).
h) Documento de derecho real de usufructo otorgado por los ciudadanos Sergio Tosini e Isaac Hadida Serruya, constituido a favor de los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian, (…).
i) Documento de Dación en Pago por deuda que mantenían los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian, a favor de la Tienda del Pintor (…).
j) Esquema de pagos realizados por la Tienda del Pintor a favor de los ciudadanos Ligia Margarita Carrillo de Morillo y Omar Narváez Narváez.
En virtud de lo aquí expuesto, y por cuanto se evidencia en el presente asunto que el conflicto fue dirimido en la jurisdicción civil, siendo homologada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha veintiséis de mayo de dos mil nueve, la transacción acordada en el expediente N° 22.907, por el apoderado judicial de los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian con el apoderado judicial de la ciudadana Ligia Margarita Carrillo de Morillo, dando así por terminado el juicio por ejecución de hipoteca incoado por esta última, toda vez que los representantes legales de la sociedad mercantil la Tienda del Pintor cancelaron el monto total de la hipoteca que constituyesen los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian a favor de la ciudadana Ligia Margarita Carrillo de Morillo.
Por todo lo anteriormente expuesto y analizado, considera este juzgador que no se configura el delito de estafa en modalidad de fraude, que pretende ser atribuido a los ciudadanos acusados, toda vez que es evidente que las partes ejercen el comercio desde hace muchos años, que en virtud del ejercicio del comercio, son conocedores de los instrumentos mercantiles que les obligan y las consecuencia legales de sus incumplimientos, que los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian y su apoderado judicial se transaron con la ciudadana Ligia Margarita Carrillo de Morillo y su apoderado judicial, una vez que los representantes legales de la Tienda del Pintor cancelaron la hipoteca, lo cual fue homologado por un tribunal civil, y que producto de dicha operación mercantil, los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian, quedaron libres de toda deuda por este concepto y en consecuencia traspasaron sus derechos de propiedad sobre el inmueble a los ciudadanos Sergio Tosini e Isaac Hadida Serruya, quienes a su vez le otorgaron en usufructo la parte alta del inmueble para que habitaran esa área del inmueble.
En tal sentido, no existe evidencia alguna que los ciudadanos Sergio Tosini e Isaac Hadida Serruya hayan tenido la intención de cometer ningún fraude en perjuicio de los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian, ya que no existió ni el elemento volitivo, ni elemento objetivo o subjetivo alguno que pudiera configurar el tipo penal por el cual el ministerio público acusó, y en tal virtud, los hechos que aquí se señalan no son típicos y en consecuencia el hecho que se pretendió atribuir a los acusados no existió y es por ello que este tribunal, conforme a lo señalado en el artículo 300, en su numeral 1°, procedió a decretar el sobreseimiento de los ciudadanos Sergio Tosini e Isaac Hadida Serruya, y así se decide.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LEY , emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETA EL SOBRESEIMIENTO, de la causa seguida en contra a los ciudadanos Sergio Tosini e Isaac Hadida Serruya (…)”.
CAPITULO V
DE LA APELACIÓN QUE SE EJERCE

1.- Denunciamos la infracción contenida en el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, “…omissis…”
Es el caso honorables magistrados, que el juez de la recurrida incurre en la infracción contenida en la normativa antes descrita, al decretar el sobreseimiento a favor de los imputados de autos SERGIO TOSINI E ISAAC HADIDA SERRUYA, por desprender del extracto de su inmotivada decisión a saber:

“Por todo lo anteriormente expuesto y analizado, considera este juzgador que no se configura el delito de estafa en modalidad de fraude que pretende ser atribuido a los ciudadanos acusados toda vez que es evidente que las partes ejercen el comercio desde hace muchos años, que en virtud del ejercicio del comercio son conocedores de los instrumentos mercantiles que les obligan y las consecuencias legales de sus incumplimientos que los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración de María Hernández de Saraidarian y su apoderado judicial se transaron con la ciudadana Ligia Margarita Carrillo de Morillo y su apoderado judicial, una vez representantes legales de la tienda del pintor cancelaron la hipoteca lo cual fue homologado por un tribunal civil, y que producto de dicha operación mercantil, los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración de María Hernández de Saraidarian quedaron libre de toda deuda por este concepto y en consecuencia traspasaron sus derechos de propiedad sobre el inmueble a los ciudadanos Sergio Tosini e Isaac Hadida Serruya, quienes a su vez le otorgaron en usufructo la parte alta del inmueble para que habitaran esa área del inmueble…”

Sin embargo, observa esta representación fiscal que el juzgador para emitir tal pronunciamiento, -solo- se limitó como bien lo señala en su decisión, a escuchar los alegatos de la defensa, no valorando las circunstancias, de tiempo, modo y lugar del hecho en concreto, evidenciando, ni a los medios de pruebas ofrecidos como eran las declaraciones de las víctimas, documentales así como escuchar a los testigos garantizando el principio de inmediación, las cuales se dejo constancia en las actas del presente expediente como lo eran:
Las declaraciones testimoniales, de conformidad a lo previsto en el artículo 338 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público ofrece a los testigos que de seguida se mencionan:
…omissis…
Esta Representación Fiscal, considera que se evidencia con estos medios de prueba debatir la culpabilidad o no de los acusados SERGIO TOSINI, titular de la cédula de identidad V-3.989.871 y ISACC SERRUYA, titular de la cédula de identidad V-6.161.810, estando debidamente subsumido en el tipo penal de ESTAFA EN LA MODALIDAD DE FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, el cual es del tenor siguiente:
…omissis…
En cuanto al tipo penal antes mencionado, y de los elementos de convicción obtenidos por esta representación Fiscal durante la fase preparatoria se observa que la conducta desplegada por los imputados como autor o participe en el presente caso, encuadra de manera perfecta en el supuesto de hecho del tipo penal contenido ya mencionado. La justificación de lo anterior descansa en que la acción ejecutada por los imputados SERGIO TOSINI, titular de la cédula de identidad V-3.989.871 y ISACC SERRUYA, titular de la cédula de identidad V-6.161.810, fue la persona que en el mes de mayo del año 2009, utilizando ell engaño y con el fin de obtener un provecho injusto, induciendo en error a los ciudadanos MINA SARAIDARIAN y TRANSFIGURACIÓN DE MARÍA HENRIQUEZ DE SARAIDARIAN, víctimas en la presente causa a quienes les hicieron firmar varios documentos con artificios capaces de engañar y sorprendiendo la buena fe de ellos, los hicieron inducir en error a fin, de que los imputados realizaran un aprovecho injusto, apoderándose y despojando de la titularidad, del bien inmueble de las víctimas del presente hecho, los cuales fungía como vivienda principal de los mismos, configurándose de esta manera, el delito.
Ahora bien se evidenció, que los ciudadanos imputados desean obtener la titularidad del bien de los ciudadanos víctimas del presente hecho, ya que en principio le solicitaron la desocupación en varias oportunidades del inmueble donde se establecía la sociedad mercantil de los hoy imputados, los cuales se le realizaron varias prorrogas legales, pero luego de realizar remodelaciones y solicitar nuevamente la desocupación del inmueble, los ciudadanos le indicaron que le diera otra prorroga para así sacar la ganancia de la remodelación, otorgándosela el propietario que es la presente víctima, pero luego los imputados observaron las dificultades que presentaban los ciudadanos MINA SARAIDARIAN y TRANSFIGURACIÓN DE MARÍA HENRIQUEZ DE SARAIDARIAN, con su bien inmueble, allí es cuando mediante artificios capaces de engañar y sorprender la buena fe de las víctimas, le presentaron un abogado el cual, le indicaron que los iba ayudar en la demanda de ejecución de hipoteca presentada por parte de la ciudadana Ligia ante los juzgados civiles, es cuando en fecha 11 de mayo del 2009, los ciudadanos víctima firman unos documentos sin tener conocimiento del contenido e indicando el abogado y los imputados que esos documentos eran un poder para ayudarlos con la demanda, aprovechándose los mismos para materializar el el traspaso de la propiedad y ejecutar el hecho punible que nos ocupa en el presente caso; asimismo cabe mencionar que resultaría poco probable que las víctimas del presente hecho quisieran desprenderse de su vivienda principal.
Es de mencionar que para la época pesaba sobre el bien unas medidas de enajenar y grabar.
Vale indicar que para que unos de los documentos firmados por las víctimas de forma fraudulenta, indica el traspaso de propiedad hacia la sociedad Mercantil Tienda del Pintor, en el cual indicaba que ese traspaso era por pago de deuda y así como también le cancelaba un monto por el inmueble; es de mencionar que sobre ese bien pesaba un proceso civil y el mismo, para poder adquirir el mismo tendría que regularse por las normas adjetivas civiles y no como lo quieren hacer ver los imputados.
Es de entender que la norma para la adquisición se encuentra establecidos en los artículos 635, 660, entre otros del Código de Procedimiento Civil, ya que sobre ese bien, como se mencionó anteriormente pesaba un proceso civil, dichos artículos mencionados establecen:
...omissis…
Ahora, bien en relación, al animus necandi, de los ciudadanos imputados, se evidenció con la conducta desplegada por los mismos, así como los medios que utilizaron con desesperación para obtener el bien inmueble.
Sentencia N° 363 de la Sala de Casación Penal, de fecha 09/08/2010 establece que: “…omissis…”
De esta manera se observa la falta de motivación de la decisión que ha emitido el tribunal, al no fundamentar cada una de los medios probatorios y por los cuales no fue necesario contradecir los mismos en la fase de juicio, sin haber analizado los elementos de prueba que dieron origen al acto conclusivo, destacando que estaban dados los supuestos para estimar que presumiblemente se encuentra comprometida la responsabilidad penal de los imputados.
Siendo necesario para valorar la declaración del testigo en el proceso penal deberá tomar en cuenta que su declaración y valoración tiene que ser en la fase de juicio, en el cual el valor probatorio correspondería a un tribunal de juicio, así por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha ilustrado en sentencia con carácter vinculante N° 1303, de fecha 20/06/2005, lo siguiente:
…omissis…
De manera tal que se trata de u testigo, que viene a relatar en juicio lo que a su vez escuchó o tuvo conocimiento de un hecho intermedio de otra u otras personas presenciales del hecho.
…omissis…
Al respecto el Dr. Humberto Enrique III Bello Tabares, citando al Dr. Jairo Parra Quijano en relación al presente punto señaló:
…omissis…
En igual sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, en relación a la validez del testigo referencial ha señalado:
…omissis…
Así mismo el deber de motivar las decisiones no solo ha sido ordenado por el legislador, sino que es doctrina vinculante tanto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de la Sala Penal, citando extracto de una sentencia de la Sala Penal, en la que dijo: “ esta sala ha sostenido que el texto fundamental de la república, prevé un conjunto de garantías procesales, que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un estado de derecho y de justicia, dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada e el artículo 26 constitucional. Dicha garantía se manifiesta entre otros en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho y su contenido se forma en base a dos exigencias: 1-que las sentencias sean motivadas. 2-que sean congruentes”.
Señaló, que en el mismo sentido se ha manifestado la Sala Constitucional, en sentencia 1120, de fecha 10-07-08, que dijo:
“…omissis…”
PETITORIO
Con base a los fundamentos anteriormente expuestos, esta Representación Fiscal conjunta solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
1.- Se declare CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por esta Representación Fiscal, en contra de la Sentencia de fecha 06/06/2016, dictada por el tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con el artículo 300 numeral 1°, a favor de los ciudadanos a la ciudadana (sic) SERGIO TOSINI, titular de la cédula de identidad V-3.989.871, ciudadana (sic) ISAAC HADIDA SERRUYO, titular de la cédula de identidad V-6.161.810, los cuales fueron imputados formalmente en audiencia de imputación, por la presunta comisión de el delito de ESTAFA EN LA MODALIDAD DE FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.
2.- Se REVOQUE la DECISIÓN de fecha 06/06/2016, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (sic) mediante la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de los ciudadanos a la ciudadana (sic) SERGIO TOSINI, titular de la cédula de identidad V-3.989.871, ciudadana (sic) ISAAC HADIDA SERRUYO, titular de la cédula de identidad V-6.161.810 Y REMITA A UN NUEVO TRIBUNAL A FIN DE QUE CONOZCA LA PRESENTE CAUSA Y SE APERTURE UN NUEVO JUICIO ORAL Y PÚBLICO…” (Cursiva de esta Sala)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante auto dictado en fecha 13 de julio de 2016, emplazó a los abogados DIOMEDES ALEJANDRO POTENTINI PÉREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 99.025, JOSÉ MIGUELANGEL HERNÁNDEZ GALLEGOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 237.470, en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos, imputados ISAAC HADIDA SERRUYA y SERGIO JAIME TOSINI ORTIOLI, quienes dieron contestación al recurso de apelación de sentencia, interpuestos por los representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta y el Apoderado Judicial de la víctima, ciudadano Minas Saraidarian, el cual reza lo siguiente:

