TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Ordinario, De la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta

La Asunción, 03 de Noviembre de 2016
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2016-002076
ASUNTO : OP04-R-2016-000398

PONENTE: MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO

IMPUTADOS: NELSON ALEXANDER HERNANDEZ MILANO, titular de la cedula de identidad Nº V- 22.832.159, RONY JOSE BRITO, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.537.911 y LUIS JOSE BRITO, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.505.147.

RECURRENTE: Abogada ANALIS RAMOS, Defensora Publica Primera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensora de los ciudadanos imputados NELSON ALEXANDER HERNANDEZ MILANO, RONY JOSE BRITO y LUIS JOSE BRITO.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: abogada ERATHY SALAZAR, Fiscala Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

PROCEDENCIA: Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta.

DELITO: ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 456 del Código Penal.

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta conocer del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del derecho ANALIS RAMOS, Defensora Publica Primera Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensora de los ciudadanos imputados NELSON ALEXANDER HERNANDEZ MILANO, RONY JOSE BRITO y LUIS JOSE BRITO, contra la decisión dictada en fecha cuatro (04) de Septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha cinco (05) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2°, 3° del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados ut supra (según el a quo). Se designó Ponente a la Jueza DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO.

ANTECEDENTES:

Según Listado de Destinación llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la abogada MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO, tal como consta en el (f. 28).

En fecha 24 de octubre de 2016, esta Superioridad dictó auto (f. 29), por medio del cual ordena dar ingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones.

En fecha 01 de noviembre de 2016, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante el cual ADMITE el presente Recurso de Apelación de Apelación interpuesto por la profesional del derecho ANALIS RAMOS, Defensora Publica Primera Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensora de los ciudadanos imputados NELSON ALEXANDER HERNANDEZ MILANO, RONY JOSE BRITO y LUIS JOSE BRITO.

Esta Instancia Superior, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el Asunto OP04-R-2016-000398 antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

DE LA COMPETENCIA:

A los fines de determinar la competencia de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, se hace necesario transcribir lo previsto en el artículo 63.4, literal ‘a’, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

‘Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
…OMISSIS…

Visto que, el recurso que se examina corresponde a la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha cuatro (04) de Septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha cinco (05) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), quien en Audiencia Oral de Presentación de Detenido, entre otros pronunciamientos, decretó a los ciudadanos NELSON ALEXANDER HERNANDEZ MILANO, titular de la cedula de identidad Nº V- 22.832.159, RONY JOSE BRITO, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.537.911 y LUIS JOSE BRITO, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.505.147, una medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1°, 2°, 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 456 del Código Penal, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

En fecha cuatro (04) de Septiembre del año dos mil dieciséis (2016), tuvo lugar la correspondiente a la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, (f. 08 al 12), de la cual se desprende el dispositivo recurrido, cuyo tenor es el que sigue:

“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Observa este tribunal en el acta policial levantada por los funcionarios actuantes mediante la cual dejan expresa constancia de la detención de los ciudadanos hoy imputados en esta sala, indicando que en la referida fecha siendo las 03:00 am reciben llamada telefónica informando que una ciudadana había llamado ya que unos ciudadanos se habían introducido en su vivienda trasladándose así al sitio del suceso, manifestando la victima que uno de ellos lo había amenazado con un cuchillo, asimismo indican que el esposo de la señora manifestó que se escondieron en un matorral procediéndose a su detención y quedando identificados como NELSON ALEXANDER HERNANDEZ MILANO, RONNY JOSE BRITO y LUIS JOSE BRITO realizando revisión corporal encontrando un cuchillo, y verificando así los objetos sustraídos, luego los funcionarios trasladaron a los mismos hasta la sede policial, por lo cual considera esta juzgadora que si hubo identificación de los ciudadanos hoy presentes en esta sala asímismo se deja constancia del cuchillo que unos de ellos tenia en su poder, seguidamente la declaración de la victima es clara mencionando a tres personas que estaban sacando sus pertenencias de su casa donde uno de ellos la amenazo diciéndole “que vez sapa o quieres que te corte el cuello” por lo cual considera este juzgadora que el contenido del articulo 456 de la ley adjetiva penal es claro encuadrando los hechos en el mismo, por tal motivo el Tribunal considera ajustada la imputación realizada por el Ministerio Publico, por lo cual se declara sin lugar el control judicial solicitado por la defensa técnica. Ahora bien en relación a lo manifestado por la defensa técnica a la inexistencia de un registro de cadena de custodia, si bien es cierto no se cuenta con la misma se observa que en fecha 03/09/2016 se dejo constancia de los objetos incautados que son los mismos que consta en el acta policial. PRIMERO: Esta Juzgadora de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es provisionalmente el delito de de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 456 del Código Penal. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que en cuanto a la responsabilidad del imputado conforme a los elementos que cursan en el expediente en cuanto a los imputados NELSON ALEXANDER HERNANDEZ MILANO, RONNY JOSE BRITO y LUIS JOSE BRITO, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda ves que existe la convicción de que los hoy imputados son autores o partícipes del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de toda vez que existe: 1) ACTA POLICIAL DE FECHA 03-09-2016, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, COORDINACIÓN POLICIAL DE SAN JUAN; 2) DECLARACIÓN TESTIFICAL DE LA CIUDADANA LESLIE ALEXANDER ROMERO DE FECHA 03-09-2016, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, COORDINACIÓN POLICIAL DE SAN JUAN; 3) DECLARACIÓN TESTIFICAL DEL CIUDADANO JAVIER JOSE GONZALEZ VIZCAINO, DE FECHA 03-09-2016, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, COORDINACIÓN POLICIAL DE SAN JUAN; 4) SOLICITUD DE REGISTRO POLICIALES DE LOS IMPUTADOS DE AUTOS; 5) SOLICITUD DE RESEÑA POLICIAL DE LOS ACUSADOS DE AUTOS; 6) INFECCIÓN TÉCNICA DE FECHA 03-09-2016, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, COORDINACIÓN POLICIAL DE SAN JUAN, CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA ANEXADA; 6) RECONOCIMIENTO LEGAL 307-9-16 DEL 03-09-2016; 7) ACTA POLICIAL DE FECHA 03-09-2016, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, COORDINACIÓN POLICIAL DE SAN JUAN; 08) INSPECCIÓN TÉCNICA DE FECHA 03-09-2016, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, COORDINACIÓN POLICIAL DE SAN JUAN, CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA ANEXADA; 9) CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS; 10) OFICIO 9700-103-1702 DE FECHA 04-09-2016. Por lo que se encuentra lleno el ordinal 2° del artículo 236 ejusdem, declarándose sin lugar la solicitud de la defensa. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Adjetiva Penal en contra de los imputados NELSON ALEXANDER HERNANDEZ MILANO, RONNY JOSE BRITO, y LUIS JOSE BRITO, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, ordenándose como sitio de reclusión en la COORDINACION POLICIAL DE SAN JUAN. CUARTO: Asimismo visto que el ciudadano hoy imputadoRONNY JOSE BRITO se encuentra solicitado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Violencia contra la Mujer de este estado Según oficio VCM 1944-13 de fecha 07/06/2013 por el delito de violencia de genero asunto OP01-S-2012-000565, por lo cual se ordena oficiar a dicho Tribunal a los fines que se notifique del presente procedimiento. QUINTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ORDINARIA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 01:45 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman… (Cursivas de esta Alzada)

DE LA DECISIÓN FUNDADA:

En fecha cinco (05) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), se dicto decisión, de la cual se desprende el presente dispositivo recurrido (f. 13 al 21), cuyo tenor es el que sigue:

“…Habiéndose realizado el acto de presentación de los ciudadanos arriba identificados, Oídas como han sido las partes y vistas las presentes actuaciones, este Tribunal Segundo Estadal de primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
IMPUTACIÓN Y SOLICITUD FISCAL
En el acto de la Audiencia de presentación la Abogada Jeixy Faneitte, Fiscal Auxiliar Décima del Ministerio Público, Presentó de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano anteriormente identificado, quien fue aprehendido, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se detallan en las actas que consignó a este Tribunal, en razón de ello precalifica provisionalmente la conducta supuestamente asumida en el tipo penal de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el articulo 456 del Código Penal, delito éste que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena corporal; Solicitó la aplicación de una Medida Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, finalmente solicitó la aplicación del presente procedimiento por la vía Ordinaria.
DECLARACIÓN DE LOS IMPUTADOS
Vistos los hechos enunciados por el Ministerio Público, la Imputación formula, así como la solicitud de la Medida Cautelar aplicable, solicitada por parte de la Fiscalia, el Tribunal impuso de sus derechos y garantías constitucionales al imputado de autos; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 1 y 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tienen de estar asistidos por un abogado de confianza, quien ejerció en dicho acto su defensa. Seguidamente se le cede la palabra al imputado NELSON ALEXANDER HERNANDEZ MILANO, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “todo es falso porque ningún momento había gente ella me encontró llegando y nosotros corrimos y las cosas estaban en la casa del otro señor, luego fue que llego la policía y se le entrego todo a la policía y jamás amenazamos a nadie después que nos montan en la patrulla nos enteramos de un supuesto cuchillo y una cabilla con la cual según rompieron la reja de la casa. Es todo” Se le cede la palabra al imputado RONNY JOSE BRITO, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “todo lo que dijo la juez esta bien lo que es mentira es que jamás amenazamos a la señora porque ella no estaba allí si es cierto que cuando estábamos rompiendo se hizo bastante bulla porque no se podía entrar y luego fue que ella venia llegando. Es todo” Se le cede la palabra al imputado LUIS JOSE BRITO, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “bueno primero yo no estaba con ellos yo estaba en mi casa los funcionarios llegaron a tocarme la puerta yo vivo al lado de la señora ellos me dijeron que querían revisar mi casa pasaron y eso fue todo, no entiendo que me señalen porque es imposible Es todo”.
SOLICITUD FORMULADA POR EL DEFENSOR
Por su parte el Defensa Pública ABG. TIBISAY VILLARROEL, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “escuchadolo manifestado por la vindicta publica así como escuchado a mi defendido esta defensa como punto previo solicita se ejerza el control judicial ya que no se encuentra llenos los extremos para imputar el delito de robo impropio por cuanto el mismo conlleva al apoderamiento violento de las cosas, sin embargo de las actas así como lo expuesto por mis defendidos se evidencia que se introdujeron a una vivienda sin hacer violencia en contra de las dueñas de dicha propiedad aun cuando la victima señala lo que paso y presuntamente fue amenazada lo cual no fue realizado con animo de apoderarse por cuanto las cosas fueron sustraídas de sui vivienda y si ella se encofraba en la calle mal puede decir que se ejerció violencia en su contra, por tal razón ratifico la solicitud de control judicial. En segundo lugar esta defensa de las actuaciones policiales consignadas por ante tribunal no se evidencia experticia alguna de cuchillo así como experticia de las cosas sustraídas no se evidencia cadena de custodia en la cual se deje constancia de los presuntos bienes sustraídos, asimismo no se deja constancia en el acta policial de las circunstancia de modo, tiempo y lugar en los que los ciudadanos BRITO LUIS Y NELSON HERNANDEZ fueron aprehendidos por los ciudadanos actuantes dejando constancia solo del ciudadano RONNY BRITO por tales motivos por aun cuando aparecen identificados en el acta policial considera esta defensa que no se evidencia la flagrancia por tal motivo pasa a solicitar una medida cautelar de las contenidas en el articulo 242 del Código Penal para el ciudadano RONNY BRITO y la LIBERTAD PLENA para LUIS BRITO Y NELSON HERNANDEZ en el supuesto que este tribunal considere admitir la imputación fiscal esta defensa solicita respecto a los dos últimos nombrados se otorgue una medida cautelar de las contenidas en el articulo 242 del Código Penal por considerar que el delito de fuga no puede ser ejecutado por su arraigo en este estado todo esto en base al contenido de los artículos 8, 9 y 229 de la Ley Adjetiva Penal, referente a la Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de Libertad. Es todo.”.
