TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA

La Asunción, 14 de octubre de 2016
206º y 157º

CASO PRINCIPAL : OP01-S-2012-004229
CASO : OP04-R-2016-000431

JUEZ PONENTE: MARÍA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: FRANCISCO ERNESTO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 17.486.792.

RECURRENTE: Abogado JOHN F. HERRERA M, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 66.307, en su carácter de Defensor del acusado FRANCISCO ERNESTO HERNÁNDEZ.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogada ADRIANA GÓMEZ, Fiscala Novena Provisoria con Competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta.

DELITOS: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA CON LA AGRAVANTE ESPECÍFICA Y GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte y último aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con los artículos 99 y 77 numerales 8, 9 y 14 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS CON LA AGRAVANTE GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación al artículo 77 numerales 8, 9 y 14 de la Ley sustantiva penal, con la agravante dispuesta en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por el profesional del Derecho JOHN F. HERRERA M, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 66.307, en su carácter de Defensor del acusado FRANCISCO ERNESTO HERNÁNDEZ, contra la decisión dictada en el Juicio Oral de fecha 17 de diciembre de 2013, cuyo texto íntegro fue publicado en fecha 20 de junio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, entre otros pronunciamientos, Declaró Culpable al acusado ut supra, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA CON LA AGRAVANTE ESPECÍFICA Y GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte y último aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con los artículos 99 y 77 numerales 8, 9 y 14 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS CON LA AGRAVANTE GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación al artículo 77 numerales 8, 9 y 14 de la Ley sustantiva penal, con la agravante dispuesta en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia lo Condenó a cumplir la pena privativa de libertad de VEINTITRÉS (23) AÑOS. Se designó Ponente a la Juez MARÍA LETICIA MURGUEY.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en el Juicio Oral de fecha 17 de diciembre de 2013, cuyo texto íntegro fue publicado en fecha 20 de junio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

ANTECEDENTES:

Según Listado de Destinación llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la abogada MARIA LETICIA MURGUEY LÓPEZ

En fecha 03 de Octubre de 2016, esta Superioridad dictó auto, por medio del cual acuerda darle entrada a la presente causa en el Libro de Entradas y Salidas de causas.

Incorporada como ha sido fecha 05 de Octubre de 2016 la DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO, como jueza titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta; del disfrute de sus vacaciones legales, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, queda constituida por los Jueces Dr. JAIBER ALBERTO NUÑEZ, la Dra. YOLANDA CARDONA MARIN y la Dra. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO.

En fecha 14 de octubre de 2016 la DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO, Jueza Provisoria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta; se aboca al conocimiento del presente asunto.

Esta Instancia Superior, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el Asunto OP04-R-2016-0003431 antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, en el Juicio Oral de fecha 17 de diciembre de 2013, dictaminó lo siguiente:

“…ESTE JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se realizan los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se DECLARA CULPABLE al ciudadano FRANCISCO ERNESTO HERNANDEZ, quien es de nacionalidad venezolana, nacido en Porlamar, Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, en fecha 16/06/1980, Titular de la cedula de identidad Nº 17.486.792, estado Civil Soltero, residenciado en Villas de San Antonio, calle 27, casa Nº 545, Municipio García, por ser autor responsable del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA CON AGRAVANTE ESPECIFICA Y GENERICA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer y ultimo aparte de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 99 y 77 numerales 8,9 y 14, con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, contra la adolescente de trece años, cuya identidad se omite conforme al articulo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente y ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS CON AGRAVANTE GENERICA, previsto y sancionado en el articulo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 77 numerales 8, 9 y 14, con la agravante del articulo 217 del Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, contra la adolescente de quince años cuya identidad se omite de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente; en consecuencia lo CONDENA a cumplir pena privativa de libertad de VEINTITRES (23) AÑOS DE PRISIÓN, la que cumplirá en el sitio de reclusión que designe el tribunal de ejecución, conforme a la artículo 69 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. SEGUNDO: Se prohíbe al agresor, ciudadano FRANCISCO ERNESTO HERNANDEZ, ya identificado, por si mismo o por terceras personas, el acercamiento a la mujer victima, al lugar de trabajo, de estudio y residencia, conforme al artículo 87.5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. TERCERO: Se le impone a el ciudadano FRANCISCO ERNESTO HERNANDEZ, ya identificado, la obligación de participar en programas de orientación, atención y prevención, a los fines de modificar su conducta violenta y evitar que pueda reincidir en ella, mediante talleres que recibirá en el Escuela de Formación Socialista para la Igualdad de Género, por espacio de CUATRO (4) AÑOS. CUARTO: Se mantiene la medida de Privación Judicial de Libertad, a el ciudadano FRANCISCO ERNESTO HERNANDEZ, ya identificado. QUINTO: Se ordena la actualización de los Registros Policiales del ciudadano FRANCISCO ERNESTO HERNANDEZ, ya identificado, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, una vez que quede firme la presente sentencia. SEXTO: Una vez firma la presente decisión, deberá ser remitida ante el Juez de Ejecución, a los fines de cumplimiento de la sanción penal que se le impone. Notifíquese a las victimas en persona de su representante legal. Concluye el acto siendo 3:05 horas de la tarde. Quedan notificadas las partes presentes, conforme al artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Es todo. Terminó se leyó y estando conformes firman...” (Cursivas de esta Alzada).

