TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, diecinueve (19) de Octubre de 2016
206° Y 157°
ASUNTO: Q-1154-16
PARTE QUERELLANTE: Ciudadano WILLIAMS JOSE LANDAETA MALPA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.238.204, actuando en su propio nombre y representación, domiciliado en la Avenida Juan Bautista Arismendi, Urbanización La Blanquilla, Sector “B”, Vereda 1, Casa N° 39, Punta de Piedras, Municipio Tubores del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.
QUERELLADA: CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO TUBORES DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA.
REPRESENTANTE DE LA PARTE QUERELLADA: abogado NERYS MANUEL ALEJANDRO BETANCOURT SALAZAR, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 167.536, Sindico Procurador Municipal del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

I
ANTECEDENTES PROCESALES

El presente recurso contencioso administrativo funcionarial es intentado por el ciudadano WILLIAMS JOSE LANDAETA MALPA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.238.204, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto del Concejo Municipal de Derecho de Niño, Niña y Adolescente del Municipio Tubores en fecha de noviembre de 2015, mediante el cual procedió a destituirlo del cargo de Defensor de Niño, Niña y Adolescente en el Municipio Tubores, solicitando “se declare la NULIDAD ABSOLUTA de dicho acto administrativo”.
En fecha 1 de marzo de 2016, se dio entrada a la presente causa por este Juzgado Superior, asignándosele el número de expediente Q-1154-16.
En fecha 3 de marzo de 2016, se admite y se ordena la citación a la Alcaldesa y Sindico Procurador Municipal del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta y Presidente del Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, a los fines que den contestación a la querella.
En fecha 9 de marzo de 2016, comparece por ante este Juzgado Superior el ciudadano WILLIAMS JOSE LANDAETA MALPA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.238.204, actuando en su propio nombre y representación, y consigna escrito de reforma de la querella a los fines de estructurar los argumentos en general.
En fecha 11 de marzo de 2016, se admite la reforma de la querella y se ordena la citación a la Alcaldesa y Sindico Procurador Municipal del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta y Presidente del Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, a los fines que den contestación a la querella.
En fecha 17 de junio de 2016, comparece por ante este Juzgado Superior el abogado NERYS MANUEL ALEJANDRO BETANCOURT SALAZAR, inscrito en el inpreabogado bajo el numero 167.536, actuando en su carácter de Sindico Procurador Municipal del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, y presento escrito de contestación de la querella funcionarial.
En fecha 22 de junio de 2016, este Juzgado Superior fija la realización de la audiencia preliminar para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las diez horas de la mañana (10:00 a.m.).
En fecha 1 de julio de 2016, oportunidad fijada por este Juzgado Suprior para la celebración de la audiencia preliminar, se acuerda diferir la mencionada audiencia para el día de despacho siguiente al de hoy, en virtud de asistir a las actividades que se realizaran en el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta.
En fecha 4 de julio de 2016, se realizó la audiencia preliminar a la hora fijada con la asistencia de la parte querellante, quien solicita la fijación de la audiencia definitiva, en consecuencia, este Juzgado Superior fija la audiencia definitiva para el quinto (5to) día de despacho siguiente al de hoy, a las diez horas de la mañana (10:00 a.m.).
En fecha 12 de julio de 2016, se realizó la audiencia definitiva, encontrándose presentes ambas partes.
En fecha 13 de Julio de 2016, este Juzgado Superior de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dicta el auto de mejor proveer a los fines de dictar el dispositivo del fallo.

