TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
La Asunción, 27 de octubre de 2016
206º y 157º

Ordenado como ha sido por auto de esta misma fecha, se abre el presente cuaderno de medidas, a los fines de proveer en relación a la medida innominada y medida de prohibición de enajenar y gravar solicitadas en el escrito libelar, el Tribunal observa:
La cautelar innominada o medidas innominadas, dice, el doctor Rafael Ortiz Ortiz, en su libro El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, p. 819, son “aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad”.
Estas medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de acuerdo al 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, como dice el mismo autor (ob. cit. pag.22), requieren:
1.- El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código.
2.- Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.
Estos requisitos se conocen doctrinalmente como el peligro en el retardo (periculum in mora), apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), el peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni), requisitos estos que deben ser probados sumariamente, en el sentido de demostrar que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte. Temor o riesgo que, en el decir del doctor Pedro Ali Zoppi, en su monografía Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, p. 38, “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”.
Es considerada doctrinariamente como un verdadero amparo dentro del proceso, ya que no está dirigida a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales.
Estos requisitos han sido analizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 653 de fecha 04 de abril de 2003, cuando señala:
“…En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las medidas establecidas en éste Titulo las decretará el Juez, sólo cuando existas riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:
1.- Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.
2.- Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.
Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación.
Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.
De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita.
Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable."