Asimismo el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 20 de junio de 2016, publicó el texto integro de la sentencia adoptada en el Juicio Oral, en los siguientes términos:

“…Se puede concluir con el análisis de las pruebas antes señaladas relativas al cuerpo del delito, que queda efectivamente demostrado el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto como tipo penal en Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y que a continuación se definirá.
…omissis…
La definición de esta forma de violencia la encontramos dentro del mismo cuerpo normativo en el artículo 15 en su numeral 6 de la siguiente manera: Formas de violencia. Artículo 15. Se consideran formas de violencia de género en contra de las mujeres, las siguientes: (…omisis…) 6. Violencia Sexual: Es toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendiendo ésta no solo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos, acceso carnal violento o la violación propiamente dicha.
De esta definición es necesario hacer una concreción y esta es el claro carácter intencional y no accidental del daño. Manifestándose con actos agresivos que mediante el uso de la fuerza física, psíquica o moral, reducen a una persona a condiciones de inferioridad para imponer una conducta sexual en contra de su voluntad. Este es un acto que busca fundamentalmente someter el cuerpo y la voluntad de las personas. Este tipo de situaciones causan a la persona agredida, en la mayoría de los casos, perturbaciones psíquicas que a menudo son irreparables. Físicamente también resultan afectadas y en el peor de los casos, brutalmente asesinadas.
La violencia sexual tiene efectos muy profundos en la salud física y mental. Además de las lesiones físicas, se asocia con un mayor riesgo de experimentar diversos problemas de salud sexual y reproductiva, cuyas consecuencias pueden ser inmediatas o de largo plazo. Las secuelas sobre la salud mental pueden ser tan graves como los efectos físicos, y también muy prolongadas. Puede afectar profundamente al bienestar social de las víctimas, ya que pueden ser estigmatizadas y aisladas por su familia y otras personas por esa causa. El coito forzado puede gratificar sexualmente al agresor, aunque muchas veces, el objetivo subyacente es una expresión de poder y dominio sobre la persona agredida.
Así se puede observar, que este tipo penal es de sujeto activo calificado, cuando en el encabezamiento dispone “Quién…” y en la penalidad indica “… será sancionado…”, es decir, para poder incurrir en este delito se requiere tener la condición de hombre, sin que deba tener ninguna otra característica o condición particular en el supuesto del encabezamiento de dicho artículo, con lo que en consecuencia se encuentra satisfecho este extremo.
El otro elemento que debe estar presente para que se configure el delito es “mediante el empleo de violencias o amenazas” como verbo rector del tipo, “constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración vaginal, anal u oral”, quedando debidamente demostrado en el presente proceso que el acusado FRANCISCO ERNESTO HERNANDEZ, amenazaba a las adolescentes con hacerle daño a la madre de éstas, ciudadana Esperanza Montaño, si contaban lo que él les hacía, y diciéndoles, además que si la mamá las botaba de la casa, él se las llevaría lejos, lo que generó en las adolescentes temor por la vida de su madre y por el futuro de ellas mismas, ante la insistencia del acusado en llevárselas con él. Además, el contacto sexual quedó acreditado con el reconocimiento médico legal practicado a la adolescente …omissis…, evidenciándose un resultado material de la acción desplegada por el sujeto activo, como lo indica la conclusión profesional cuando indica que la adolescente presentaba a nivel GINECOLOGICO: Desfloración Antigua. Sin evidencia de trauma genital reciente. Y del dicho de la propia adolescente quién manifestó al Tribunal que la primera vez que tuvo relaciones sexuales fue con el acusado Francisco Ernesto Hernández, quien a obligó y lo que le produjo dolor. Y en el caso de la adolescente...omissis..., al tratarse de tocamientos en sus senos, vulva y nalgas, además de los besos en la boca, tal como lo expresó en su declaración. Conductas éstas del acusado que no dejaron evidencia o huella física en el cuerpo de la adolescente, y el reconocimiento médico legal practicado a ella, establece que no presenta desgarros ni lesiones recientes a nivel genital, éstas pruebas fueron obtenidas de manera lícita y cumple los requisitos para su valoración; quedando satisfecho igualmente este extremo.
En el presente caso, se pudo verificar que tales situaciones de hechos encuadran perfectamente dentro de los tipos penales del artículo 43 y artículos 45, ambos de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Por tanto, de los hechos debatidos los cuales fueron plenamente probados por el Ministerio Público en cuanto a tiempo, modo y lugar, y atendiendo a las reglas básicas de la lógica y su debida aplicación que dan como resultado la razón y la verdad, encuadran perfectamente en los tipos penales que contempla la Ley especial en sus artículos 43 y 45, por lo que con el análisis de las pruebas evacuadas en juicio relativas al cuerpo del delito, esta Juzgadora concluye que queda efectivamente demostrado, con la declaración de las adolescentes víctimas ...omissis..., quienes declararon sobre la ocurrencia de los hechos y conforme a sus condiciones de víctimas fueron contestes en sus declaraciones, a quienes este Tribunal le otorga pleno valor probatorio en contra del acusado. En este sentido, cumpliendo las pruebas presentadas todos los requerimientos legales y técnicos necesarios para su certeza, no dejaron duda alguna a este Tribunal, existiendo una secuencia lógica del testimonio depuesto. El cual al ser adminiculado como fue con las declaraciones de los testimonios del experto Dr. NEVIS TORCATT y la experta Dra. MAGALI BENCHIMOL, constituyen plena prueba contra el acusado FRANCISCO ERNESTO HERNANDEZ, por lo que fueron valorados totalmente. Así se decide.
En el caso que nos ocupa, se corrobora que en cuanto a la verosimilitud en los dichos, referidos a la viabilidad del hecho y a las corroboraciones que se hagan del mismo, se debe observar en la presente causa penal, que existen pruebas de carácter técnico científico que al ser cotejadas con las declaraciones de las víctimas...OMISSIS..., sus testimonios arrojaron certeza para el Juzgador, tal como se expresó al momento su valoración, concluyendo que al cumplir la declaración de la víctima, con estos requisitos esta declaración es considerada actividad probatoria de cargos, por lo tanto, siendo pruebas relevantes que fueron corroborada a través de otros medios de pruebas por lo que resultan ser suficientes para dictar una sentencia condenatoria. Y así se decide.
AUTORÍA, CULPABILIDAD Y RESPONSABILIDAD PENAL:
El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma rectora señala: “el proceso debe establecer la verdad de los hechos, por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho”. También la Constitución establece la presunción de inocencia en su artículo 49 ordinal segundo, cuando señala que a toda persona se le presume inocente hasta que no se pruebe lo contrario, reconocida también en tratados internacionales como el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos.