“…Nosotros DIOMEDES ALEJANDRO POTENTINI PÉREZ Y JOSÉ MIGUELANGEL HERNÁNDEZ GALLEGOS, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad N° V-14.358.111 y V-18.608.150 respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 99.025 y 237.470 respectivamente, en nuestro carácter de DEFENSORES DE CONFIANZA de los ciudadanos ISAAC HADIDA SERRUYA Y SERGIO TOSINI ORTIOLI, plenamente identificados en la Causa Penal Sebreseida OP01-P-2014-002637, por la presunta comisión del delito de ESTAFA EN MODALIDAD DE FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal; estando dentro de la oportunidad procesal y lapso legal correspondiente, ocurrimos ante su competente autoridad para interponer, como formalmente hacemos, CONTESTACIÓN AL RECURSO DORDINARIO DE APELACIÓN en contra de la decisión dictada en fecha 06 de junio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, mediante la cual Decretó el Sobreseimiento a favor de mis defendidos ISAAC HADIDA SERRUYA Y SERGIO TOSINI ORTIOLI, contestación que hacemos en base a la siguiente fundamentación:
CAPITULO I
PUNTO PREVIO
A efectos de esta defensa, el mencionado Recurso Ordinario de Apelación, fue interpuesto fuera de los lapsos legales correspondientes. Para esgrimir esta aseveración, nos vemos en la imperiosa necesidad de hacer mención a que si bien es cierto que existen interpretaciones doctrinarias y legales controvertidas, en cuanto al proceso consagrado para la Apelación de Autos y Sentencias Definitivas, tanto la doctrina nacional, la Ley Penal como nuestro máximo Tribunal han dejado por claro el procedimiento aplicable para la apelación de autos y de sentencias definitivas, así como los lapsos procesales concernientes a su interpretación.
Es el caso, que nos encontramos en presencia de lo que debió ser una apelación de auto, que si bien es cierto, en este caso tiene características de sentencia definitiva y genera la terminación del presente proceso, no es una Sentencia Definitiva; por lo que se podría considerar como sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva por poner fin al juicio sin pronunciarse necesariamente respecto al fondo del asunto.
De la misma forma ha sido el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales; Expediente número. 2013-0140.
…omissis…
De igual forma, nuestra legislación adjetiva penal vigente, deja claro lo siguiente:
Sobreseimiento Durante la Etapa de Juicio
Artículo 304…omissis...
Requisitos
Artículo 306…omissis…
Capítulo I
De la Apelación de Autos
Decisiones recurribles
Artículo 439…omissis…
Sin embargo, el presente recurso no solo se encuentra fuera del lapso para la apelación de autos, sino que además se encuentra fuera del lapso para la apelación de sentencia definitivamente firme, puesto que la decisión del Tribunal de Juicio se dictó en fecha 19 de mayo del presente año y fue publicada dentro del lapso legal correspondiente el día 06 de junio del mismo año; siendo introducido de forma extemporánea dicho recurso el día 27 de junio de 2016.
Razón por la que solicitamos muy respetuosamente a esta digna corte de apelaciones, se sirva a (sic) verificar el cumplimiento de los términos, cinco (5) días contados a partir de la notificación, en caso de la apelación de autos; diez (10) días siguientes contados a partir de la fecha en que fue dictada o de la publicación, tal como lo establecen los artículos 440 y 445 respectivamente, del Código Orgánico Procesal Penal (COPP).
Por los argumentos antes señalados, esta defensa considera pertinente, que sea declarada la inadmisibilidad del recurso por encontrarse inmersa en la causal establecida en el literal “b” del artículo 428 de nuestra norma adjetiva penal, por la interposición del referido recurso de manera extemporánea por encontrase vencidos los lapsos para su interposición.

