TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: ciudadano JESUS EDGARDO MANRIQUE GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.212.053, domiciliado en la Urbanización Playa El Ángel, residencias Playa Real, apartamento 203, piso 2, Pampatar, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados CESAR ROLANDO MANRIQUE SNACHE, MARÍA CECILIA de ARMAS y NERIO MARQUEZ MORA, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 38.916, 147.840 y 192.531, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: ciudadana MARÍA ALICIA BELLORÍN LUCINO, argentina, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E-81.330.015, domiciliada en la avenida 31 de Julio, Quinta Coyita, La Mira, vía Manzanillo, Municipio Antolín del Campo del estado Nueva Esparta.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: no acreditó a los autos.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por el abogado NERIO MARQUEZ MORA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano JESÚS EDGARDO MANRIQUE GONZÁLEZ, en contra del auto dictado en fecha 11.08.2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, la cual fue oída en un solo efecto por auto de fecha 26.09.2016.
Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 19.10.2016 (f. 25) y se le dio cuenta a la Jueza.
Por auto de fecha 20.10.2016 (f. 26) se le dio entrada al asunto y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar al décimo (10º) día de despacho siguientes a la fecha del auto, fijando además, el quinto (5to.), día de despacho siguiente al de la fecha del auto, para celebrar una audiencia de conciliación entre las partes, según lo previsto en el artículo 257 eiusdem.
En la fecha correspondiente a la celebración de la audiencia conciliatoria fijada por auto de fecha 20.10.2016, el tribunal verificó la comparecencia del apoderado judicial de la parte actora-apelante al acto y dejó constancia de que la parte demandada, no compareció, ni por sí, ni por medio de apoderado judicial, declarando finalizado el acto (f. 27).
En fecha 09.11.2016 (28 y 29), el apoderado judicial de la parte actora, abogado NERIO MARQUEZ MORA, presentó escrito de informes.
Por auto de fecha 24.11.2016 (f.31), se le aclaró a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del día 23.11.2016, exclusive.
Siendo la oportunidad para resolver el presente recurso de apelación se hace bajo los siguientes términos:
III.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-
EL AUTO APELADO.-
El auto objeto del presente recurso de apelación lo constituye el pronunciado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 11.08.2016, mediante el cual se negó la medida preventiva de secuestro solicitada por la parte actora en el presente juicio, por considerar que no están llenos los extremos de ley, específicamente el PERICULUM IN MORA, basándose en los siguientes motivos, a saber:
“…este Tribunal a los fines de proveer sobre la procedencia en derecho en relación a la medida preventiva solicitada, tomando en cuenta los medios probatorios aportados conjuntamente con las copias certificadas del documento de propiedad del inmueble constituido por un lote de terreno y la casa sobre él construida, ubicado en la Avenida 31 de julio, sector La Mira, vía Manzanillo, Municipio Antolín del Campo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, pasa de seguidas a analizar en autos si se encuentran llenos los extremos de ley para decretar la medida preventiva solicitada, esto es, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA).
Al respecto, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece: …omissis… Del contenido de la mencionada norma, se deriva que las medidas a que alude el Título I del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, serán decretadas sólo (sic) cuando exista peligro en la ejecución de la sentencia del juicio que se trate, además de que se anexe alguna prueba que arroje la posibilidad o circunstancia que atente contra el derecho que se pretende hacer valer.
Con respecto, al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IM MORA), esta jurisdicente, advierte que la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal de la República en sentencia publicada en fecha30 de Enero de 2008, expediente No. 06-457, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en aplicación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señaló lo siguiente:
…omissis…
De manera que, en apego a lo acogido por el Alto tribunal de la República, ya referido al periculum in mora, para que proceda el decreto de la medida cautelar, no sólo (sic) debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que tiene que determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la cautelar, se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el accionante, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto.