Por otra parte, es principio fundamental en todo proceso penal y especialmente en materia probatoria la aplicación del “In dubio pro reo” que significa que en caso de duda en cuanto a las pruebas aportadas relativas a la culpabilidad del acusado el Juez debe decidir a favor de él. Principio este que es recogido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando expresa:
...omissis... En este mismo orden de ideas, teniendo este Tribunal presente los preceptos legales y constitucionales anteriormente señalados procede a determinar la culpabilidad del acusado. En este sentido expresa que “uno de los elementos fundamentales de la culpabilidad, además de la imputabilidad es el dolo, lo cual significa que debe quedar demostrado que el acusado tenia la intención de realizar un hecho jurídico, que su voluntad iba dirigido hacia un fin en particular. En esta noción de dolo entran a formar parte dos elementos fundamentales, la conciencia o previsión del hecho y la voluntariedad del mismo.
En la aplicación de la normas constitucionales señaladas así como del análisis de los elementos de tipo penal y específicamente de la culpabilidad, este Tribunal observa que las pruebas traídas por la Fiscala del Ministerio Publico a la audiencia oral y privada para demostrar la culpabilidad del acusado, logró desvirtuar su presunción de inocencia y que no hubo ningún motivo justificable para que el acusado FRANCISCO ERNESTO HERNANDEZ, ejecutara tales actos que se constituyeron en abordar a las adolescentes en reiteradas ocasiones invitándoles a tener relaciones sexuales con el, ofreciéndoles dinero, constriñendo y abusando sexualmente de las adolescentes, penetrando vaginalmente a …omissis…, de manera repetida, y con tocamientos en sus partes íntimas y besos en la boca, y en ocasiones rozando su pene sobre su cuerpo, situaciones que mantuvieron a las victimas en un nivel de indefensión, menoscabando finalmente la integridad física y libertad sexual de las adolescentes; quedando demostrado tal como lo establece la exposición de motivos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que todas las mujeres son victimas potenciales del maltrato y la violencia por razones de sexo pues, en todas las sociedades ha pervivido la desigualdad entre los sexos; además las distintas formas de violencia contra las mujeres son tácticas de control con el objetivo de mantener y reproducir el poder patriarcal sobre las mujeres. …omissis…En conclusión ha sido evaluado por esta Juzgadora, la congruencia emocional, al momento de relatar las adolescentes víctimas lo sucedido al momento de rendir sus declaraciones, lo cual concuerda igualmente a lo expresado por la Psiquiatra Forense que al momento del reconocimiento psiquiátrico, Dra. Magaly Benchimol no se observaron estereotipos intelectualizados, el relato fue consistente, lo cual otorga validez y fiabilidad a sus testimonios. De igual manera pudo determinar este Tribunal que los medios probatorios evacuados y ofrecidos por el Ministerio Público como la experta a quienes el Tribunal en su valoración les otorgó pleno valor probatorio por ser creíble y verificable en correlación con cada uno de los medios de pruebas evacuados, descartándose igualmente cualquier predisposición o interés en señalar al acusado como el autor de los hechos, sino por el contrario tuvieron credibilidad y fueron contestes en su dicho junto con el dado por las victimas.
…omissis….
En consecuencia este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio con competencia en Violencia Contra La Mujer del estado Bolivariano de Nueva Esparta, considera que si quedó demostrada la culpabilidad del ciudadano FRANCISCO ERNESTO HERNANDEZ, ya identificado, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA CON AGRAVANTE ESPECIFICA Y GENERICA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer y último aparte de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y los artículos 99 y 77 numerales 8, 9 y 14, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente; y ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS CON AGRAVANTE GENERICA, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el artículo 77 numerales 8, 9 y 14, con la agravante del artículo 217 del Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente en agravio de las adolescentes victimas. Así se decide.
La declaración del acusado no fue objeto de prueba y la consideró este Tribunal a los fines de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, teniendo derecho el acusado a que se le oiga a fin de defenderse, siendo la defensa y la asistencia jurídica derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y el proceso. No obstante, su presunción de inocencia como garantía constitucional quedó para esta Juzgadora, desvirtuada sin dudas y con certeza objetiva sobre los hechos por los cuales acusaba el Ministerio Público y que calificó como delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA CON AGRAVANTE ESPECIFICA Y GENERICA y ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS CON AGRAVANTE GENERICA, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y la Ley Orgánica para la Protección al niño, niña y Adolescente. Y ASI SE DECIDE
EN CUANTO AL DAÑO CAUSADO, ATENDIENDO AL PRINCIPIO DE LESIVIDAD:
La violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violación sistemática de sus derechos humanos, que muestra en forma dramática, los efectos de la discriminación y subordinación de la mujer por razones de género en la sociedad. Es por ello, que el objeto material tutelado que son la salud física y mental, además de la libertad sexual de la mujer, resulto efectivamente lesionado, ya que las mujeres efectivamente resultaron maltratadas física y emocionalmente producto de la acción desplegada por el sujeto activo, e igualmente se vio lesionado el bien jurídico tutelado que es el derecho a que le sea respetada su integridad física, psicológica, emocional y libertad sexual, todo lo cual quedo evidenciado mediante los dictamen de carácter técnico científico como lo son los reconocimientos médicos legales y psiquiátrico evacuados en juicio, quedando demostrado en el debate que ese cuadro diagnóstico se encuentra relacionado directamente con la conducta desplegada por el acusado FRANCISCO ERNESTO HERNANDEZ.
En virtud de los razonamientos anteriormente esgrimidos, esta Juzgadora estima que se encuentra acreditada plenamente la CULPABILIDAD del acusado FRANCISCO ERNESTO HERNANDEZ, de nacionalidad venezolana, nacido en Porlamar, Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, en fecha 16/06/1980, Titular de la cedula de identidad Nº 17.486.792, estado Civil Soltero, residenciado en Villas de San Antonio, calle 27, casa Nº 545, Municipio García; por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA CON AGRAVANTE ESPECIFICA Y GENERICA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer y ultimo aparte de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y los artículos 99 y 77 numerales 8, 9 y 14 del Código Penal con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, contra la adolescente …omissis…y ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS CON AGRAVANTE GENERICA, previsto y sancionado en el articulo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 77 numerales 8, 9 y 14, con la agravante del articulo 217 del Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, contra la adolescente ...OMISSIS..., de catorce (14) años. En consecuencia, lo CONDENA a cumplir pena privativa de libertad de VEINTITRES (23) AÑOS DE PRISIÓN. Y ASÍ SE DECIDE.