CAPITULO II
DEL PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO Y EL APEGO A LOS PRINCIPIOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN EL PROCESO Y SU FINALIDAD
Es el caso, ciudadanos jueces miembros de esta distinguida Corte de Apelaciones, que los ciudadanos ISAAC HADIDA SERRUYA Y SERGIO TOSINI ORTIOLI, injustamente acusados, hoy reivindicados mantuvieron una amplia relación comercial con los ciudadanos MINAS SARAIDARIAN Y TRANSFIGURACIÓN DE SARAIDARIAN, donde estuvieron arrendados en un local comercial de su propiedad que forma parte de un edificio en la avenida circunvalación, específicamente donde funciona la Tienda del Pintor, en una oportunidad se presentaron a las instalaciones abogados y un tribunal a ejecutar una Hipoteca que recaía sobre el edificio, motivada a otra negociación que habían realizado los propietarios.
Los hechos antes narrados, así como los elementos probatorios que cursan e el expediente hacen constar la relación comercial que mantenían las partes, además dejan claro que los ciudadanos MINAS SARAIDARIAN Y TRANSFIGURACIÓN DE SARAIDARIAN, mantenían relaciones mercantiles con instituciones bancarias y demás entes, lo que demuestra que saben de actos de comercio, que manejan y tiene conocimiento de actos judiciales, que voluntariamente y antes las autoridades públicas manifestaron y expresaron su voluntad de realizar todo tipo de acuerdos mercantiles, civiles, comerciales y judiciales; así mismo, queda claramente evidenciado que se realizaría la ejecución de la hipoteca que recaía sobre el edificio, acción que causaría a los ciudadanos antes mencionados la pérdida de la propiedad y que en consecuencia afectaría a los ciudadanos ISAAC HADIDA SERRUYA Y SERGIO TOSINI ORTIOLI, quienes tenían en alquiler un área del edificio.
Por las razones antes narradas y en vista de que los ciudadanos MINAS SARAIDARIAN Y TRANSFIGURACIÓN DE SARAIDARIAN, no contaban con los medios para saldar la cuantiosa deuda, ni interrumpir la ejecución de la hipoteca, ambas partes acordaron de manera libre y sin coacción que los ciudadanos ISAAC HADIDA SERRUYA Y SERGIO TOSINI ORTIOLI, pagaran la deuda del préstamo que habían solicitado los propietarios, los intereses adeudados , los gastos judiciales, las costas y costos del, procedimiento ante la Jurisdicción Civil, los honorarios profesionales de los abogados ocasionados por el cobro extrajudicial y judicial y la ejecución de la hipoteca, así como saldar además deudas a terceros acreedores y dejar como pago a los acusados, el inmueble y de esta forma considerar plenamente pagada y extinguida la deuda al entregar en plena propiedad a la Sociedad Mercantil La Tienda del Pintor dicho inmueble.
Cabe destacar, que todas las negociaciones fueron llevadas de común acuerdo por las partes tal como pudo ser verificado por el ciudadano Juez de Juicio al momento de practicar una exhaustiva revisión de la causa, los cuales le permitieron precisar que no se configura el delito de estafa en la modalidad de fraude, que pretende ser atribuido a los ciudadanos ISAAC HADIDA SERRUYA Y SERGIO TOSINI ORTIOLI, puesto que los actos que se realizaron, constituyen actos de comercio licito y que los ciudadanos MINAS SARAIDARIAN Y TRANSFIGURACIÓN DE SARAIDARIAN, quedaron libres de sus compromisos gracias a los acuerdos que practicaron, lo que les permitió saldar sus deudas y en consecuencia traspasaron sus derechos de propiedad sobre el inmueble a los ciudadanos acusados, quienes a su vez le otorgaron un usufructo.
De igual forma, de la revisión del expediente se pudo y puede determinar que no existe evidencia alguna de que los ciudadanos hayan tenido la intención de cometer estafa o fraude alguno en perjuicio de los ciudadanos MINAS SARAIDARIAN Y TRANSFIGURACIÓN DE SARAIDARIAN, por contrario, se logra apreciar la inexistencia de elementos que permitan configurar el tipo penal por el cual se acusó y que además fue dilucidado en la Jurisdicción Civil, siendo homologado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta hizo en la causa Numero 14-3142 por juicio intentado por Nulidad de Dación en Pago, intentado por los ciudadanos MINAS SARAIDARIAN Y TRANSFIGURACIÓN DE SARAIDARIAN, en contra de ISAAC HADIDA SERRUYA Y SERGIO TOSINI ORTIOLI.
En este sentido, nos permitimos hacer referencia a la interpretación de la Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, en fecha 02-08-2007, expediente n° 07-0140, sentencia n° 460, estableció que:
…omissis…
Es el caso, ciudadanos jueces miembros de esta distinguida Corte de Apelaciones, que luego de haberse emitido un pronunciamiento judicial que demuestra la verdad de los hechos y que cumple con la finalidad del proceso,
al determinar que el objeto del proceso no se realizó, en concordancia con lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se decidió decretar el Sobreseimiento de la Causa. Nos encontramos una vez ante la irresponsable actuación de la supuesta víctima, al intentar continuar utilizando a las instancias jurisdiccionales como medios para realizar presiones en contra de los ciudadanos ISAAC HADIDA SERRUYA Y SERGIO TOSINI ORTIOLI, en los cuales ni siquiera se hace observación a los respectivos lapsos consagrados por la ley adjetiva penal para interponer un determinado recurso. Razón por la cual solicitamos que el mismo sea declarado inadmisible y consecuentemente sea ratificada la decisión dictada por el ciudadano Juez de Juicio numero 02 de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta mediante auto motivado de fecha 06 de junio de 2016, donde se decreta el Sobreseimiento de los acusados.
CAPITULO III
OFRECIMEINTO DE PRUEBAS
...omissis…
A todo evento, esta defensa procede en este Capítulo a reiterar el ofrecimiento de pruebas que fueron expuestas en la oportunidad procesal correspondiente, las cuales producirán la absoluta convicción de la ausencia de culpabilidad de nuestro defendido respecto de los hechos acusados y por ende producen absoluta certeza, que la acusación formulada, en modo alguno resulta atribuible a nuestros defendidos en la presente causa.
Los medios probatorios que seguidamente se indican y describen, son pertinentes y necesarios, al referirse o estar relacionados todos, de una u otra manera, a la inexistencia del delito de estafa en modalidad de fraude y ningún otro delito, haciendo valer que se trata de medios legales, conducentes, útiles, pertinentes y muy importantes para el establecimiento de los hechos tal como sucedieron, acorde con los argumentos de la defensa. Además fueron consignados y solicitados para su incorporación al expediente fiscal:
..omissis…
CAPITULO IV
PETITORIO
Por todo lo anteriormente expuesto y de conformidad con las disposiciones constitucionales y legales precitadas, solicitamos:
Primero: Se declare la inadmisibilidad del recurso presentada por el Ministerio Público y el apoderado de la víctima, por extemporaneidad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 428 B del Código Orgánico Procesal Penal.
Segundo: Subsidiariamente, ratifique la decisión dictada por el tribunal a quo y se declare el sobreseimiento de la causa.
Tercero: A todo evento de la admisión del recurso, solicitamos la admisión de las pruebas ofrecidas y/o promovidas por ser legales, lícitas, idóneas, útiles, necesarias y pertinentes; se fije audiencia oral y se continúe con el procedimiento…”(Cursiva de esta Sala)

CAPITULO IV
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, pronunciarse en relación con la apelación interpuesta por los recurrentes, el abogado JOSE RAMON MARQUEZ, en su condición de apoderado judicial de la víctima, el ciudadano MINAS SARAIDAIAN, así como los abogados JOSE DANIEL ACOSTA FARIAS y YULIMAR MARTINEZ, en su carácter de representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, dictada en el acto de continuación de Debate Oral y Público en fecha 19 de mayo de 2016 y publicada en fecha 06 de junio de 2016, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con el artículo 300 numera 1° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los acusados ISAAC HADIDA SERRUYA y SERGIO JAIME TOSINI ORTIOLI, por la presunta comisión del delito de ESTAFA EN LA MODALIDAD DE FRAUDE, preceptuado en el artículo 462 del Código Penal, sustentándose los presentes recursos en el artículo 444, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, con la finalidad de resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ, en su carácter de Apoderado Judicial del la víctima, ciudadano MINAS SARAIDARIAN, se observa que la finalidad de las denuncias PRIMERA, SEGUNDA y TERCERA de las infracción delatadas, es la NULIDAD DE LA SENTENCIA IMPUGNADA y la celebración de un juicio oral y público ante un Juez del mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció; igualmente se observa que la denuncia delatada por los abogados JOSÉ DANIEL ACOSTA FARÍAS Y YULIMAR MARTÍNEZ en su carácter de representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, trae como consecuencia la NULIDAD DE LA SENTENCIA IMPUGNADA y la celebración de un juicio oral y público ante un Juez del mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció, es por lo que, se acumulan las denuncias de infracción delatadas por los Recurrentes de autos al guardar relación entre sí, a saber:

En la primera denuncia de conformidad con el Artículo 444 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesta por el abogado JOSE RAMON MARQUEZ, en su condición de apoderado judicial de la victima MINAS SARAIDARIAN, señaló:

“amparados en el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal, que nos faculta a recurrir, en el artículo 444 ejusdem, en los motivos contenido en el ordinal 1°. Violación de normas relativas a la oralidad. A nuestro representado se le negó el derecho a expresar sus alegatos durante el desarrollote la Audiencia, se obvió su presencia y se le condenó al silencio”.
En la segunda denuncia artículo 444 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentaron los recurrentes:

“…La falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia. Según expresa el abogado JOSE RAMON MARQUEZ, en su condición de apoderado judicial de la victima MINAS SARAIDARIAN, “Si el ciudadano Juez, realmente hubiese leído el referido Expediente, como lo hizo saber en la Audiencia, su decisión estaría enmarcada en parámetros de justicia y en una posición diametralmente opuesta a la asumida en su decisión”.