II
ALEGATOS DE LAS PARTES
Alegatos del Querellante
Narra el querellante anteriormente identificado, que el acto que se impugna mediante la presente acción es el Acta Extraordinaria N° 001-15, emanada por el Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adoslecentes del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, en fecha 16 de noviembre de 2016, por medio del cual se procedió a la no renovación de registro como Defensor de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta.
Expresa el querellante, que ingreso al Organismo Público en fecha 15 de noviembre de 2010, en calidad de funcionario público como Defensor de los derechos y garantías de los Niños, Niñas y Adolescentes, luego de haber cumplido y aprobado todos los extremos contenidos en el articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y siendo nombrado mediante Gaceta Oficial Municipal edición extraordinaria N° 63-2010, de fecha 15 de diciembre de 2010.
Comenta que, en fecha 30 de noviembre de 2015, luego de una reunión realizada por parte de la Presidenta del Consejo de Derecho de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Tubores, junto a un grupo de personas que integran la junta directiva de esa instancia administrativa, en su ausencia y sin conocimiento de su parte de los argumentos que abordaron, se le notifico mediante oficio N° 136-15 CMDNNA, de fecha 20/11/15, en el cual determinaba que la Dirección del CEDNNA se habían reunido en pleno y supuestamente determinaron no renovarle el registro como defensor y poniéndole fecha de culminación a su relación laboral fecha 30 de noviembre de 2015.
Expresa el querellante, que se desestimo la estabilidad funcionarial que le ampara en la Ley del Estatuto de la Función Publica, además que la fecha que ellos estiman como culminación de su relación laboral no se corresponde como fundamento, ya que no se esta en la presencia de algún contrato a tiempo determinado.
Acota que, ingreso a la administración pública ganando el concurso y superado el periodo de prueba y en virtud del nombramiento y de haber prestado servicios remunerados con carácter permanente durante cinco (5) años, se califica tal condición como funcionario publico de carrera.
Arguye que, una vez notificado de la no renovación del contrato como defensor, la Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, Lcda. Moraima Hernández, inmediatamente procedió a la designación de dos nuevos funcionarios como defensores de Niño, Niña y Adolescentes.
Denuncia como vicios del acto impugnado la “prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, se desestimo la cualidad de estabilidad funcionarial, se desestimo el procedimiento de destitución conforme a la ley, Falso supuesto de derecho, se violo el derecho a la defensa conforme al articulo 49 constitucional, se privo el debido proceso, la incompetencia del funcionario del CMDNNA…”

Alegatos del ente Querellado.
Por su parte el abogado NERYS MANUEL ALEJANDRO BETANCOURT SALAZAR, inscrito en el inpreabogado bajo el número 167.536, actuando en su carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, consigna escrito de contestación de la querella en los siguientes términos:
Contradice los hechos y el derecho de la manera siguiente:
Rechaza, niega y contradice que el ciudadano Williams José Landaeta Malpa, gozara de estabilidad absoluta en virtud de que la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, regula que el tiempo de duración de los defensores de derecho es por cinco años tal como lo dispone el articulo 211.
Rechaza, niega y contradice que el ciudadano Williams José Landaeta Malpa, este embestido de cualidad de funcionario publico de carrera, ya que el artículo 37 de la Ordenanza sobre Organización y Funcionamiento del Sistema para la Protección Integral de Niños, Niñas, y Adolescentes del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, no le otorga el carácter de funcionario publico.
Rechaza, niega y contradice, que el ciudadano Williams José Landaeta Malpa, se le haya destituido del cargo mediante la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, ya que al querellante se le notifica que ha vencido su periodo en el Registro como defensor, tal como lo establece el articulo 45 de la Ordenanza sobre Organización y Funcionamiento del Sistema para la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Tubores.
Rechaza, niega y contradice que el ciudadano Williams José Landaeta Malpa, se le haya vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto su designación como Defensor de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, data del 15 de diciembre de 2010, y mediante oficio N° 136-15, de fecha 20 de noviembre de 2015, emanado del Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y Adolescentes, se le notifica al querellante que se le ha vencido su periodo en el Registro como defensor.
Finalmente solicita se declare sin lugar la pretensión de nulidad del oficio N° 136-15, emanado del Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y Adolescentes del Municipio Tubores de fecha 20 de noviembre de 2015, se declare sin lugar la pretensión de reincorporación de defensor al ciudadano Williams José Landaeta Malpa, y sea declarado sin lugar la pretensión del pago de conceptos socio económicos dejados de percibir.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente recurso contencioso administrativo funcionarial versa sobre la pretendida nulidad absoluta del Acta Extraordinaria N° 001-15, emanada por el Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, en fecha 16 de noviembre de 2016, por medio del cual se procedió a la no renovación de registro como Defensor de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta del querellante.
Observa quien juzga que el querellante en su escrito de demanda sostiene que el acto administrativo impugnado incurre en los siguientes vicios “prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido en la ley del estatuto de la función publica, se desestimo la cualidad de estabilidad funcionarial, se desestimo el procedimiento de destitución conforme a la ley, falso supuesto de derecho, se violo el derecho a la defensa conforme al articulo 49 constitucional, se privo el debido proceso, la incompetencia del funcionario del CMDNNA”
Se constata en la redacción de la querella que en la misma se limitan a enunciar los vicios, sin alegar ningún tipo de fundamentación o bases que sustente su petitorio, salvo lo alegado concerniente a la Estabilidad Funcionarial desarrollada en el escrito de reforma de la querella, sobre la cual pasamos a realizar las siguientes consideraciones:

Sobre la Estabilidad Funcionarial.
Con respecto a este alegato que es el punto desarrollado por el querellante el mismo esgrime que ingresó en “calidad de funcionario publico”, que “se desestimo la estabilidad funcionarial que le ampara en la Ley del Estatuto de la Función Pública”, sostiene que “ingresó a la administración pública ganando el concurso y superado el periodo de prueba y en virtud del nombramiento y de haber prestado servicios remunerados con carácter permanente durante cinco (5) años, se califica tal condición como funcionario publico de carrera.”
Por su parte el organismo querellado sostiene que “Rechaza, niega y contradice que el ciudadano Williams José Landaeta Malpa, gozara de estabilidad absoluta en virtud de que la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, regula que el tiempo de duración de los defensores de derecho es por cinco años tal como lo dispone el articulo 211.”
Que “Rechaza, niega y contradice que el ciudadano Williams José Landaeta Malpa, este embestido de cualidad de funcionario publico de carrera, ya que el artículo 37 de la Ordenanza sobre Organización y Funcionamiento del Sistema para la Protección Integral de Niños, Niñas, y Adolescentes del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, no le otorga el carácter de funcionario publico.”
A los fines de dilucidar la condición de ingreso y permanencia del querellante en la Administración Municipal, observa este Juzgado que la Ley del Estatuto de la Función Publica que es la ley especial en materia de la función publica, solamente otorga estabilidad absoluta a los funcionarios de carrera, es decir, aquellos que han ingresado a la Administración Pública mediante concurso público, así lo disponen las siguientes normas:

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Articulo 146 “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”

Ley del Estatuto de la Función Publica.

“Artículo 19.- Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.”

“Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.
También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley” (Negrillas y subrayado añadido).

“Articulo 30 Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley. (Resaltado añadido)”.

Respecto a las disposiciones supra transcritas, debe acotarse que el artículo 19 citado, dispone que la clasificación de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, comprende dos categorías, la de funcionarios de carrera y la de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En cuanto a esta última categoría, el artículo 20, señala que tales funcionarios podrán ocupar cargos bien de alto nivel o de confianza.
Al respecto la representación legal de la municipalidad arguye la aplicación del artículo 37 de la ordenanza sobre Organización y Fundamentación del Sistema para la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta.
“Artículo 37.- Definición y Objetivos. La Defensoria de Niños, Niñas y Adolescentes es un servicio de interés público que funcionará en el Municipio Tubores de acuerdo a lo estipulado en la Ley que rige la materia, y en la presente ordenanza, como dependencia funcional del Consejo Municipal de Derechos, y pueden ser organizadas tanto por la Alcaldía como por la Sociedad. La Defensoria de Niños, Niñas y Adolescentes tiene como objetivo promover y defender los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes de este Municipio, debiendo existir, por lo menos un (1) Defensor por cada Parroquia. Las personas que desempeñan las funciones de Defensores de Niños, Niñas y Adolescentes no son funcionarios públicos, ni trabajadores de la Alcaldía del Municipio Tubores ni del Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y Adolescentes. No obstante lo anterior, el Alcalde o Alcaldesa podrá organizar Defensorias del Niño, Niña y Adolescente y en cuyo caso nombrar Defensores de Niño, Niña y Adolescentes con carácter de funcionarios públicos para el periodo determinado o bajo la modalidad de contrato de servicios profesionales previa la obtención del registro respectivo por parte del Consejo Municipal de Derechos. (resaltado y subrayado de este Juzgado)