Con lo anterior se quiere decir, pues, que para la procedencia de la medida cautelar innominada se deben cumplir con las mismas exigencias que para las de cautela típica o nominada y adicionalmente con el llamado periculum in damni, que no es mas que el temor de que se cause un perjuicio que sea de difícil o imposible reparación.
Ahora bien, en relación al decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, este Tribunal expone:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil indica los requisitos exigidos para la procedencia de las medidas cautelares. Dicha disposición establece:
“…Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Evidentemente, las medidas cautelares son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que se cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni Iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.
El criterio doctrinario y jurisprudencial imperante es el de que dichos requisitos no sólo rigen tanto para las providencias cautelares genéricas como para las innominadas que contempla el parágrafo primero de dicha norma, sino que tales requisitos son concurrentes. Es así que el insigne procesalista Ricardo Henríquez La Roche, al comentar este artículo en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, (Tomo IV, Pág. 297), reseña:
“…Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza el decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso perentorio la deducción de la demanda donde es postulada la pretensión cuyo cumplimiento precave la medida avanzada ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad no es viable, pese al transcrito texto del artículo 1.930 del Código Civil, toda vez que el artículo 588, circunscribe a la causa –cualquiera sea el estado o grado en que ésta se encuentre- el decreto de las medidas típicas e innominadas…
…Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo – ab initio o durante la secuela del proceso del conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda (…)… Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo: No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado…. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento…
…Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar…”
De modo pues, que son dos, por imperio del artículo 585 del mencionado Código, los requisitos de procedibilidad para el decreto de una medida, en este caso, de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble, a saber: (a) la presunción del buen derecho; y (b) el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Sin que pueda adminicularse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido.
En lo que respecta a la presunción del buen derecho, la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo calculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno”.
Motivaciones para resolver sobre la solicitud del decreto de la medida.
En el presente caso la presunción del buen derecho está configurada gráficamente en la sentencia merodeclarativa de unión concubnaria y establecimiento de su duración, de fecha 25 de marzo de 2015 definitivamente firme y ejecutoria en concordancia con los documentos de adquisición del terreno y el edificio construído sobre el mismo, ubicados en la calle San Rafael de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, respectivamente adquiridos a nombre de la demandada ciudadana LUCIA MARIA VASQUEZ, protocolizado el primero en la Oficina de registro Inmobiliario del municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, en fecha 22 de julio de 2.008, N° 25, folios 218 al 223, Protocolo Primero, Tomo 06, Tercer Trimestre del citado año y el documento de Condominio del edificio “Don Arturo” edificado sobre dicho terreno, protocolizado en fecha 22 de agosto de 2.014, inscrito bajo el Nro. 27, folios 240, del tomo 20, Protocolo de Transcripción del año 2.014.
En lo referente al riesgo de ilusoriedad del fallo, entendido como la posibilidad que la sentencia no pueda ser ejecutada debido a hechos positivos o negativos del accionado, entendidos como actos capaces de frustrar, dificultar o disminuir la eficacia ejecutoria del fallo, esta Juzgadora encuentra satisfecho dicho requisito, considerando que cursa en autos documento de venta, protocolizado ante el Registro Público del Municipio Mariño, en fecha 06 de junio de 2016, bajo el N° 2016.589, asiento Registral 1, matricula N° 398.15.6.1.13235, Libro de Folio Real del 2016, mediante la cual se evidencia la venta que efectuó la ciudadana LUCIA MARIA VASQUEZ a la ciudadana CRISTINA YEMILETH ESCALANTE VASQUEZ.
Todo lo anterior, hace presumir a esta juzgadora, en conjunción a la máxima experiencia que existe un posible y palpable riesgo que el inmuebles de marras puedan salir de la posesión y/o propiedad de la parte demandada dejando ilusorio el posible derecho que argumenta la demandante, razón por la cual este operadora de justicia a los fines de garantizar el derecho a la defensa y evitar una posible lesión que disminuya o enerve la situación jurídica de la parte demandante, considera que se cumplen los extremos para el decreto de la cautelar establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia, decreta la medida cautelar innominada solicitada y en tal sentido, ordena oficiar al Registrador Inmobiliario del Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los fines de que estampe la correspondiente nota marginal en los siguientes documentos: a) documento protocolizado ante esa Oficina de Registro Público, en fecha 22 de julio de 2008, inscrito bajo el N°. 25, folios 218 al 223, Protocolo Primero, Tomo 06, Tercer Trimestre del citado año; b) documento de condominio del Edificio “Don Arturo” construído sobre dicho terreno, protocolizado en la misma oficina de registro Público, en fecha 22 de agosto de 2014, inscrito bajo el Nro. 27, folios 240 del tomo 20 del protocolo de transcripción dlel año 2014 y según permiso de construcción clase “B” “N” 03, permiso de construcción N° 47, constancia de habitabilidad N° 88 y signado con el número catastral 4127, y c) documento protocolizado en la misma oficina de Registro, en fecha 06 de junio de 2016, identificado con el número 398.2016.2.868 del 31-05-2016, inscrito bajo el Nro. 2016-589 Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el número 398.15.6.1.132354 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2016, anéxesele copia certificada del libelo de demanda, auto de admisión y del presente auto. Líbrese oficio, una vez sean suministradas las copias simples para su certificación.
Por ultimo desea esta Juzgadora dejar sentado que el decreto de la medida cautelar, no constituye un adelanto de opinión sobre el fondo, ya que el juicio de valor realizado para su procedencia obedece a un retrato del momento procesal actual, el cual no es inmutable debido a la dinámica procesal y la interacción de las partes.
Asimismo, conforme a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decreta Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el siguiente bien inmueble constituído por un terreno y el edificio sobre él construído, comprendido por una extensión de TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS METROS CUADRADOS (396Mts2), ubicado en la calle San Rafael, entrecalles Guilarte y Lárez de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Solar que es o fue de Arevalo Fernandez; SUR: Terrenos que son o fueron propiedad de la señora Aidee Gonzalez; ESTE: Terreno que es o fue de Pablo Garcia y OESTE: Calle San Rafael. Dicho inmueble le pertenecen a la comunidad concubinaria decretada judicialmente, según Documento debidamente protocolizado ante el Registro Público del Municipio Mariño del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 21 de julio de 2008, inscrito bajo el Nº 25, folios 218 al 223, Protocolo Primero,Tomo 06, Tercer Trimestre del año 2008 y según documento de condominio del Edificio Don Arturo sobre dicho terreno, según documento protocolizado ante esa misma oficina de Registro, en fecha 22 de agosto del año 2014, inscrito bajo el Nro. 27, folio 240 del Tomo 20 del Protocolo de transcripción del año 2014. Líbrese oficio a la Oficina de Registro Público antes mencionada, a los fines de participarle de esta decisión a objeto de que se abstenga de protocolizar cualquier documento en que de alguna manera se pretendan enajenar o gravar el inmueble afectado, total o parcialmente, advirtiéndosele que en atención al artículo 587 del Código de Procedimiento Civil para el caso de que el bien identificado pertenezcan según documento protocolizado a terceros, deberá abstenerse de estampar la nota marginal y participarlo de inmediato a este Tribunal. Líbrese oficio.
PUBLÍQUESE INCLUSIVE EN LA PÁGINA WEB DEL TRIBUNAL, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año Dos Mil Dieciséis (2016). AÑOS: 206º y 157º.
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. MARIA A. MARCANO RODRIGUEZ.
LA SECRETARIA,

Abg. ENMYC ESTEVES PAREJO.

NOTA: En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley, y se libró el oficio respectivo. Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. ENMYC ESTEVES PAREJO.

MAM/EEP/cma.-
EXP. Nº 12.086-16.