Y, en la tercera denuncia artículo 444 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesta por el abogado JOSE RAMON MARQUEZ, en su condición de apoderado judicial de la victima MINAS SARAIDARIAN, alego:

‘…Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión. Destacamos que, el debido proceso está sustentado en la protección de los derechos humanos preceptuados en el artículo 19 constitucional. Con la decisión tomada por el Juez de esta causa, bloqueó la posibilidad de nuestro patrocinado de exponer los elementos y pruebas necesarias y suficientes para ampliar la acusación , posibilidad contemplada en el artículo 334 del Código Adjetivo …(omissis)… Así como el Artículo 343. En su penúltimo acápite… Si está presente la víctima y desea exponer, se le dará la palabra, aunque no se haya querellado…”

Por su parte lo abogados JOSE DANIEL ACOTA FARIAS y YULIMAR MARTINEZ, en su carácter de representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, denunciaron la infracción contenida en el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando lo siguiente;

“observa esta representación fiscal que el juzgador para emitir tal pronunciamiento, -solo- se limitó como bien lo señala en su decisión, a escuchar los alegatos de la defensa, no valorando las circunstancias, de tiempo, modo y lugar del hecho en concreto, evidenciando, ni a los medios de pruebas ofrecidos como eran las declaraciones de las víctimas, documentales así como escuchar a los testigos garantizando el principio de inmediación”

Dichas denuncias de infracción, fueron ratificadas por los Apelantes, el abogado JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ, en su carácter de Apoderado Judicial del la víctima, ciudadano MINAS SARAIDARIAN y los abogados JOSÉ DANIEL ACOSTA FARÍAS Y YULIMAR MARTÍNEZ en su carácter de representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, ante este Juzgado A quem, al celebrarse la Audiencia Oral y Pública a que contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, los Impugnantes mencionados peticionan ante esta Instancia Superior Penal, que se ANULE la sentencia impugnada y se ORDENE la celebración del Juicio Oral ante un Juez distinto de este mismo Circuito Judicial Penal.

Sobre el particular, esta Corte de Apelaciones, debe indicar que la significación procesal y normativa del vicio delatado, el cual esta reservado a los vicios de actividad procesal, específicamente, al aspecto estructural de la sentencia misma. La cual los recurrentes tanto el abogado JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ, en su carácter de Apoderado Judicial del la víctima, ciudadano MINAS SARAIDARIAN, según sus propios alegatos dice textualmente: “Si el ciudadano Juez, realmente hubiese leído el referido Expediente, como lo hizo saber en la Audiencia, su decisión estaría enmarcada en parámetros de justicia y en una posición diametralmente opuesta a la asumida en su decisión”. Igualmente los abogados JOSÉ DANIEL ACOSTA FARÍAS Y YULIMAR MARTÍNEZ, en su carácter de representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, consideran la sentencia recurrida inmotivada considerándola según sus propios alegatos lo siguiente: “observa esta representación fiscal que el juzgador para emitir tal pronunciamiento, -solo- se limitó como bien lo señala en su decisión, a escuchar los alegatos de la defensa, no valorando las circunstancias, de tiempo, modo y lugar del hecho en concreto, evidenciando, ni a los medios de pruebas ofrecidos como eran las declaraciones de las víctimas, documentales así como escuchar a los testigos garantizando el principio de inmediación…” circunstancia ésta, que debe esta Sala examinar, a los fines de determinar si acarre o no, la nulidad de la sentencia, solicitada por los recurrentes.

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones, estima necesario a los fines de resolver las infracciones alegadas, tomar primariamente, las razones que motivan las denuncias interpuestas y atañen al vicio de falta de motivación de la decisión dictada, alegada por los recurrentes de autos, el abogado JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ, en su carácter de Apoderado Judicial del la víctima, ciudadano MINAS SARAIDARIAN y los abogados JOSÉ DANIEL ACOSTA FARÍAS Y YULIMAR MARTÍNEZ, en su carácter de representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, dado el desenlace procesal que ella provoca por ser la misma de orden público y por ende, tiene carácter prioritario para ser resulta por esta Alzada, dada la sentencia No. 891, de fecha 13 de mayo 2004, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Por ello, útil es traer a colación el criterio plasmado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que aparece en la sentencia Nº 332, de fecha 04 de agosto de 2010, ponencia de la Magistrada Miriam del Valle Morandy Mijares, que estableció lo siguiente:

‘…En relación con este punto, la Sala Penal aclara que las competencias de las Cortes de Apelaciones, cuando resuelven un recurso de apelación, están sujetas a los puntos alegados en el mismo. Sin embargo, esto no les impide pronunciarse en torno a otros vicios, relacionados con las violaciones al debido proceso y al Derecho a la defensa. E igualmente deben pronunciarse (tanto las Corte de Apelaciones como cualquier tribunal que esté conociendo de una causa) en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.
En el presente caso la Corte de Apelaciones no respondió este alegato porque no le fue planteado en el recurso de apelación. La Sala Penal en relación con la falta de resolución de un punto alegado, sostuvo en la sentencia Nº 107, del 28 de marzo de 2006, lo siguiente:
“…cuando se interpone un recurso de apelación, el juez de alzada está en la obligación de hacer una revisión del escrito, para pronunciarse sobre la admisibilidad o no del mismo, una vez admitido (según sea el caso) debe entrar a conocer el fondo del recurso planteado y está obligado a resolver cada uno de los puntos o denuncias de la apelación, con suficiente claridad de los motivos que le sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas por el sentenciador porque para las partes constituye una garantía, aunado al hecho de que si fuera de otra forma se estaría violando el derecho a una segunda instancia…’

De suerte que, procede esta Corte en resolver las impugnaciones especificadas en los escritos recursivos, sin que sea óbice para quienes aquí deciden constatar -ex officio- si hubo quebrantamiento al debido proceso y al derecho a la defensa.

Ahora bien, en alusión a la denuncia de infracción, debe esta Alzada, explicar el concepto y la importancia de la MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, la cual consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador. La MOTIVACIÓN DE LOS FALLOS consiste en la exteriorización por parte del juzgador de lo decidido y su correspondiente justificación a la conclusión a la cual se ha arribado en determinado juicio. Como bien lo ha asentado este Tribunal A quem en reiteradas jurisprudencias, que todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a las cuales siempre ha hecho referencia esta Corte de Apelaciones, y son:

a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que le sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegan a una conclusión, la cual determina el fallo como condenatorio o absolutorio. b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición. c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo. Para lo cual cualquier asunto que origine una valoración, deberá ser tratado de una manera particular, para no incurrir en una falta de motivación por la omisión de su pronunciamiento como punto en que baso la decisión. Lo que no lleva consigo la exclusión de los hechos secundarios, pues si estos llevan al juez a un hecho principal, también la obligación de motivar será extensible hasta ellos. Lo que origina que la motivación deba ser completa refiriéndose a los hechos, al derecho, debiendo valorar las pruebas y de igual manera proporcionando las conclusiones a que llegó el tribunal sobre su estudio. d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegitima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado. e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica. Por lo tanto y para cumplir con esta obligación, resulta necesario que la motivación sea:

e.1) La Coherencia, la motivación deberá elaborarse con una reunión armoniosa de razonamientos, sin violar los principios básicos y fundamentales del pensamiento lógico (es decir, los principios de identidad, de no contradicción y de tercero excluido). En consecuencia la motivación deberá ser congruente, no contradictoria e inequívoca. e.2) Derivada, el razonamiento de la motivación debe estar integrado por inferencias razonables, deducidas de las pruebas. La motivación en el derecho debe tener conclusiones fácticas establecidas que son las bases de las inferencias jurídicas, es decir, la motivación debe ser concordante, verdadera y suficiente.
Es por ello, que toda sentencia ha de ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y experimentado por el Juzgador en el juicio que se ventila, ya que sólo a través de esta meditación se podrán instituir los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento al fallo, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. En caso opuesto, existiría inmotivación de una resolución judicial, cuando faltare la justificación racional de la decisión y sobre dicha denuncia de infracción, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha distinguido sobre el requisito de la motivación en la sentencia, en decisión Nº 241, del 25 de abril de 2000 (caso Gladys Rodríguez de Bello), señalando:
“…El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer los motivos de la decisión, tendrán los elementos necesarios para poder conocer -y eventualmente atacar- las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones…”.(Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

Ahora bien, del estudio detenido de la decisión impugnada y de la revisión del asunto principal, observa esta Corte de Apelaciones, que del acta de CONTINUACIÓN DE JUICIO ORAL Y PÚBLICO, celebrada en fecha 19 de mayo de 2016, se desprende que el Juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida en contra de los ciudadanos Sergio Tosini e Isaac Hadida Serruya, titulares de la Cédula de Identidad N° V-3.989.871 y N° V-6.161.810, por la presunta comisión del delito de Estafa en la Modalidad de Fraude, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, de conformidad con el artículo 300 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, dejando sentado, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Seguidamente el ciudadano Juez advirtió a las partes y al público en general sobre la importancia y significado del acto y del respeto que deben guardar hacia el tribunal y los presentes. Acto seguido el ciudadano Juez hace el siguiente pronunciamiento. Este juzgado una vez revisadas todas las actuaciones así como sus anexos y habiendo estudiado la acusación y el tipo penal por el cual han sido acusados los ciudadanos SERGIO TOSINI e ISAAC SERRUYA, en cuanto al delito de ESTAFA EN MODALIDAD DE FRAUDE, previsto y sancionado ene. artículo 462 del Código Penal, por lo que este Tribunal considera que los hechos no revisten carácter penal y en consecuencia no se adecuan al tipo penal invocado, y en tal virtud de conformidad con el ordinal 1° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el objeto del proceso no se realizó, y en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO en la causa seguida a los ciudadanos SERGIO TOSINI e ISAAC SERRUYA. Seguidamente se deja constancia que el representante del Ministerio Público, Ejerce recurso de consideración de conformidad con la ley adjetiva en virtud de que quedan medios probatorios que deben considerar este juzgado y en virtud de la búsqueda de la verdad de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, este fiscal solicita una consideración de la misma es todo. Seguidamente el ciudadano Juez indicó: Habiéndose pronunciado este Tribunal decretando el sobreseimiento de la causa resulta inoficioso evacuar cualquier órgano de prueba promovido y admitido, y en tal solicitud ratifica el pronunciamiento dado. ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO DE ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO. PRIMERO: Se decreta el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos SERGIO TOSINI e ISAAC SERRUYA, por el delito de estafa en la modalidad de fraude previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal; en virtud de no haberse realizado los hechos objetos del proceso, todo ello de conformidad con el artículo 300 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Quedan las partes notificadas con la lectura del acta del debate de conformidad con lo dispuesto en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Texto integro de la Sentencia se publicará en el lapso legal correspondiente. Se deja constancia que el debate se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, tales como la igualdad entre las partes, la inmediación, la oralidad y publicidad, siendo las 03:25 culmina el presente acto. Es todo, Terminó, se leyó y conformes firman…” (Cursivas de esta Sala)