Esta ultima norma, expresamente establece que “el Alcalde o Alcaldesa podrá organizar Defensorias del Niño, Niña y Adolescente y en cuyo caso nombrar Defensores de Niño, Niña y Adolescentes con carácter de funcionarios públicos para el periodo determinado o bajo la modalidad de contrato de servicios profesionales previa la obtención del registro respectivo”. De manera que el Alcalde esta facultado para nombrar funcionarios en la Defensoria del Municipio Tubores, según la normativa alegada por la administración municipal en su escrito de contestación.
Analizando el supuesto de hecho previsto en las citadas disposiciones jurídicas y aplicándolas al caso de autos, se observa que conforme a las pruebas incorporadas al proceso, el recurrente fue Juramentado por la Alcaldesa del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, en fecha nueve (09) de noviembre de 2010, como Defensor Principal de Niños, Niñas y Adolescentes elegido previa aprobación del concurso efectuado el día 03 de noviembre 2010, según se evidencia de copia simple del ACTA DE JURAMENTACION DE LOS DEFENSORES DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOSLECENTES DEL MUNICIPIO TUBORES, folios 6 y 7 del expediente judicial.
Consigna original de REFERENCIA DE TRABAJO, emitida por la Lcda.. Moraima Hernández en su condición de presidenta CMDNNA Tubores, quien hace constar que el querellante ya identificado se desempeñó como Defensor de Niños, Niñas y Adolescentes en ese Organismo desde el 15 de diciembre del 2010 hasta el 30 de noviembre de 2015, devengando un salario integral mensual de bolívares 11.174,59., consta en el Folio 8 del expediente judicial. Documento al cual este Juzgador le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 1.363 del Código de Procedimiento Civil.
Consigna copia simple de aviso de convocatoria a concurso para seleccionar Defensor, Suplente y Miembros Suplentes del Consejo de Protección del Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Tubores. Consta en el folio 9 del expediente judicial. El mismo se desecha en virtud de no haber sido consignado con las referencias de rigor para las publicaciones en prensa, por cuanto no se evidencia en que prensa, ni en que fecha fue publicado dicho aviso, por lo tanto es imposible valorar dicho instrumento.
Es preciso resaltar lo que establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con respecto al requisito para obtener el registro como Defensor:
“Artículo 207: Para ser Defensor o Defensora de Niños, Niñas y Adolescentes se requiere
…(Omissis)…
e) Aprobación de un examen de suficiencia en el conocimiento del contenido de esta Ley.”
Articulo 209. El Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes establecerá el procedimiento para el registro de las Defensorias, Defensores y Defensoras de Niños, Niñas y Adolescentes y para la presentación del examen de suficiencia a que se refiere el literal e) del Articulo 207 de esta Ley….”

Establece la citada norma con meridiana claridad que para ser Defensor debe aprobar un examen de suficiencia en el conocimiento del contenido de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este supuesto es distinto a la figura establecida en el articulo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la forma de ingreso por concurso a la función publica. De manera que no se debe confundir el examen de suficiencia con el concurso para el ingreso a la función publica, de esta manera se exhorta a la Administración Municipal Querellada a que no incurra en el futuro en hacer menciones equivocas que hacen incurrir en errores de apreciación y se crean falsas expectativas a los ciudadanos usuarios o sujetos de derecho ante el actuar de la administración, violentando el principio de expectativa plausible de los administrados. ASÍ SE ESTABLECE.
De la revisión de las actas procesales, no consta en autos la realización del concurso público de oposición, salvo la mención realizada en la juramentación, que siendo contradictoria al referirse “elegido previa aprobación del concurso efectuado el día 03 de noviembre del presente año; resultando electo como Defensor” hace inferir a este Juzgador que se hace referencia al examen de suficiencia, sin embargo también se desprende que la Alcaldesa Prof. Ventura Salazar de Rodríguez, procedió a juramentar al querellante Williams José Landaeta Malpa como Defensor de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Tubores. De manera que existe una distinción en los hechos de haber aprobado el examen de suficiencia (ganar el concurso como hace referencia el acta) y el hecho de haber sido electo dado que el término “electo”, según el Diccionario de la Real Academia Española la define como “Dicho de una persona: Que ha sido elegida o nombrada para una dignidad, empleo, etc.” , por lo que se infiere de dicho instrumento que la Alcaldesa hizo el respectivo nombramiento del querellante en el cargo de Defensor de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta. ASÍ SE ESTABLECE..
Por otro lado, es igualmente cierto, que la parte final del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como norma ordinaria, señala que “serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiese realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, normativa esta que se refiere a la designación de funcionarios de carrera y esto es así por dos razones fundamentales, primero: existe una prohibición constitucional de otorgar la condición de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la administración en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargo de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el logro de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el referido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo. Este proceder, es idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero el ingreso definitivo del funcionario queda supeditado a la realización del concurso previsto en la Constitución.
Es necesario acotar, que el régimen que tienen estos funcionarios, es el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el periodo de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, en concordancia con el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello es así, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, ya que no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público, de esta manera al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso, en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley ya que una de las finalidades del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, por lo que la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida sin una norma que lo regule, estando sólo supeditado al arbitrio del Jerarca Administrativo, es atentatorio a los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el Estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así pues, ratifica una vez mas este Órgano Jurisdiccional que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
Así pues, el referido Artículo prevé lo siguiente:
“Artículo 78 El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.
2. Por pérdida de la nacionalidad.
3. Por interdicción civil.
4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.
6. Por estar incurso en causal de destitución.
7. Por cual otra causa prevista en la presente Ley.
Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.