PENALIDAD
Habiendo quedado demostrada la responsabilidad penal del ciudadano FRANCISCO ERNESTO HERNANDEZ, ya identificado, de la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA CON AGRAVANTE ESPECIFICA Y GENERICA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer y último aparte de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con los artículos 99 y 77 numerales 8, 9 y 14 del Código Penal, con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente; y ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS CON AGRAVANTE GENERICA, previsto y sancionado en el articulo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el artículo 77 numerales 8, 9 y 14, con la agravante del articulo 217 del Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, este Tribunal de juicio pasa a realizar el cómputo de la pena aplicable en el presente caso:
El delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, prevé una pena corporal de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, por haberse ejecutado en perjuicio de una adolescente, el término medio DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal Vigente, y ante la existencia de circunstancias agravantes específica por tratarse de una adolescente hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, además abusando de la superioridad del sexo y fuerza de hombre, obrando con abuso de confianza y considerado que los hechos se ejecutaron en varias ocasiones como lo señala la victima los días lunes cuando llegaba del Liceo, y en otras oportunidades, se aplica el artículo 99 del Código Penal. En cuanto al delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS prevé una pena corporal de DOS (2) A SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN, siendo el término medio CUATRO (4) AÑOS DE PRISION, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal Vigente, y ante la existencia de circunstancias agravantes en la presente causa penal por haberse cometido en agravio de una adolescente hija abusando de la superioridad del sexo y fuerza de hombre, obrando con abuso de confianza, se aumenta la pena en CINCO (5) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION, lo que da un total de pena definitiva a imponer de VIENTITRES (23) AÑOS DE PRISIÓN.
Paralelamente y bajo la pretensión de dar cumplimiento al mandato constitucional de garantizar protección a las Mujeres frente a situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riegos para la integridad de éstas y aras de contribuir a prevenir y erradicar la violencia en su contra, se le impone al ciudadano FRANCISCO ERNESTO HERNANDEZ, ya identificado, medida de protección de prohibición de acercamiento a la mujer victima, al lugar de trabajo, de estudio y residencia, por si mismo o por terceras personas, conforme al artículo 87.5 de la Ley Orgánica del Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia.
Conforme al artículo 67 de la Ley especial, se impone a el ciudadano FRANCISCO ERNESTO HERNANDEZ, ya identificado, la obligación de participar en programas de orientación, atención y prevención a los fines de modificar su conducta violenta y evitar que pueda reincidir en ella, mediante talleres que recibirá en la Escuela de Formación y Orientación para la Igualdad de Genero del estado Nueva Esparta, por el lapso de CUATRO (4) AÑOS, lo cual realizará en las condiciones que fije el Tribunal de Ejecución correspondiente.
No se establece provisionalmente fecha en que la condena finaliza tomando en consideración que esta sentencia no se encuentra definitivamente firme la presente decisión.
Se mantiene la Privación Judicial de Libertad al ciudadano por haber sido condenado a cumplir pena prisión superior a cinco años, conforme a lo dispuesto en los artículos 347 y 349 del Decreto con rango, valor y fuerza Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Se ordena la actualización del registro policial que se origino con ocasión al presente proceso penal conforme a los artículos 20 y 28 Constitucionales, una vez que quede firme la presente decisión.
La pena impuesta la cumplirá en los términos y condiciones que determine el Juez de Ejecución, a quien corresponda conocer de la presente causa en fase de ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
- VI -
D I S P O S I T I V A
Por las razones antes expuestas, este juzgado de primera instancia con competencia en delitos de violencia contra la mujer en funciones de juicio del circuito judicial penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se realizan los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se DECLARA CULPABLE al ciudadano FRANCISCO ERNESTO HERNANDEZ, quien es de nacionalidad venezolana, nacido en Porlamar, Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, en fecha 16/06/1980, Titular de la cedula de identidad Nº 17.486.792, estado Civil Soltero, residenciado en Villas de San Antonio, calle 27, casa Nº 545, Municipio García, por ser autor responsable de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA CON AGRAVANTE ESPECIFICA Y GENERICA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer y ultimo aparte de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y artículos 99 y 77 numerales 8,9 y 14 del Código Penal, con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, contra la adolescente ...OMISSIS..., de trece (13) años, y ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS CON AGRAVANTE GENERICA, previsto y sancionado en el articulo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 77 numerales 8, 9 y 14, con la agravante del articulo 217 del Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, en agravio de la adolescente ...OMISSIS..., de quince (15) años. En consecuencia lo CONDENA a cumplir pena privativa de libertad de VEINTITRES (23) AÑOS DE PRISIÓN, la que cumplirá en el sitio de reclusión que designe el tribunal de ejecución, conforme a la artículo 69 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. SEGUNDO: Se prohíbe al agresor, ciudadano FRANCISCO ERNESTO HERNANDEZ, ya identificado, por si mismo o por terceras personas, el acercamiento a la mujer victima, al lugar de trabajo, de estudio y residencia, conforme al artículo 87.5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. TERCERO: Se le impone al ciudadano FRANCISCO ERNESTO HERNANDEZ, ya identificado, la obligación de participar en programas de orientación, atención y prevención, a los fines de modificar su conducta violenta y evitar que pueda reincidir en ella, mediante talleres que recibirá en el Escuela de Formación Socialista para la Igualdad de Género, por espacio de CUATRO (4) AÑOS. CUARTO: Se mantiene la medida de Privación Judicial de Libertad, al ciudadano FRANCISCO ERNESTO HERNANDEZ, ya identificado. QUINTO: Se ordena la actualización de los Registros Policiales del ciudadano FRANCISCO ERNESTO HERNANDEZ, ya identificado, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, una vez que quede firme la presente sentencia. SEXTO: Una vez firma la presente decisión, deberá ser remitida ante el Juez de Ejecución, a los fines de cumplimiento de la sanción penal que se le impone. Notifíquese a las victimas en persona de su representante legal…” (Cursivas de esta Alzada).