Ahora bien, considera esta juzgadora –una vez analizados los fundamentos de hecho y de derecho, pudiendo ser atacados y neutralizados por la parte contraria en la oportunidad correspondiente- que no está probado in limini litis los supuestos perjuicios que acarrearían el no dictar la medida cautelar que nos ocupa, es decir, que el solicitante no aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir en este órgano jurisdiccional la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo. Por ende, mal podría este Tribunal decretar una medida preventiva, razones por la cuales quien suscribe considera que no están llenos los extremos de ley; es decir, alusivo al PERICULUM IN MORA. En consecuencia SE NIEGA la medida preventiva de secuestro solicitada por la parta actora. Y Así se decide. (…)” .
ACTUACIONES EN LA ALZADA.-
Como sustento del recurso de apelación sostuvo la parte actora, por intermedio de su apoderado judicial abogado NERIO MARQUEZ MORA como aspectos de mayor relevancia, los siguientes:
- que en fecha 9 de Agosto de 2.016, se solicitó formalmente ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Medida de Secuestro establecida en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, sobre un inmueble, del cual su representado, el ciudadano JESÚS EDGARDO MANRIQUE GONZÁLEZ ostenta el 50%, en virtud de que la parte demandada, la ciudadana MARÍA ALICIA BERTONI LUCINO, quien es la propietaria del otro 50%, no le permite el acceso al mismo.
- que en fecha 20 de Septiembre de 2.016, se Apeló Formalmente la decisión de la Juez, basándose, en que la disolución de la sociedad económica de gananciales se produce, -ex lege-, a partir de la sentencia de divorcio, por lo que, hasta que se proceda a la definitiva liquidación de la misma, surge una comunidad post-matrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero ostenta el 50% sobre los bienes que la integran, teniendo también cada copropietario la posibilidad de servirse de las cosas comunes y habiéndose demostrado que el bien inmueble pertenece a ambos según constan de documento de propiedad que riela en el presente expediente y en virtud de que la demandada no permite el acceso de su representado a dicho inmueble y cuando éste se presenta para mostrárselo a posibles compradores o verificar las condiciones del bien común, le niegan el acceso, alegando que la ciudadana MARIA BERTONI, se encuentra de viaje, ya que, ella vieja constantemente, es por ello, la presunción manifiesta del PERICULUM IN MORA, vale decir el hecho cierto de que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo.
- que en fecha 19 de Octubre de 2.016, se solicitó como Medida Innominada, el Cambio de Cerradura del Inmueble de la partición de la Comunidad Conyugal y que cada copropietario tenga un juego de llaves para así permitir el libre acceso de ambos propietarios al inmueble.
- que para el 5to. día siguiente de dársele entrada y ser anotadas las copias certificadas es este Juzgado Superior, se fijó una reunión conciliatoria entre las partes intervinientes y la parte demandada no compareció, quedando demostrado su negativa a la conciliación, es por ello que se ratifica la solicitud de Medida de Secuestro, ya que, cada copropietario debe tener la posibilidad de servirse de las cosas comunes y disponer de ella en condiciones iguales.
- que se reserva el derecho de amparo, ya que su representado no puede ingresar a su vivienda, violándosele con ello el derecho a la propiedad tal como lo establece el artículo 155 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
- que ratifica la apelación en todas y cada una de sus partes, en vista de que no está de acuerdo con la decisión tomada por la Juzgadora del Tribunal de la causa en fecha 11 de Agosto de 2.016, donde negó la solicitud.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
Se desprende de las actas procesales que en este asunto se recurre en contra del auto emitido por el Tribunal de la causa en fecha 11.08.2016, mediante el cual con motivo de la solicitud de la medida de secuestro formulada por la parte actora en su diligencia de fecha 09.08.2016, decidió que no estaban llenos los extremos de Ley, en lo que se refiere al PERICULUM IN MORA, pues no estaba probado in limini litis los supuestos perjuicios que acarrearían el no dictar la medida cautelar.
Al respecto se advierte que el actor en el libelo de la demanda, el cual se anexó a estas actuaciones en copia certificada y riela desde el folio 1 al 3, consta que al momento de solicitar el decreto de medidas preventivas, expresó en términos generales, lo siguiente:
“…Solicito que de conformidad con el artículo 779 del código de procedimiento Civil. Prohibición de enajenar y gravar y cualquiera de las medidas preventivas del Libro tercero del Código de Procedimiento Civil incluyendo la medida de secuestro establecida en el artículo 599…”.