Los funcionarios y funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado incorporado al registro de elegibles”

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar este juzgador que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de este juzgador, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
En consonancia con lo expuesto, observa este Órgano Jurisdiccional que el ciudadano Williams José Landaeta Malpa, cumple con los requisitos establecidos en la esbozada sentencia, para ser acreedor de la denominada estabilidad provisional o transitoria, por cuanto consta comenzó a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sin haber superado previamente el referido concurso, a un cargo de carrera, dado que el mismo no se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de libre nombramiento y remoción, por cuanto no se corresponde con los establecidos en el artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por la recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (Articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), tampoco se demuestra la existencia de una relación contractual, condición la cual, se reitera, debe estar demostrada, este Juzgador debe concluir que el cargo desempeñado por el ciudadano Williams José Landaeta Malpa, es de carrera, razón por la cual resulta beneficiario de la estabilidad transitoria anteriormente descrita. ASÍ SE DECIDE.
De manera que, dado que el ingreso del ciudadano Williams José Landaeta Malpa, plenamente identificado, se efectuó sin que mediara concurso alguno, hace concluir a este Órgano Jurisdiccional que el funcionario recurrente no puede ser considerado un funcionario de carrera y que por tanto no se encuentra sujeto al derecho de estabilidad que consagra el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que el cargo ejercido por el recurrente es de Defensor de Niños, Niñas y Adolescentes, el mismo encuadra dentro de los cargo de Carrera no cumpliendo con lo establecido en el artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual se advierte que con motivo de la relación de empleo público que mantuvo no adquirió la condición de funcionario de carrera, sino que por el contrario resulta beneficiaria de la estabilidad transitoria anteriormente descrita, Y ASÍ SE DECIDE.

De la regulación del cargo de Defensor Público o Defensora Pública prevista en el marco de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescentes.
Dentro de los órganos creados por el Sistema Rector Nacional para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se encuentran las Defensorías de Niños, Niñas y Adolescentes, las cuales, conforme al artículo 201 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, constituyen un servicio de interés público, organizado y desarrollado por el municipio o por la sociedad civil (consejos comunales, fundaciones, asociaciones), cuyo objetivo principal consiste en promover y defender los derechos y garantías de la infancia y la adolescencia bajo un carácter netamente orientador, lo que se traduce en una instancia de resolución de conflictos no judicial.
En tal sentido, las actuaciones de las Defensorías de Niños, Niñas y Adolescentes, están regidas por los principios de la doctrina integral de protección, esto es, defensa del “interés superior del niño”, celeridad, confidencialidad, imparcialidad, igualdad, garantía del derecho de la defensa, garantía del derecho a ser oído y gratuidad, y por las pautas previstas en el artículo 285 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Ahora bien, las Defensorías de Niños, Niñas y Adolescentes, organizadas por la Alcaldía o por la sociedad civil, conforme a lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sólo pueden funcionar después de haber obtenido su registro ante el Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio donde prestarán sus servicios, por tanto, están sometidas a supervisión artículo 147 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria del municipio, sólo cuando el Registro de Defensoría esté organizado y desarrollado por la Alcaldía del municipio.