La cual fue publicada en fecha 06 de junio de 2016 la decisión dictada en acto de Continuación de Debate Oral y Público de fecha 19 de mayo de 2016, dictaminó lo siguiente:

(…) “Corresponde a este Tribunal Segundo de Juicio, emitir sentencia en la presente causa, seguida contra los acusados SERGIO TOSINI, venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, titular de la cédula de identidad N° V.-3.989.871, residenciado en la urbanización Casas del Sol, Quinta Loucer, Playa El Ángel, Pampatar, Municipio Maneiro, estado Nueva Esparta; e ISAAC HADIDA SERRUYA, venezolano nacionalizado, natural de Marruecos, titular de la cédula de identidad N° V.-6.161.810, residenciado en la urbanización Aguamarina Country Club, Casa N° 108, sector Paraíso II, Pampatar, Municipio Maneiro, estado Nueva Esparta; de conformidad con el artículo 346 y 300, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal; a tal efecto este Juzgado hace las siguientes consideraciones:

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS DE LA AUDIENCIA DE JUICIO ORAL Y PÚBLICA

En la audiencia oral y pública celebrada en fecha diecinueve de mayo de dos mil dieciséis, este juzgador una vez analizados los hechos narrados por el ministerio público en los cuales señaló que los ciudadanos SERGIO TOSINI e ISAAC HADIDA SERRUYA, “… entre los meses de agosto, septiembre y octubre del año dos mil catorce, utilizando el engaño y con el fin de obtener un provecho injusto, induciendo al error ya que los ciudadanos imputados deseaban obtener la titularidad del bien de los ciudadanos víctimas del presente hecho, ya que en principio le solicitaron la desocupación en varias oportunidades del inmueble donde se establecía la sociedad mercantil de los hoy imputados, los cuales se le realizaron varias prorrogas legales, pero luego de realizar las remodelaciones y solicitar nuevamente la desocupación del inmueble, los ciudadanos le indicaron que le diera otra prorroga para así sacar la ganancia de la remodelación, otorgándosela el propietario que es la presente víctima, pero luego los imputados observaron las dificultades que presentaban los ciudadanos MINA SARAIDARIAN y TRANSFIGURACIÓN DE MARÍA HENRIQUEZ DE SARAIDARIAN, con su bien inmueble, allí es cuando mediante artificios capaces de engañar y sorprender la buena fe de las víctimas, le presentaron un abogado el cual, le indicaron que los iba a ayudar en la demanda de ejecución de hipoteca presentada por parte de la ciudadana Ligia Margarita Carrillo de Morillo, ante los Juzgados Civiles, es cuando en fecha 11 de mayo de 2009, los ciudadanos victima firman unos documentos sin tener conocimiento del contenido e indicando el abogado y los imputados que esos documentos era un poder para ayudarlos con la demanda, aprovechándose los mismos para materializar el traspaso de la propiedad y ejecutar el hecho punible que nos ocupa en el presente caso, asimismo cabe mencionar que resultaría poco probable que las víctimas del presente hecho quisieran desprenderse de su vivienda principal.
Es de mencionar que para la época pesaba sobre el bien unas medidas de enajenar y grabar. (sic).
Vale indicar que para que unos de los documentos firmados por las victimas de forma fraudulenta, indica el traspaso de propiedad hacia la sociedad Mercantil Tienda del Pintor, en el cual indicaba que ese traspaso era por pago de deuda y así como también le cancelaba un monto por el inmuebles (sic), de mencionar que sobre ese bien pesaba un proceso civil y el mismo, para poder adquirir el mismo tendría que regularse por las normas adjetivas civiles y no como lo quieren hacer ver los imputado.
Siendo los ciudadanos SERGIO TOSINI, titular de la cédula de identidad V.3.989.871, y ISACC SERRUYA, titular de la cédula de identidad V-6.161.810, imputados por ante ese juzgado a su digno cargo, en fecha 10 de octubre de 2014, donde se acordó continuar la investigación por el procedimiento ordinario, acogió la precalificación dada por el Ministerio Público de los delitos de ESTAFA, previstos y sancionados en los artículos 462 del Código Penal, y la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad artículo 242 numerales 3°, 4° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal”. (sic); pasa a hacer las siguientes consideraciones.

De la exhaustiva revisión de este asunto, se evidencia que en el legajo probatorio existen los siguientes documentos:

k) Documento de hipoteca a favor de la ciudadana Ligia Margarita Carrillo de Morillo, de fecha veintiséis de julio de dos mil cuatro, por parte de los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian, donde hipotecan un bien inmueble identificado en dicho documento, en virtud de un préstamo económico y en el cual ambos propietarios dieron su consentimiento para la constitución de dicha hipoteca.
l) Documento de liberación de hipoteca, de fecha veinte de mayo de dos mil nueve, en el cual el ciudadano Omar Narváez Narváez, apoderado judicial de la ciudadana Ligia Margarita Carrillo de Morillo, libera la hipoteca que pesaba sobre el inmueble objeto de dicha operación mercantil, por haberse cancelado la deuda total.
m) Documento de derecho real de usufructo otorgado por los ciudadanos Sergio Tosini e Isaac Hadida Serruya, constituido a favor de los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian, en el cual se les otorgó, con motivo de la negociación hecha entre las partes, usufructo de la planta alta del inmueble para vivienda.
n) Documento de Dación en Pago por deuda que mantenían los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian, a favor de la Tienda del Pintor Circunvalación, C.A., la cual se originó en razón de la cancelación de la hipoteca hecha por la mencionada empresa a la ciudadana Ligia Margarita Carrillo de Morillo y a su apoderado judicial.
o) Esquema de pagos realizados por la Tienda del Pintor a favor de los ciudadanos Ligia Margarita Carrillo de Morillo y Omar Narváez Narváez.

En virtud de lo aquí expuesto, y por cuanto se evidencia en el presente asunto que el conflicto fue dirimido en la jurisdicción civil, siendo homologada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha veintiséis de mayo de dos mil nueve, la transacción acordada en el expediente N° 22.907, por el apoderado judicial de los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian con el apoderado judicial de la ciudadana Ligia Margarita Carrillo de Morillo, dando así por terminado el juicio por ejecución de hipoteca incoado por esta última, toda vez que los representantes legales de la sociedad mercantil la Tienda del Pintor cancelaron el monto total de la hipoteca que constituyesen los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian a favor de la ciudadana Ligia Margarita Carrillo de Morillo.

Por todo lo anteriormente expuesto y analizado, considera este juzgador que no se configura el delito de estafa en modalidad de fraude, que pretende ser atribuido a los ciudadanos acusados, toda vez que es evidente que las partes ejercen el comercio desde hace muchos años, que en virtud del ejercicio del comercio, son conocedores de los instrumentos mercantiles que les obligan y las consecuencia legales de sus incumplimientos, que los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian y su apoderado judicial se transaron con la ciudadana Ligia Margarita Carrillo de Morillo y su apoderado judicial, una vez que los representantes legales de la Tienda del Pintor cancelaron la hipoteca, lo cual fue homologado por un tribunal civil, y que producto de dicha operación mercantil, los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian, quedaron libres de toda deuda por este concepto y en consecuencia traspasaron sus derechos de propiedad sobre el inmueble a los ciudadanos Sergio Tosini e Isaac Hadida Serruya, quienes a su vez le otorgaron en usufructo la parte alta del inmueble para que habitaran esa área del inmueble.