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 13 de septiembre de 2016, el profesional del Derecho JOHN F. HERRERA M, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 66.307, en su carácter de Defensor del acusado FRANCISCO ERNESTO HERNÁNDEZ, presentó Recurso de Apelación de Sentencia, contra la decisión dictada en el Juicio Oral de fecha 17 de diciembre de 2013, cuyo texto íntegro fue publicado en fecha 20 de junio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, haciéndolo bajo los términos siguientes:

“…Yo, John F. Herrera M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-7.833.607, inscrito en el INPREABOGADO con el número 66.307, obrando en este acto con el carácter de Abogado Defensor del imputado FRANCISCO ERNESTO HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad número V-17.486.792, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el primer aparte del artículo 12, texto del artículo 19, y numerales 3 y 4 del artículo 443 y, siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante usted con el fin de apelar de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal con fecha con fecha [sic] 20 de junio de 2016 y, lo hago de la forma siguiente:
ANTECEDENTES
Mi defendido, ciudadano FRANCISCO ERNESTO HERNANDEZ, fue detenido a las 00:50 am. Del día 20 de diciembre de 2.012 y puesto a la orden del Ministerio Público, celebrándose la Audiencia Oral de Presentación el día 21 de diciembre de 2.012, en la que sin considerar que no había sido detenido en flagrancia y sin considerar que no presentaba antecedentes penales y, que por las lesiones que este había sufrido en un arrollamiento ocurrido el 23 de febrero de 2012, apenas si podía mantenerse en pie, quedó privado de libertad, por cuanto el Juzgado, basándose solamente en unas entrevistas levantadas sin la presencia del Ministerio Público, por las autoridades de la Estación Policial de San Juan, encontró llenos los extremos para decretar tal medida.
DEL DEBATE
Com fecha 16 de mayo de 2013 se dicta el Auto de Apertura a Juicio (folio 185 al 189 de la primera pieza), quedando abierto el Debate Oral el día 24 de octubre de 2013 (folios 248 al 253 de la primera pieza) y, se suspende porque el Alguacil informa “que no se encuentran órganos de prueba presentes”; con fecha 06 de noviembre de 2.013 (a casi un año después de la detención de mi defendido) a la 01:30 om, se reanuda el Debate Oral (folios 19 al 24 de la segunda pieza), el cual es suspendido, continuándose el 08 de noviembre de 2.013 (folios 33 al 36 de la segunda pieza), suspendido nuevamente y reanudado el 18 de noviembre de 2.013 (folios 67 al 69 de la segunda pieza) en el que la defensa solicita evaluación médica del imputado (folios 67 de la segunda pieza); por último, el 17 de diciembre de 2.13, en flagrante violación al derecho de defensa de mi representado, finalizado el debate oral sin que tal evaluación haya sido incorporada a las actas, ni tomado en cuenta el argumento de incapacidad física esgrimido por la defensa.
Conforme fue expresado en el párrafo que antecede, los hechos que se le imputan a mi defendido, no solamente se dice que ocurrieron en el año 2012, sino que fue detenido con fecha 20 de diciembre de 2.012, puesto a la orden del Ministerio Público y celebrada la Audiencia Oral de Presentación el día 21 de diciembre de 2.012, es decir, que el proceso en contra del imputado comenzó durante la vigencia del derogado Código Orgánico Procesal Penal, Código éste que en todas las fases del proceso debió ser aplicado de acuerdo a la Disposición Transitoria Quinta del Código Orgánico Procesal Penal que entró en vigencia el 01 de enero de 2.013 que textualmente establece lo siguiente:
…omissis…
De la Disposición (…) transcrita, resulta evidente, que el texto del Código Orgánico Procesal Penal (…) contempla como excepción, que solo es aplicable, “para los proceso que se hallaren en curso, y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada.”(…). Como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal vigente, en su artículo 320 establece un lapso de 16 días para la reanudación del Debate Oral, esto es, un lapso mayor al de 10 días que se encontraba establecido en el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, la nueva disposición se traduce en una mayor dilación del proceso, y por tanto, en perjuicio del procesado, en consecuencia, en el presente proceso resultaba obligatorio
La aplicación de las normas procesales vigentes al 31 de diciembre de 2.012.
Al abrirse el Debate Oral con fecha 24 de octubre de 2013 (folios 248 al 253 de la primera pieza) y reanudarse con fecha 06 de noviembre de 2.013 el Debate Oral (folios 19 al 24 de la segunda pieza), puede evidenciarse que la audiencia fue celebrada en el doceavo día y no en el onceavo día que es el máximo permitido en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal el cual dispone textualmente lo siguiente:
…omissis…
En este orden de ideas, en el caso que se plantea, incurrió el Juzgador en la violación del principio de CONCENTRACIÓN Y CONTINUIDAD, previsto en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 335, sancionado su incumplimiento en la forma prevista en el artículos 17 y 337 y, contemplado como causal de apelación en el numeral 1° del artículos 452.
…omissis…
Como si fuera poca la actitud omisiva del Juzgador y, habiéndose desarrollando el proceso bajo la tutela del Juez Simón Alberto Arenas Gómez y transcurrido como fue el Debate Oral bajo su dirección, al dictar el dispositivo de la condena, de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal disponía de 10 días para publicar la correspondiente sentencia, de tal manera que al finalizar la Audiencia Oral el día 17 de diciembre de 2013 (folio 88 de la segunda pieza), una vez más, contraría lo establecido en el tantas veces citado artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal.
…omissis…
En relación a lo precedentemente planteado, luego de finalizado el Debate Oral con fecha 17 de diciembre de 2013, el referido Juez Simón Alberto Arenas Gómez, dicta el dispositivo condenatorio sin haber cumplido con la obligación contenida en el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, sin exponer “sintéticamente, los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la decisión” y, transcurridos en exceso los 10 días para la publicación de la sentencia in-extenso, cesó en sus funciones sin haberla dictado, y no es sino luego de transcurridos dos años y seis meses, que corresponde a la ciudadana Juez Thania Margarita Estrada dictar la correspondientes sentencia in-extenso.
…omissis…
En el mismo sentido, la sentencia apelada no tomó en cuenta las continuas contradicciones en las cuales incurre la supuesta víctima, Guzbelia del Valle Marcano Montaño y, que se detallan de la manera siguiente:
a) En la pregunta 17 aceptó que no era virgen cuando dice haber tenido relaciones con el imputado. B) En la pregunta 19 niega haber tenido relaciones con el imputado c) en la continuación de la prueba anticipada (folio 2 de la segunda pieza), en la pregunta 14 dice que era virgen.
d) En la pregunta 12 (folio 3 de la segunda pieza), respondió que para ese entonces tenía 13 años, respuesta que contradice a la respuesta dada al tribunal ya que cuando este, en la pregunta 6 “cuantos años tenias cuando eso paso”… respondió “once años”