Ahora bien, luego de analizar las peticiones de las partes, es importante destacar que las condiciones para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, se encuentran establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Siendo así el Juez de Control debe analizar si el procedimiento presentado en Flagrancia por el Ministerio Público cumple con los requisitos de Ley, para procesar penalmente a un individuo, pues por imperio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo individuo cuenta con Derechos y garantías Constitucionales y procesales se detallan los siguientes:
Derechos Constitucionales:
Artículo 26: “Toda persona tiene acceso a los órganos de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.
Artículo 27: “Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos”.
Artículo 44:
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. (Negrillas y subrayado por el Tribunal).
Artículo 49: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”
Principio y Garantías Procesales establecidos en la Ley Adjetiva penal:
Artículo 1° Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y Público, realizado sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles, ante un Juez o Jueza o Tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales y ratificados por la República.
Artículo 8° Presunción de Inocencia
Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.
Artículo 9° Afirmación de Libertad
Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la Privación o restricción de la Libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Artículo 127: “El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1.- Que se le informe de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan…; “
Artículo 132:“El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público”.
PUNTO PREVIO: Observa este tribunal en el acta policial levantada por los funcionarios actuantes mediante la cual dejan expresa constancia de la detención de los ciudadanos hoy imputados en esta sala, indicando que en la referida fecha siendo las 03:00 am reciben llamada telefónica informando que una ciudadana había llamado ya que unos ciudadanos se habían introducido en su vivienda trasladándose así al sitio del suceso, manifestando la victima que uno de ellos lo había amenazado con un cuchillo, asimismo indican que el esposo de la señora manifestó que se escondieron en un matorral procediéndose a su detención y quedando identificados como NELSON ALEXANDER HERNANDEZ MILANO, RONNY JOSE BRITO y LUIS JOSE BRITO realizando revisión corporal encontrando un cuchillo, y verificando así los objetos sustraídos, luego los funcionarios trasladaron a los mismos hasta la sede policial, por lo cual considera esta juzgadora que si hubo identificación de los ciudadanos hoy presentes en esta sala asimismo se deja constancia del cuchillo que unos de ellos tenia en su poder, seguidamente la declaración de la victima es clara mencionando a tres personas que estaban sacando sus pertenencias de su casa donde uno de ellos la amenazo diciéndole “que vez sapa o quieres que te corte el cuello” por lo cual considera este juzgadora que el contenido del articulo 456 de la ley adjetiva penal es claro encuadrando los hechos en el mismo, por tal motivo el Tribunal considera ajustada la imputación realizada por el Ministerio Publico, por lo cual se declara sin lugar el control judicial solicitado por la defensa técnica. Ahora bien en relación a lo manifestado por la defensa técnica a la inexistencia de un registro de cadena de custodia, si bien es cierto no se cuenta con la misma se observa que en fecha 03/09/2016 se dejo constancia de los objetos incautados que son los mismos que consta en el acta policial.
De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Fiscal, en su oportunidad, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal vigente, encuadrándose dentro del referido tipo penal, en base a la denuncia formulada por la víctima quien señala lo siguiente: “..me presento a denunciar a tres ciudadanos que se introdujeron en mi casa, visualizándolo cuando estaba pasado (sic)por el frente de mi casa bajándolo (sic) el vidrio del carro visualizando cuando estaba sacando mi televisor por la ventana y por estar observado (sic) uno de ellos se me acerco amenazando con un cuchillo gritándome que vez sapa o quiere que te corte el cuello seguí y le realice llamada al 911, el cual una unidad se presentó y le realice señales se me acercó indicándole lo sucedido y procedí a enséñale un matorral y una construcción saliendo con tres sujeto los revisaron y los montaron en la unidad, nos pidieron ayuda para introducirse a revisar el monte el cual localizaron mi televisor, mi equipo de sonido y mi farro (sic) del carro, una cabilla. Circunstancias estas que permiten acoger la precalificación ejercida por el Ministerio Público, declarando sin lugar la petición de la defensa en cuanto a que se ejerza el control judicial.