En el caso sub iudice, se observa que la Alcaldesa del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, mediante ACTA DE JURAMENTACION DE LOS DEFENSORES DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOSLECENTES DEL MUNICIPIO TUBORES de fecha nueve (09) de noviembre de 2010, juramentó al ciudadano Williams José Landaeta Malpa, como Defensor Principal de Niños, Niñas y Adolescentes del referido Municipio, resaltando que no consta del expediente judicial ni en el administrativo el otorgamiento del Registro de Defensor, ni la publicación en la Gaceta Municipal del mismo.
Que el acto que se pretende su nulidad es la decisión tomada en Acta Extraordinaria N° 001-15, de fecha 16 de Noviembre de 2016, mediante la cual se decide no renovar el registro como defensor del ciudadano Willians José Landaeta Malpa, la cual esta debidamente fundamentada en la Ley ya que es facultad del Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y Adolescentes que lo otorgar, renovar y revocar el correspondiente registro de Defensores articulo 206 y 211 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin embargo, se observa del texto de la referida acta que llegan a la siguiente decisión después de fundamentar supuestas faltas cometidas por el funcionario deciden “la Lcda.. Moraima Hernández de Larez tomo nuevamente la palabra para preguntar a los concejeros de derechos de niños, niñas y adolescentes cual es su posición con respecto a la renovación o revocación del registro según lo contemplado en el articulo 211 de la Ley orgánica para la Protección de niños niñas y Adolescente ¿Quién esta de acuerdo con la renovación de registro debe manifestarlo con la señal de costumbre?, seguidamente se verifico que no hubo voto a favor y de manera unánime fue revocado el registro del defensor y sigue vigente el registro de la Defensoria de niños, niñas y adolescentes.” (Resaltado y subrayado de este Juzgado).
Tal decisión, la cual tenia como fin deliberar sobre la renovación o la no renovación por haber fenecido el lapso de Ley, establecido en el articulo 211 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fue transformada en una revocación por las razones expuestas en el texto del acta, (comisión de faltas del funcionario). Se constata que no se le garantizo el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que el Concejo puede decidir no renovar en la oportunidad que le corresponde cada 5 años que dura el registro, también puede revocar el registro en cualquier momento, si se comprueba grave violación de los derechos y garantías consagrados en la Ley.
Aunado a ello, deciden “revocar el registro del defensor y sigue vigente el registro,” tal mención hace contradictoria su decisión y causa confusión e indeterminación, tanto para la administración como para los particulares afectados por el actuar de la administración publica municipal, causando así una vulneración al principio de seguridad jurídica. ASÍ SE DECIDE.

Por las consideraciones antes expuestas y las decisiones consistentes en Declarar que el Querellante ostenta la estabilidad relativa, que la decisión contenida en el Acta Extraordinaria N° 001-15, incurre en los vicios de violación al debido proceso y el derecho a la defensa, así como la vulneración al principio de la seguridad jurídica, decide Anular la referida Decisión emanada del Concejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, contenida en el Acta Extraordinaria N° 001-15, que revoca el registro como Defensor de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, en consecuencia se ordena el reestablecimiento de la situación jurídica infringida, reincorporando al querellante al cargo de Defensor de Niños, Niñas y Adolescentes que venia desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo.

IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD incoado por el ciudadano WILLIAMS JOSE LANDAETA MALPA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.238.204, actuando en su propio nombre y representación, contra la decisión contenida en el Acta Extraordinaria N° 001-15 del Concejo Municipal de Derecho de Niño, Niña y Adolescente del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta de fecha 16 de noviembre de 2015, mediante el cual procedió a revocarlo del cargo de Defensor de Niño, Niña y Adolescente en el Municipio Tubores del estado Nueva Esparta.
SEGUNDO: La NULIDAD de la decisión contenida en el Acta Extraordinaria N° 001-15 del Concejo Municipal de Derecho de Niño, Niña y Adolescente del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta de fecha 16 de noviembre de 2015.

TERCERO: Se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de Defensor de Niños, Niñas y Adolescentes que venia desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo.
CUARTO: A los fines del cumplimiento de lo acordado en esta sentencia, Se Ordena, con arreglo al artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la realización de la experticia complementaria del fallo que deberá ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal; a los fines de determinar los montos a cancelar en conformidad con lo dispuesto en la parte motiva del fallo. Dicha experticia será practicada por un (1) solo experto contable, designado por el Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, En San Juan Bautista, a los Diecinueve (19) días del mes de Octubre de 2016, Años 206° de la independencia y 157° de la Federación.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

El Juez,

Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO

El Secretario,

Abg. ENMANUEL REYES

En esta misma fecha, se publicó y registró a anterior sentencia y se cumplió con lo ordenado.
EL Secretario,

Abg. ENMANUEL REYES

Exp. Nº Q-1154-16.