e) En la pregunta 36 dice que tuvo relaciones “después del accidente”
De lo presentemente transcrito se aprecia irrefutablemente que el juzgador, tanto en el momento de dictar el dispositivo del Debate Oral como en la redacción de la sentencia apelada no aprecio tales contradicciones pues si así lo hubiesen hecho, en base a las contradicciones citadas de quien se dice víctima, el dictamen, necesariamente habría sido absolutorio.
PRUEBAS OFRECIDAS
A los fines de probar que los testigos (…), son referenciales, así como para probar las violaciones denunciadas del debido proceso, ofrezco y promuevo, copia de todas las actas que conforman el inicio del Debate Oral, de sus prorrogas y del acta con la finalización del mismo.
A los fines de probar que los testigos, (…), son referenciales, ofrezco y promuevo, copia de la evacuación de la prueba anticipada que corre inserta a los folios 273 al 275 de las actas procesales.
A los fines de probar que las declaraciones, de (…) son contradictorias, ofrezco y promuevo, copia de la evacuación de la prueba anticipada que corre inserta a los folios 273 al 275 de las actas procesales.
A los fines de probar que las testimoniales ofrecidas no fueron adminiculadas debidamente y que las mismas no fueron apreciadas con parcialidad y equidad, la inmotivación de la Sentencia apelada, el vicio de quebrantamiento u omisión de las formas sustanciales de los actos que causan indefensión a mi representado así como la parcialización de la misma en favor de quienes se dicen víctimas, ofrezco y promuevo, copia de la Sentencia apelada.
A los fines de demostrar lo alegado en el presente escrito sobre las actuaciones del Médico Forense NEVIS MANUEL TORCATT RIVAS, de la Psiquiatra Forense MAGALY BENCHIMOL y de la Funcionario Policial GERALDINE DEL VALLE VICENT GONZALEZ, ofrezco y promuevo, copia de sus informes y de las actas, mediante las cuales se ratifican los mismos.
Aun cuando en la oportunidad procesal correspondiente fue promovido el examen médico de mi representado para probar su incapacidad de cometer los hechos que se le imputan, siendo preclusivos los actos procesales, a los fines de probar que si no le hubiera sido cercenado ese derecho, dichos instrumentos hubieran probado fehacientemente al Tribunal, la incapacidad de cometer los hechos que se le imputan, en consecuencia promuevo y evacuó en este acto, Informe del Dr. Jesús M. Espinoza realizado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el 15 de marzo de 2012, y dos radiografías que le fueron practicadas el día 25 de mayo de 2016 en el Hospital Luis Ortega de Porlamar, para evaluar la evolución de sus lesiones, de las que se evidencian las lesiones en cadera y pierna izquierda que lo imposibilitaban físicamente para cometer los hechos que se le imputan a mí representado. En este sentido, solicito se requiera a estas instituciones, ratificar los instrumentos mediante la prueba de informes…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La Abogada ADRIANA GÓMEZ, Fiscala Novena Provisoria con Competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, dio contestación al presente Recurso de Apelación de Sentencia, en fecha 20 de septiembre de 2016, en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, ADRIANA GÓMEZ, actuando en mi carácter de Fiscal Noveno (9°) Provisorio con competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, encontrándose dentro del lapso establecido en el artículo 113 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, en uso de las atribuciones que me confiere le Ley Orgánica del Ministerio Público en su artículo 37 numeral 16°, paso a dar formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano JOHN F. HERRERA M., en su carácter de defensor privado del ciudadano FRANCISCO ERNESTO HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.486.792 en contra de la sentencia definitiva dictada en el juicio oral en fecha Diecisiete (17) de Diciembre de Dos Mil Trece (2013) y debidamente publicada en fecha 20 de junio del 2016, en el asunto principal distinguido bajo el Nro. OP01-P-2012-004229, paso hacerla en los siguientes términos:
UNICO
Al respecto esta Representación Fiscal observa, que el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa privada del referido acusado, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 443 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procesalmente correcto Apelar de acuerdo a lo establecido en el artículo 111 y siguientes de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia por ser una ley Especial para los procedimientos de Mujeres Víctimas de Violencia de Genero, en contra de la Sentencia dictada por la Juez de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Nueva Esparta en fecha 17 de Diciembre de 2013 y publicada en fecha 20 de junio del 2016, se encuentra evidentemente EXTEMPORÁNEO, motivado a que desde la fecha en que se publico la sentencia de la cuál aquí se apela (20-06-2016), hasta el día de la fecha de la interposición del recurso de apelación de sentencia, es decir el día 18 de agosto del 2016 transcurrieron cinco (5) días de despacho, es decir sobrepaso el lapso de tres (3) días, plazo establecido en la ley especial la cuál es LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA en su artículo 111 para la interposición de dicho recurso, el cuál establece lo siguiente:
…omissis…
PETITORIO
En fuerza de las anteriores consideraciones, quien suscribe ADRIANA GÓMEZ actuando en mi carácter de Fiscal Noveno Provisorio del Ministerio Público con competencia en materia de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, solicito a la Corte de Apelaciones, declare SIN LUGAR la acción recursiva interpuesta por el ciudadano JOHN F. HERRERA M., en su carácter de defensor privado del ciudadano FRANCISCO ERNESTO HERNANDEZ, en contra de la sentencia definitiva dictada en el juicio oral, publicada el 20 de junio del 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio con competencia en materia de delitos de Violencia contra la Mujer de esta misma Circunscripción Judicial, por ser Autor Responsable del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA CON AGRAVANTE ESPECÍFICA Y GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer y último aparte de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 99 y 77 numerales 8, 9 1 14 [sic] con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS CON AGRAVANTE GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 77 numerales 8, 9 y 14 con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, delitos cometidos en contra de las adolescentes de Trece (13) y Quince (15, años de edad cuyas identidades se omiten de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente [sic]
A tal efecto solicito CONFORME la sentencia definitiva dictada en el juicio oral, publicada el 20 de junio del 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con competencia en materia de delitos de Violencia contra la Mujer de esta misma Circunscripción Judicial, que declaró culpable al ciudadano FRANCISCO ERNESTO HERNANDEZ, por ser Autos responsable (…) en contra de las adolescentes de Trece (13) y Quince (15) años de edad cuyas identidades se omiten de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente [sic]