En tal sentido, no existe evidencia alguna que los ciudadanos Sergio Tosini e Isaac Hadida Serruya hayan tenido la intención de cometer ningún fraude en perjuicio de los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian, ya que no existió ni el elemento volitivo, ni elemento objetivo o subjetivo alguno que pudiera configurar el tipo penal por el cual el ministerio público acusó, y en tal virtud, los hechos que aquí se señalan no son típicos y en consecuencia el hecho que se pretendió atribuir a los acusados no existió y es por ello que este tribunal, conforme a lo señalado en el artículo 300, en su numeral 1°, procedió a decretar el sobreseimiento de los ciudadanos Sergio Tosini e Isaac Hadida Serruya, y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LEY , emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETA EL SOBRESEIMIENTO, de la causa seguida en contra a los ciudadanos Sergio Tosini e Isaac Hadida Serruya, titulares de las cédulas de identidad N° V.-3.989.871 y N° V.-6.161.810, por la presunta comisión del delito de estafa en modalidad de fraude, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal , de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Remítase al archivo judicial una vez transcurrido el lapso legal correspondiente.
Regístrese, Publíquese, déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada, sellada, en la sede del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a los seis días del mes de junio de dos mil dieciséis. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.” (sic)

A los fines de analizar el contenido de la sentencia impugnada, se requiere mencionar lo indicado por la académica venezolana Magaly Vásquez González, expresa lo siguiente:

“…El sobreseimiento es una resolución judicial fundada mediante la cual se decide la finalización de un proceso criminal respecto de uno o de varios imputados determinados, con anterioridad al momento en que la sentencia definitiva cobre autoridad de Cosa juzgada, por mediar una causal que impide en forma concluyente la continuación de la persecución penal…”

Asimismo, el catedrático Carlos Moreno Brant, en relación con el sobreseimiento, sostiene:

“…el sobreseimiento procede tanto a solicitud de parte como de oficio, y deberá ser decretado por auto fundado con expresión de los requisitos exigidos por el art. 324; y, en caso de ser procedente, como ya habíamos señalado, deberá ser decretado mediante sentencia, conforme a lo establecido en el art. 173 ( hoy 157 del Código Orgánico Procesal Penal), el cual dispone que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

Esta Corte deja claro que, en ciertos casos el juez o jueza de control o en fase de juicio puede decretar el sobreseimiento de la causa debiendo explicar con una motivación razonada, la causa por la cual a su juicio opera el mismo, así como lo establece artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:

“Artículo 303. El Juez o Jueza de Control, al término de la audiencia Preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidas en el debate oral y público.”

“Artículo 304. Si durante la etapa de juicio se produce una causal extintiva o resulta acreditada la cosa juzgada, y no es necesaria la celebración del debate para comprobarla, el tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento”

Ahora bien, con respecto al artículo 306 del Código Orgánico Procesal Penal, a nuestro modo de ver, el tribunal a quo concomitantemente se ciñó a las exigencias plasmadas en el citado artículo, a saber:

En relación al numeral 1 del referido artículo, se constata que la decisión recurrida hace mención de los imputados, identificándolos plenamente (parte dispositiva del fallo impugnado).

En relación al numeral 2 de la disposición legal de marras, el tribunal a quo, hace una relación y circunstancias de los hechos, del siguiente modo:

“…HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS DE LA AUDIENCIA DE JUICIO ORAL Y PÚBLICA

En la audiencia oral y pública celebrada en fecha diecinueve de mayo de dos mil dieciséis, este juzgador una vez analizados los hechos narrados por el ministerio público en los cuales señaló que los ciudadanos SERGIO TOSINI e ISAAC HADIDA SERRUYA, “… entre los meses de agosto, septiembre y octubre del año dos mil catorce, utilizando el engaño y con el fin de obtener un provecho injusto, induciendo al error ya que los ciudadanos imputados deseaban obtener la titularidad del bien de los ciudadanos víctimas del presente hecho, ya que en principio le solicitaron la desocupación en varias oportunidades del inmueble donde se establecía la sociedad mercantil de los hoy imputados, los cuales se le realizaron varias prorrogas legales, pero luego de realizar las remodelaciones y solicitar nuevamente la desocupación del inmueble, los ciudadanos le indicaron que le diera otra prorroga para así sacar la ganancia de la remodelación, otorgándosela el propietario que es la presente víctima, pero luego los imputados observaron las dificultades que presentaban los ciudadanos MINA SARAIDARIAN y TRANSFIGURACIÓN DE MARÍA HENRIQUEZ DE SARAIDARIAN, con su bien inmueble, allí es cuando mediante artificios capaces de engañar y sorprender la buena fe de las víctimas, le presentaron un abogado el cual, le indicaron que los iba a ayudar en la demanda de ejecución de hipoteca presentada por parte de la ciudadana Ligia Margarita Carrillo de Morillo, ante los Juzgados Civiles, es cuando en fecha 11 de mayo de 2009, los ciudadanos victima firman unos documentos sin tener conocimiento del contenido e indicando el abogado y los imputados que esos documentos era un poder para ayudarlos con la demanda, aprovechándose los mismos para materializar el traspaso de la propiedad y ejecutar el hecho punible que nos ocupa en el presente caso, asimismo cabe mencionar que resultaría poco probable que las víctimas del presente hecho quisieran desprenderse de su vivienda principal.
Es de mencionar que para la época pesaba sobre el bien unas medidas de enajenar y grabar. (sic).
Vale indicar que para que unos de los documentos firmados por las victimas de forma fraudulenta, indica el traspaso de propiedad hacia la sociedad Mercantil Tienda del Pintor, en el cual indicaba que ese traspaso era por pago de deuda y así como también le cancelaba un monto por el inmuebles (sic), de mencionar que sobre ese bien pesaba un proceso civil y el mismo, para poder adquirir el mismo tendría que regularse por las normas adjetivas civiles y no como lo quieren hacer ver los imputado.
Siendo los ciudadanos SERGIO TOSINI, titular de la cédula de identidad V.3.989.871, y ISACC SERRUYA, titular de la cédula de identidad V-6.161.810, imputados por ante ese juzgado a su digno cargo, en fecha 10 de octubre de 2014, donde se acordó continuar la investigación por el procedimiento ordinario, acogió la precalificación dada por el Ministerio Público de los delitos de ESTAFA, previstos y sancionados en los artículos 462 del Código Penal, y la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad artículo 242 numerales 3°, 4° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal”. (sic); pasa a hacer las siguientes consideraciones.

De la exhaustiva revisión de este asunto, se evidencia que en el legajo probatorio existen los siguientes documentos:

p) Documento de hipoteca a favor de la ciudadana Ligia Margarita Carrillo de Morillo, de fecha veintiséis de julio de dos mil cuatro, por parte de los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian, donde hipotecan un bien inmueble identificado en dicho documento, en virtud de un préstamo económico y en el cual ambos propietarios dieron su consentimiento para la constitución de dicha hipoteca.
q) Documento de liberación de hipoteca, de fecha veinte de mayo de dos mil nueve, en el cual el ciudadano Omar Narváez Narváez, apoderado judicial de la ciudadana Ligia Margarita Carrillo de Morillo, libera la hipoteca que pesaba sobre el inmueble objeto de dicha operación mercantil, por haberse cancelado la deuda total.
r) Documento de derecho real de usufructo otorgado por los ciudadanos Sergio Tosini e Isaac Hadida Serruya, constituido a favor de los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian, en el cual se les otorgó, con motivo de la negociación hecha entre las partes, usufructo de la planta alta del inmueble para vivienda.
s) Documento de Dación en Pago por deuda que mantenían los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian, a favor de la Tienda del Pintor Circunvalación, C.A., la cual se originó en razón de la cancelación de la hipoteca hecha por la mencionada empresa a la ciudadana Ligia Margarita Carrillo de Morillo y a su apoderado judicial.
t) Esquema de pagos realizados por la Tienda del Pintor a favor de los ciudadanos Ligia Margarita Carrillo de Morillo y Omar Narváez Narváez.

En virtud de lo aquí expuesto, y por cuanto se evidencia en el presente asunto que el conflicto fue dirimido en la jurisdicción civil, siendo homologada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha veintiséis de mayo de dos mil nueve, la transacción acordada en el expediente N° 22.907, por el apoderado judicial de los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian con el apoderado judicial de la ciudadana Ligia Margarita Carrillo de Morillo, dando así por terminado el juicio por ejecución de hipoteca incoado por esta última, toda vez que los representantes legales de la sociedad mercantil la Tienda del Pintor cancelaron el monto total de la hipoteca que constituyesen los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian a favor de la ciudadana Ligia Margarita Carrillo de Morillo…

El numeral 3, del citado artículo 306 de la ley penal adjetiva, tuvo concreción en los siguientes términos:

“…Por todo lo anteriormente expuesto y analizado, considera este juzgador que no se configura el delito de estafa en modalidad de fraude, que pretende ser atribuido a los ciudadanos acusados, toda vez que es evidente que las partes ejercen el comercio desde hace muchos años, que en virtud del ejercicio del comercio, son conocedores de los instrumentos mercantiles que les obligan y las consecuencia legales de sus incumplimientos, que los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian y su apoderado judicial se transaron con la ciudadana Ligia Margarita Carrillo de Morillo y su apoderado judicial, una vez que los representantes legales de la Tienda del Pintor cancelaron la hipoteca, lo cual fue homologado por un tribunal civil, y que producto de dicha operación mercantil, los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian, quedaron libres de toda deuda por este concepto y en consecuencia traspasaron sus derechos de propiedad sobre el inmueble a los ciudadanos Sergio Tosini e Isaac Hadida Serruya, quienes a su vez le otorgaron en usufructo la parte alta del inmueble para que habitaran esa área del inmueble.
En tal sentido, no existe evidencia alguna que los ciudadanos Sergio Tosini e Isaac Hadida Serruya hayan tenido la intención de cometer ningún fraude en perjuicio de los ciudadanos Minas Saraidarian y Transfiguración De María Henríquez de Saraidarian, ya que no existió ni el elemento volitivo, ni elemento objetivo o subjetivo alguno que pudiera configurar el tipo penal por el cual el ministerio público acusó, y en tal virtud, los hechos que aquí se señalan no son típicos y en consecuencia el hecho que se pretendió atribuir a los acusados no existió y es por ello que este tribunal, conforme a lo señalado en el artículo 300, en su numeral 1°, procedió a decretar el sobreseimiento de los ciudadanos Sergio Tosini e Isaac Hadida Serruya, y así se decide....’