Analizadas las actas que integran este expediente, se observa que el actor en la diligencia que presentó en fecha 09.08.2016, a fin de aclararle al tribunal de la causa el tipo de medida preventiva que pretendía que se le decretara sobre el inmueble denominado Quinta Coyita, ubicada en la avenida 31 de Julio, Quinta Coyita, La Mira, vía Manzanillo, Municipio Antolín del Campo del estado Nueva Esparta, Sector La Mira, vía Manzanillo, Municipio Antolín del Campo del estado Nueva Esparta, hizo referencia a los siguientes aspectos, a saber:
“…Solicito formalmente medida de secuestro establecida en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que no quede ilusoria la pretensión de mi representado, en virtud de que la ciudadana María Alicia Bertoni Lucino, identificada en autos, siendo propietaria del 50% del inmueble producto de esta demanda, no permite el acceso al mismo. Esto de acuerdo a lo establecido en el artículo 779 del Código de Procedimiento Civil, sobre que medidas desea que sea decretada,…”.

De lo resaltado, es evidente que existen suficientes elementos para considerar que los dos primeros requisitos, la procedencia del decreto de una medida cautelar en este tipo de juicios y así como el concerniente a la presunción de buen derecho en aspectos vinculados con la controversia, concretamente en los alegatos que señala en el libelo para exigir la partición de la comunidad conyugal que existe entre el actor y la ciudadana María Alicia Bertoni Lucino, cuyo vínculo matrimonial fue disuelto en fecha 07.04.2014, lo que dio lugar a la demanda, y que versa sobre la partición del inmueble, según como emana de copia de documento protocolizado en fecha 12.07.2000, inscrito bajo el Nº 43, Folios 261 al 267, protocolo Primero, Tomo Primero, tercer Trimestre del año 2000
Con respecto al peligro de ilusoriedad del fallo definitivo, se advierte que la parte actora no mencionó hechos o circunstancias que permitan al menos presumir el alegado riesgo, ni mucho menos aportó medios de pruebas que generen al menos la duda o la inquietud de que el fallo en caso de que favorezca al demandante en la definitiva sea de difícil o imposible ejecución, solo se limitó a referir que el riesgo deviene de que la ciudadana María Alicia Bertoni Lucino, al ser propietaria del 50% del inmueble, le negaba el acceso al mismo y consignó a los autos el título de propiedad que demuestra que el inmueble sometido a partición es propiedad de ambos, lo cual no constituye un motivo suficiente para demostrar el periculum in mora, ya que se requiere que el demandante alegue y pruebe circunstancias concretas que al menos permitan presumir que existe de alguna forma una situación de riesgo o peligro que pueda obstaculizar o más aun impedir la ejecución de la sentencia definitiva.
Ahora bien, respecto a los extremos que deben cumplirse para el decreto de las medidas, la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal en fallo del 31.07.2001, estableció lo siguiente:
“....Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Tres son las condiciones que exige la Ley para la procedencia de la medida preventiva de embargo, prohibición de enajenar y gravar y el secuestro de bienes muebles, que son: a).-La existencia de un juicio, b).- el fumus boni iuris y c).- fumus Periculum in mora.
En relación con el primer punto, la Ley exige que exista un juicio pendiente (pendente litis) para la procedencia del decreto de medida preventiva. Esta condición permite distinguir las medidas cautelares de los derechos o garantías cautelares (hipoteca, prenda etc). En cuanto a la segunda condición, el fumus boni iuris, (presunción grave del derecho que se reclama), radica en la necesidad de que se pueda presumir que el contenido de la sentencia se reconocerá o lo que es lo mismo, que la garantía de la medida precautelar cumplirá su función asegurando el resultado de la ejecución forzosa. Y en relación con la tercera condición del Periculum in mora (el peligro en la mora) que se manifiesta cuando exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba, que constituya presunción grave del derecho que se reclama. El peligro en la mora tiene dos causas: Una constante y notoria que no necesita ser probada, que consiste en la tardanza en el resultado del proceso; y la otra que es los hechos del demandado durante el proceso, por lo cual puede burlar o desmejorar la eficacia de la sentencia…”. Negrita y subrayado de esta alzaza

En aplicación del fallo precedentemente transcrito se establece que son tres las condiciones que exige la ley para el decreto de las medidas preventivas siendo la primera la existencia de un juicio en función del carácter eminentemente instrumental de las medidas cautelares, la segunda el fumus boni iuris relacionada con la presunción grave del derecho que se reclama, y la tercera el fumus periculum in mora que tiene que ver con el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
De acuerdo a lo dicho, no se cumplió con el requisito relacionado con el periculum in mora, por cuanto no se alegan, ni mucho menos comprueban circunstancias que permitan al menos presumir que en este asunto existe una situación de riesgo que puede entorpecer o bien imposibilitar que la sentencia que se profiera beneficie de alguna forma la ejecución del fallo definitivo, por lo cual esta alzada, al ser dicho extremo concurrente con los primeros, coincide con el criterio emitido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial que niega el decreto de dicha cautelar. Y así se decide.

IV.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado NERIO MARQUEZ MORA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano JESÚS EDUARDO MANRIQUE GONZÁLEZ, en contra del auto dictado en fecha 11.08.2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
SEGUNDO: SE CONFIRMA el auto dictado en fecha 11.08.2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
TERCERO: SE CONDENA en costas del Recurso de la parte apelante, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE el expediente en su oportunidad.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, al treinta (30) día del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). AÑOS 206º y 157º.
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ PAOLINO.
EXP: Nº 08986/16
JSDEC//gms

En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste,

LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ PAOLINO.