CAPITULO IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del Derecho JOHN F. HERRERA M, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 66.307, en su carácter de Defensor del acusado FRANCISCO ERNESTO HERNÁNDEZ, contra la decisión dictada en el Juicio Oral de fecha 17 de diciembre de 2013, cuyo texto íntegro fue publicado en fecha 20 de junio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, entre otros pronunciamientos, Declaró Culpable al acusado ut supra, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA CON LA AGRAVANTE ESPECÍFICA Y GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte y último aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con los artículos 99 y 77 numerales 8, 9 y 14 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS CON LA AGRAVANTE GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en relación al artículo 77 numerales 8, 9 y 14 de la Ley sustantiva penal, con la agravante dispuesta en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia lo Condenó a cumplir la pena privativa de libertad de VEINTITRÉS (23) AÑOS. En tal sentido, esta Corte procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la Apelación y lo hace con base a las siguientes consideraciones:

El contenido del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal establece, las causales por las cuales el Tribunal Colegiado, puede declarar inadmisible el recurso de impugnación (apelación), y ellas son:

“…Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
Cuando el recurso se interponga extemporáneamente. (Negrillas de la Corte)…”
Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable Irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal o de la Ley.

De la revisión del Asunto Principal, signado con la nomenclatura OP01-S-2012-004229, se evidencia en el folio (166) de la Pieza N° 2, Acta de aceptación y juramentación, en la que se constata que el profesional del Derecho JOHN F. HERRERA M, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 66.307, presenta legitimación para recurrir de conformidad con el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia.

Ahora bien, establece el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, lo siguiente:

“Artículo 111. Contra la sentencia dictada en la audiencia oral se interpondrá recurso de apelación ante el tribunal que la dictó y podrá ser ejercicio dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de la publicación del texto íntegro del fallo...” (Resaltado de la Corte).

Así mismo, señala, el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia:

“Articulo 156. “Días Hábiles. Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En la fase intermedia y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días feriados conforme a la Ley, y aquellos en los que el tribunal resuelva no despachar”.

Al respecto, la Jurisprudencia, en sentencia 2560 emanada de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 05 de agosto de 2005, dictada por el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, interpretó el alcance y contenido del artículo antes descrito en concordancia con el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, destacando en la fase de investigación, que la impugnación deberá ser computados los lapsos por días hábiles en garantía al derecho a la defensa.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1268, de fecha 14 de agosto de 2012, asentó:

“…Ahora bien, tomando en cuenta la brevedad en que se funda el procedimiento especial de violencia contra la mujer y que lo diferencia de otros procesos penales, la Sala precisa que las normas aplicables supletoriamente en dicho procedimiento, conforme lo dispone el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esto es, las contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, no deben ser traídas a colación cuando contraríen los postulados cardinales del procedimiento especial, toda vez que ello sería contrario a lo señalado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las reglas de rigor previstas en la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia Contra La Mujer, "Convención De Belem Do Para". En efecto, la Sala destaca que no es posible aplicar al procedimiento especial de violencia contra la mujer, aquellas normas jurídicas previstas en otros textos normativos que se opongan a la brevedad o rapidez que caracteriza dicho proceso. Esta afirmación, sirve como premisa fundamental para resolver el caso bajo estudio, a saber: El artículo 108 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece lo siguiente: “Contra la sentencia dictada en la audiencia oral se interpondrá recurso de apelación ante el tribunal que la dictó y podrá ser ejercido dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de la publicación del texto íntegro del fallo.”La anterior disposición normativa establece el lapso para impugnar la decisión definitiva que se dicta al finalizar la audiencia oral y pública de juicio en los procedimientos especiales de violencia de género; sin embargo, no existe ninguna norma en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia que establezca el lapso para la interposición del recurso de apelación de autos, esto es, de aquellas decisiones que se publican antes de la celebración de la mencionado juicio oral y público o, bien, contra aquellos pronunciamientos dictados en la etapa de ejecución de la pena impuesta en dichos procedimientos especiales. Analizados los argumentos del Ministerio Público, la Sala acota, ante la supuesta “laguna” o vacío legal, se ha invocado la aplicación supletoria en el procedimiento especial y por disposición del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el contenido del hoy articulo 440 (antes articulo 448) del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el lapso de cinco (5) días para interponer el recurso de apelación contra los autos dictados en el proceso penal ordinario. Ahora bien, ese lapso de cinco (5) días señalados en el Código Orgánico procesal Penal, que se deben entender como días hábiles, siendo más amplio que el lapso de tres (3) días hábiles siguientes previsto en el articulo 108 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para impugnar la sentencia definitiva, de aplicarse dejaría en entredicho la brevedad que caracteriza el procedimiento especial de violencia de género referida supra. Además y al margen de lo anterior, la Sala acota que toda decisión de sobreseimiento de la causa pone fin al proceso, por lo que el régimen de apelación aplicable sería el de la sentencia definitiva, esto es, el contemplado en el articulo 108 eiusdem. Por lo tanto, la Sala, haciendo un análisis constitucional conforme con el contenido del articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, deja establecido, en aras de garantizar el derecho a una justicia expedita en los procedimientos especiales de violencia, que el lapso de tres (3) días hábiles siguientes para interponer el recurso de apelación establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia es aplicable tanto para sentencias definitivas y autos dictados en ese procedimiento…” (Negrillas subrayado y cursiva de esta corte).