Y, de seguidas, lo atinente al numeral 4, la recurrida produjo el correspondiente dispositivo, así:

“…Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LEY , emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETA EL SOBRESEIMIENTO, de la causa seguida en contra a los ciudadanos Sergio Tosini e Isaac Hadida Serruya, titulares de las cédulas de identidad N° V.-3.989.871 y N° V.-6.161.810, por la presunta comisión del delito de estafa en modalidad de fraude, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal , de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Remítase al archivo judicial una vez transcurrido el lapso legal correspondiente…”

Así pues, quedó patentado indubitablemente lo exigido en el mencionado artículo 306 del Código Orgánico Procesal Penal.

Demarcado como han sido los fundamentos de los recursos de apelación, esta Instancia Superior observa que la decisión recurrida se encuentra plenamente fundamentada, se desprende que, no hubo violación de garantías, principios ni derechos constitucionales, y menos aun, quebrantamiento u omisión de formas sustanciales que causen indefensión. Considera esta Sala que el fallo en cuestión se encuentra motivado, teniendo un orden lógico en la narración, descripción y apreciación de los hechos, no observándose violación de ninguna de las causales consignadas en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal. En suma, no hubo quebrantamiento de lo dispuesto en el artículo 157 eiusdem. En tal virtud, no comparte esta Alzada lo expuesto por el Ministerio Publico y el Representante de la Victima, en su ‘ denuncia relacionada con el vicio de la inmotivación’, pues, como se expresó precedentemente, el fallo de marras, se encuentra suficientemente motivado; cumpliendo, en suma, con lo exigido en el artículo 306 de la vigente ley adjetiva penal.

Por lo que, estiman estos sentenciadores que, al amparo de lo previsto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que entre otras cosas, imponen la tutela judicial efectiva y el binomio justicia-proceso, respectivamente; se vedan las reposiciones inútiles. En tal razón, es útil transcribir lo dispuesto en el artículo 24 constitucional:

‘Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea.’

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha determinado:

“‘…El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, similar al artículo 44 de la Constitución de 1961, establece:
“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.”
La norma precedentemente transcrita establece, como uno de los importantes soportes de seguridad jurídica inherente al Estado de Derecho, la garantía de irretroactividad de las disposiciones legales, las cuales, en principio y como regla general, no son aplicables a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, salvo las excepciones allí previstas, a saber: (i) las leyes de procedimiento se aplicarán aun a los procesos que se hallaren en curso cuando entren en vigencia, con la limitación relativa a los procesos penales, en los cuales se estimarán las pruebas evacuadas conforme a la ley vigente para la fecha en que fueron ofrecidas, en cuanto beneficien al reo o rea (in dubio pro reo); y (ii) cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea (favor libertatis)…’ (Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, decisión N° 2.561, del 28 de noviembre de 2001)

Visto lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, y el criterio jurisprudencial referido supra, esta Alzada considera que por aplicación de dicha disposición constitucional, en concordancia con lo previsto en los referidos artículos 26 y 257 de la Carta Magna, debe aplicarse las normas procedimental señaladas en la decisión, y reponer la causa a un estadio procesal, sería atentar contra lo dispuesto en los mencionados artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que rechazan las reposiciones inútiles.

Aquí, en este lugar, no es menos importante observar, el principio In dubits reus est absolvendus (en la duda se debe absolver al reo), se encuentra consignado, como se transcribió anteriormente, en nuestra Carta Magna, en el único aparte, del artículo 24. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como instrumento legal fundamental del ordenamiento jurídico, debe contener en su articulado un marco para la organización política y la estructura del Estado, así como una suerte de catalogo o listado de derechos y deberes de los cuales todo ciudadano o ciudadana es tributario.

Precisamente puede decirse que la enunciación de los prenombrados derechos surge o se deriva de la regulación misma de la organización y estructura del estado, al igual que de las relaciones particular-Estado, ya que se debe ofrecer a los ciudadanos protección y defensa frente a las posibles intromisiones y/o arbitrariedades estatales, al mismo tiempo que asegurar ciertos bienes jurídicos a las personas, lo cual es llevado a cabo, justamente por normas de carácter estático.

Dicha inclusión de preceptos o normas constitucionales con relevancia en el derecho penal se debe a que el estado tiene que garantizar a los ciudadanos, por una parte, su libertad y otros bienes jurídicos frente al ius puniendi estatal y a los eventuales excesos o extralimitaciones, que son evitados a través de ese marco constitucional (auto limitación de la potestad punitiva); y, por otra parte, ha de garantizar la efectiva concreción o aplicación misma de la precitada potestad puniendi o potestad punitiva estatal, para proteger ciertos intereses frente a odiosos intereses o ilícitos y, para que el ciudadano no tenga que recurrir a hacerse justicia por sí mismo contra el delincuente, dejándose de tal manera la función de administrar justicia penal al estado, lo que supone una mayor efectividad, y mejor organización, en la realización de dicha tarea por demás capital a los fines de mantener la paz y el orden social. A tal fin existen disposiciones constitucionales con incidencia en el ámbito jurídico penal las cuales son:

• Protección de los derechos humanos (artículo 9);
• Protección de los derechos inherentes a la persona (artículo 22);
• Irretroactividad de la ley (artículo 24);
• Principio del In dubio Pro-reo (artículo 24);
• Actos nulos y responsabilidad de los funcionarios (artículo 25);
• Amparo y procedimiento de hábeas corpus (artículo 27);
• Violaciones a los derechos humanos (artículo 29);
• Indemnizaciones y protección de víctimas (artículo 30);
• Derecho a la vida (artículo 43);
• Derecho a la libertad personal (artículo 44);
• Desaparición forzada de personas (artículo 45);
• Derecho a la integridad física psíquica y moral (artículo 46);
• Inviolabilidad del hogar y del recinto privado (artículo 47);
• Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones (artículo 48);
• Derecho al debido proceso (artículo 49);
• No imposición a la pena de extrañamiento (artículo 50);
• Prohibición de esclavitud o servidumbre (artículo 54);
• Derecho a la seguridad de la ciudadanía (artículo 55);
• Libertad de conciencia (artículo 61);
• Prohibición de extradición de nacionales (artículo 69);
• Ilícitos económicos (artículo 114);
• Confiscación de bienes (artículo 116);
• Delitos imprescriptibles (artículo 271);
• Sistemas y establecimientos penitenciarios (artículo 272);
• Funciones del Ministerio Público (artículo 285);
• Estados de excepción (artículo 337).

Lo que le otorga una razón más que suficiente, al ciudadano administrador de justicia, para tomar la decisión objeto del presente recurso de apelación, no observando esta Corte de Apelaciones que la recurrida haya vulnerado la aplicación del ya citado artículo 24 Constitucional.

Así lo ha dispuesto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

‘…La argumentación dada por la recurrente no guarda relación alguna con la norma denunciada como violada, ya que, el principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado es el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad.
(…)
Resulta compleja la revisión de este principio, bien por vía de apelación o casación, pues, por una parte, si el Tribunal ha tenido dudas y, en consecuencia, no ha podido alcanzar la necesaria convicción en conciencia, no parece que ningún Tribunal pueda revisar su decisión; y lo mismo si sucede lo contrario, esto es, que el Tribunal haya quedado convencido respecto del sentido de una prueba que sólo él ha percibido directamente (dimensión fáctica del principio). Por otra parte, si el Tribunal tiene la obligación de absolver si no se ha podido convencer de la culpabilidad del acusado, o en su caso, la obligación de condenar por la hipótesis más favorable al mismo (dimensión normativa), y, desde luego, difícilmente se habrá podido convencer de la culpabilidad del acusado, aunque haya condenado, si resulta que las pruebas sólo expresan dudas o sospechas no verificadas, en este caso la vulneración al principio será palmaria y en consecuencia revisable por otro Tribunal. De allí que, aún acogiendo la dimensión normativa del principio en comento, y por ende impugnable por vía del recurso de casación, no puede ser denunciado de manera aislada, requiriéndose la referencia necesaria a las disposiciones que regulan la materia probatoria…’ (Sentencia Nº 397, de fecha 21 de junio de 2005)

Es necesario subrayar que, dispone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.’

En suma, el proceso penal actúa sobre el ámbito de la necesidad y oficialidad, caracteres fundamentales de todo proceso penal ordinario o especial [adolescentes, violencia de género, militar, indígena, etc.].

Por ello, de igual manera, no comparten quienes aquí deciden lo impetrado por el recurrente representante de la víctima en su ‘primera y tercera denuncia’, y al respecto se hace necesario hacer algunas consideraciones sobre las garantías fundamentales inherentes al debido proceso y derecho a la defensa e igualdad de las partes, así, de esta manera vemos que, en sentencia N° 1.028, de fecha 14 de agosto de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Emérito Jesús Eduardo Cabrera Romero, dispuso:

“…El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Alude a la noción de debido proceso y. Seguidamente, explana en sus ocho numerales el conjunto de principios rectores que gobiernan tal institución, independientemente de que el procedimiento sea llevado por un ente de la Administración Pública, o bien por ante un órgano jurisdiccional. Se erige así el mencionado artículo, en pilar fundamental del Estado de Derecho y de Justicia, propugnado en el artículo 2 de nuestra Carta Magna, pues reclama la preeminencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos, ante las manifestaciones autoritarias de los órganos del Poder Público, las cuales pueden ocurrir en los actos administrativos y en los jurisdiccionales…’

En otra sentencia, de data 26 de marzo de 2002, N° 643, la misma Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en ponencia del Magistrado Emérito Jesús Eduardo Cabrera Romero, se determinó:

‘...el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende: el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que sean los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios para permitir ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas (...) Existe entonces, la violación constitucional del derecho a la defensa cuando (a) los interesados (...) se les impide (...) el ejercicio de sus derechos...’

Igualmente, en sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, la referida Sala Constitucional del Alto Tribunal, recaída en el caso ‘Agropecuaria los Tres Rebeldes, C.A.’, plasmó:

“…Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de lo valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes…’

Así, en sentencia N° 338, de fecha 10 de mayo de 2000, la antes mencionada Sala Constitucional de la Altísima Colegiatura con ponencia del Magistrado Emérito Jesús Eduardo Cabrera Romero, precisó:

“...ha violentado de manera flagrante el derecho a la defensa del prenombrado ciudadano G.A.J.S., en virtud de que ha cambiado su situación jurídica subjetiva (...) se ha infringido el orden público constitucional, al cual esta Sala se ha referido con detenimiento en la sentencia dictada el 9 de marzo de 2000 en el caso J.A.Z.Q., señalando entre otras cosas lo siguiente: “... el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil faculta al juez a proceder de oficio cuando la ley lo amerite, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes. Es también por esa razón que el artículo 341 del mismo Código permite al Juez, de oficio, no admitir la demanda si es contraria al orden público; y así mismo; el que pueda decretar de oficio la nulidad de los actos procesales si éstos quebrantan leyes de orden público (artículo 212 del Código de Procedimiento Civil), y la Sala de Casación Civil casar de oficio la sentencia que atente contra el orden público (artículo 320 del Código de Procedimiento Civil)...’

El debido proceso se encuentra preestablecido en documentos multinacionales, como por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos de Humanos, en su artículo 10; y, en el ‘Pacto de San José’, lo apreciamos en el artículo 8. El Código Orgánico Procesal Penal comienza sus disposiciones (artículo 1) imponiendo el juicio previo y debido proceso

A este respecto, el autor patrio Fernando Fernández, en su obra, ‘Manual de Derecho Procesal Penal’, consigna:

‘…Es importante acotar que el derecho a la defensa procesal es una derivación del derecho fundamental de autodefensa de la vida y la libertad, que son bienes garantizados jurídicamente. La importancia de aplicar esta norma (artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal), en el proceso penal es que devuelve a las partes su condición de iguales, aun cuando medien posiciones, derechos o intereses diferentes…’

En esta materia, cabe recordar la expresión del catedrático Devis Echandia al referir que el juez o jueza tiene la carga de vigilancia y de impulsión, y, ha de pronunciarse de forma inmediata ante la propuesta de las partes y ordenar que se ejecuten las peticiones solicitadas.

Por su parte, el académico Carmelo Borrego, en su libro ‘El nuevo proceso penal actas y nulidades procesales’, enseña:

‘…El artículo 101 del Código Orgánico Procesal Penal indica a los jueces que deben velar por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades y la buena fe de la conformación de los actos; en ningún momento pueden limitar el ejercicio de la defensa o restringir las potestades que tienen las partes…’

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 13 de febrero de 2001, con ponencia del Magistrado José Delgado Ocando, causa N° 00-2572, explayó:

‘…ha sostenido la Sala que la indefensión o derecho a la defensa ocurre cuando en un determinado iter procesal, en este caso un proceso penal, hay una omisión o una negativa de alguno de los medios legales con que puedan hacerse valer los derechos de las partes que en él intervienen, es decir, porque no se haya podido ejercer algún recurso procesal, como resultado de una determinación o conducta del Juez que lo niegue o limite indebidamente…’

Como colofón, los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, propugnan dicho principio.

Es menester estar en cuenta que, los tribunales de la República cumplen con la linajuda función de adjudicar, sobre la base de los argumentos y aportes que hagan las partes, y es obvio que cuando cada una de ellas fundamenten su tesitura, el administrador de justicia posiblemente resuelva dando la razón a alguna de ellas, o, inclusive, apartándose de las infirmativas manifestaciones, podría decidir de forma ecuánime y equitativa, pues, sólo debe obediencia a la Ley y al derecho. Es precisamente la ratio de la función jurisdiccional, el pronunciamiento.

Por tanto, no puede pretender los recurrentes que por el sólo hecho de que el juez al dictar el sobreseimiento, enervó la inestimable igualdad con que deben contar las partes. El tribunal que ha de pronunciarse, está obligado a ello, al amparo de lo dispuesto en el artículo 6 de la ley penal adjetiva, que constituye una de las garantías fundamentales del proceso penal. En el Código Orgánico Procesal Penal observamos el llamado ‘ejercicio jurisdiccional’, en su disposición 2, cuando consagra:

‘La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y ciudadanas, y se imparte en nombre de la República por autoridad de la Ley. Corresponde a los tribunales juzgar, ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado.’

Del texto literal de la normativa anterior, se desprende que la actuación de los jueces o juezas por delegación que hace el ‘poder popular’, génesis del ejercicio de la justicia, está dirigida a regir y consumar el fiel cumplimiento de las leyes, es el gobierno de la justicia. Así lo confirma el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Todos los conflictos inherentes a personas confrontadas con la ley penal serán subordinados a las decisiones de nuestro Altísimo Tribunal así como de los juzgados que conforman los circuitos penales de cada entidad federal. Este principio está íntimamente vinculado con el de autoridad del juez (artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal), puesto que el mismo debe juzgar y ejecutar lo juzgado; igual relacionado con el principio del juez o jueza natural. De modo que, no mella el debido proceso cuando el tribunal apegado al derecho, fundadamente acoge un criterio y en los mismos términos desestima otro.

El hecho de que el tribunal a quo no haya acogido los criterios de los recurrentes, no hace menos legítima su decisión; simplemente no compartió alegatos tales. Evidentemente, los juzgados deben en tal sentido motivar sus fallos cuando deciden, y como quedó sentado anteriormente, el tribunal fallador produjo una decisión conforme en derecho.

En consecuencia, se declara SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el abogado JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ, en su carácter de Apoderado Judicial del la víctima, ciudadano Minas Saraidarian y los abogados JOSÉ DANIEL ACOSTA FARÍAS Y YULIMAR MARTÍNEZ en su carácter de representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada por el Tribunal A Quo en el acto de Continuación de Debate Oral en fecha 19 de mayo de 2016 y publicada en fecha 06 de junio de 2016, mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 300 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los acusados ISAAC HADIDA SERRUYA Y SERGIO JAIME TOSINI ORTIOLI, por el delito de ESTAFA EN MODALIDAD DE FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal. En consecuencia se CONFIRMA, la decisión dictada por el Tribunal A Quo en el acto de Continuación de Debate Oral en fecha 19 de mayo de 2016 y publicada en fecha 06 de junio de 2016, mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 300 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los acusados ISAAC HADIDA SERRUYA Y SERGIO JAIME TOSINI ORTIOLI, en los términos y condiciones como fue conocida y decidida por esta Alzada. ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

En mérito de las razones que fueron expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones Ordinario, De la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara sin lugar, la apelación interpuesta por el abogado JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ, en su carácter de Apoderado Judicial del la víctima, ciudadano Minas Saraidarian y los abogados JOSÉ DANIEL ACOSTA FARÍAS Y YULIMAR MARTÍNEZ en su carácter de representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada por el Tribunal A Quo en el acto de Continuación de Debate Oral en fecha 19 de mayo de 2016 y publicada en fecha 06 de junio de 2016, mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 300 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los acusados ISAAC HADIDA SERRUYA Y SERGIO JAIME TOSINI ORTIOLI, por el delito de ESTAFA EN MODALIDAD DE FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.

SEGUNDO: Se CONFIRMA, la decisión dictada por el Tribunal A Quo en el acto de Continuación de Debate Oral en fecha 19 de mayo de 2016 y publicada en fecha 06 de junio de 2016, mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 300 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los acusados ISAAC HADIDA SERRUYA Y SERGIO JAIME TOSINI ORTIOLI, en los términos y condiciones como fue conocida y decidida por esta Alzada

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese a las partes y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta.

Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en La Asunción, a los treinta y uno (31) del mes de octubre de dos mil dieciséis (2016).

JAIBER ALBERTO NÚÑEZ
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE

YOLANDA CARDONA MARÍN MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
JUEZA DE LA CORTE JUEZA DE LA CORTE ( PONENTE)

NUBIA LORENA GUZMAN
SECRETARIA

Seguidamente se dio fiel cumplimiento con lo ordenado en el fallo que antecede.
NUBIA LORENA GUZMAN
Asunto N° OP04-R-2016-000256 SECRETARIA