Asimismo, se observa en la aclaratoria de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia realizada en fecha 27 de noviembre de 2012, en Sentencia Nº 1550, lo siguiente:

“…Ahora bien, la Sala precisa que algunas de las interrogantes planteadas recaen sobre aspectos procesales penales que no fueron objeto de consideración directa en la sentencia N° 1268/2012. Sin embargo, otras ameritan que esta Sala Constitucional, como máximo garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, haga uso de la figura de la aclaratoria y de la ampliación, con el objeto de velar por la efectiva ejecución de lo señalado en el fallo N° 1268/2012 y garantizar, además, los derechos fundamentales de los sujetos activos y pasivos de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. A tal efecto, la Sala, debe precisar lo siguiente: 1.- Con relación al primer punto desarrollado por esta Sala en la sentencia objeto de aclaratoria, referido a la interpretación constitucional del artículo 108 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se precisa lo siguiente: La Sala señaló, con base al principio de brevedad en que se funda el procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos de violencia contra la mujer, que lo diferencia de otros procesos penales, y del contenido del artículo 26 constitucional, que el lapso de tres (3) días hábiles siguientes para interponer recurso de apelación establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia es aplicable tanto para sentencias definitivas y autos dictados en ese procedimiento…” (Negrillas y subrayado de esta Sala)

De esta manera, en atención al criterio jurisprudencial anteriormente citado esta Corte de Apelaciones constata que los lapsos para interposición de los Recursos de conformidad al contenido del articulo 111 de la Reforma de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es aplicable tanto en la Apelación Sentencias Definitivas como en la apelación de Autos, el cual será de tres (03) días por la brevedad en que se funda el procedimiento especial de violencia contra la mujer, diferenciado de otros procesos. Así las cosas, se evidencia que el presente Recurso por tratarse de una Apelación de Sentencia debe regirse de conformidad a la Ley especial, y en concordancia con los criterios jurisprudenciales antes mencionados.

En este sentido se pudo evidenciar que cursa en el folio (18), cómputo realizado por la secretaria del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer, del cual se observó que transcurrieron siete (07) días contados a partir del último de los notificados, es decir del Abogado JOHN F. HERRERA M, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 66.307, quien resulto debidamente notificado el día viernes 26 de agosto de 2016, hasta la interposición del Recurso de Apelación de Sentencia, lo cual ocurrió en fecha 13 de septiembre de 2016, en este sentido, es pertinente transcribir el computo in comento, del cual se desprende textualmente lo siguiente:
“…Quien suscribe Abg. LEYLA VASQUEZ, Secretario, del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Hace constar que desde la fecha Veintiséis (26) de Agosto de 2016 (exclusive), fecha en la cual la defensa técnica se dio por notificado de la decisión dictada en Fecha Veinte (20) de junio de 29016, hasta la fecha de interposición de Recurso de fecha trece (13) de septiembre de 2016 (inclusive), transcurrieron Siete (7) día [sic] de Audiencia y Secretaría en este Tribunal, los cuales se describe así: lunes veintinueve (29) de agosto de 2016, martes treinta (30) de agosto de 2016, miércoles treinta y uno (31) de agosto de 2016, Viernes dos (02), martes seis (06), viernes nueve (09) y martes trece (13) todos del mes de Septiembre de 2016 (exclusive), que se dio por notificado de la boleta de emplazamiento la Fiscala Nievan del ministerio público hasta la contestación de la recurso [sic] de apelación de fecha dieciséis (16) de septiembre de 2016 (inclusive), han transcurrido; dos (2) días de Audiencias y secretaría, el cual se describen a continuación: lunes dieciséis (16) y martes veinte (20) de septiembre de 2016. Conste. Se hace constar que los días primero (1°) de septiembre no hubo audiencias, ni secretaria por cuanto fue día de la DEM, los día cinco (5) y siete (7) de septiembre no hubo audiencias, ni secretaría por cuanto la jueza se encontraba en consulta médica, el día ocho (8) de septiembre no hubo audiencias, ni secretaria, por cuanto fue día feriado regional y el día doce (12) de septiembre no hubo audiencias, ni secretaría, por cuanto la jueza estaba en consulta médica…”

Así tenemos, que si hacemos un cómputo contado a partir de la fecha en la cual fue notificado el Abogado JOHN F. HERRERA M, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 66.307, lo cual ocurrió el día viernes 26 de agosto de 2016, a la fecha de la interposición del recurso de impugnación, adminiculado con el cómputo que ejecuta la secretaria por mandato expreso del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer, antes transcrito, se observa que han transcurrido más de tres días, tal como se indicó, término hábil que impretermitiblemente todo apelante debe tener presente.
En consecuencia este Tribunal Colegiado declara inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho JOHN F. HERRERA M, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 66.307, en su carácter de Defensor del acusado FRANCISCO ERNESTO HERNÁNDEZ, contra la decisión dictada en el Juicio Oral de fecha 17 de diciembre de 2013, cuyo texto íntegro fue publicado en fecha 20 de junio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta. ASI SE DECIDE.

CAPITULO V
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho JOHN F. HERRERA M, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 66.307, en su carácter de Defensor del acusado FRANCISCO ERNESTO HERNÁNDEZ, contra la decisión dictada en el Juicio Oral de fecha 17 de diciembre de 2013, cuyo texto íntegro fue publicado en fecha 20 de junio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta. SEGUNDO: Se ordena el traslado del acusado para el día Martes dieciocho (18) de octubre de 2016, a las 10:00 horas de la mañana hasta la sede de la Corte de Apelaciones a los fines de ser impuesto de la decisión dictada.-Cúmplase.

Publíquese, Regístrese y remítase al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta. Déjese un ejemplar de la presente, en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de l Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los catorce (14) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE Y PONENTE

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

SECRETARIA

ABG. ROSSANA GIRÓN BELLO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
SECRETARIA

ABG. ROSSANA GIRÓN BELLO

JAN/YCM/MCZ/cris
Asunto N° OP04-R-2016-000431