Considera este tribunal que existen suficientes elementos para considerar que los imputados de autos, sean autores o participes del delito imputado por el Ministerio Publico, los cuales dimanan del: 1) ACTA POLICIAL DE FECHA 03-09-2016, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, COORDINACIÓN POLICIAL DE SAN JUAN; 2) DECLARACIÓN TESTIFICAL DE LA CIUDADANA LESLIE ALEXANDER ROMERO DE FECHA 03-09-2016, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, COORDINACIÓN POLICIAL DE SAN JUAN; 3) DECLARACIÓN TESTIFICAL DEL CIUDADANO JAVIER JOSE GONZALEZ VIZCAINO, DE FECHA 03-09-2016, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, COORDINACIÓN POLICIAL DE SAN JUAN; 4) SOLICITUD DE REGISTRO POLICIALES DE LOS IMPUTADOS DE AUTOS; 5) SOLICITUD DE RESEÑA POLICIAL DE LOS ACUSADOS DE AUTOS; 6) INFECCIÓN TÉCNICA DE FECHA 03-09-2016, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, COORDINACIÓN POLICIAL DE SAN JUAN, CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA ANEXADA; 6) RECONOCIMIENTO LEGAL 307-9-16 DEL 03-09-2016; 7) ACTA POLICIAL DE FECHA 03-09-2016, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, COORDINACIÓN POLICIAL DE SAN JUAN; 08) INSPECCIÓN TÉCNICA DE FECHA 03-09-2016, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, COORDINACIÓN POLICIAL DE SAN JUAN, CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA ANEXADA; 9) CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS; 10) OFICIO 9700-103-1702 DE FECHA 04-09-2016.
Esta Juzgadora considera que se encuentra lleno el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, encontrando acreditado el peligro de fuga, por cuanto el delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal vigente, establece una pena que excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión; por otra parte nos encontramos ante la presencia de un delito pluriofensivo, que atenta no sólo contra los bienes patrimoniales de la víctima sino, contra su integridad Física y Psíquica, al encontrase sometida bajo un arma blanca, razones estas para considera que la única Medida Cautelar suficiente, para asegurar la finalidad del proceso, es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ratifica la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesa en contra de los Imputados de autos, y declara sin lugar la petición de la defensa en cuanto a que se decrete la Libertad plena pues existen elementos de convicción que vinculan a los imputados con el hecho, y por ende igualmente se declara sin lugar la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva, ello por encontrarse llenos los extremos exigidos por el legislador en la mencionada disposición Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria.
Por otra parte ha señalado la defensa que no existe cadena de custodia de las evidencias incautadas, observa el Tribunal que el procedimiento se llevo a cabo en fecha 03 de Septiembre de 2016, en el acta policial se deja constancia de los objetos y evidencias de interés criminalisticos incautados, realizándose Experticia de Reconocimiento Legal Nº 307-09-16 de fecha 03 de Septiembre de 2016, a los objetos los cuales se detallan a continuación: Un televisor, utilizado para los fines que fueron creados, un equipo de sonido el cual es utilizado para los fines que fueron creados, un cuchillo el mismo puede causar lesiones de gravedad debido a longitud de su hoja y causar heridas cortantes dependiendo el uso que se les de y una cabilla 5/8 la misma puede ser usada como objeto contundente o palanca la cual puede causar lesiones de gravedad depende de la forma como sea empleada.
Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria.
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,hace el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra los ciudadanos NELSON ALEXANDER HERNANDEZ MILANO, RONNY JOSE BRITO, y LUIS JOSE BRITO, por la supuesta comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal vigente. SEGUNDO: Se decreta el procedimiento por la VÍA ORDINARIA.
TERCERO: Se ordena librar la respectiva boleta de Privación de Libertad, al Instituto Autónomo de Policía de San Juan.… (Cursivas de esta Alzada)

ALEGATOS DE LA RECURRENTE:

En escrito que riela del folio 01 al folio 02, expone la profesional del derecho ANALIS RAMOS, Defensora Publica Primera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensora de los ciudadanos imputados NELSON ALEXANDER HERNANDEZ MILANO, RONY JOSE BRITO y LUIS JOSE BRITO, lo que a continuación se transcribe:

“…Yo, ANALIS RAMOS, Defensora Publica (A) (E) de la Defensoría Primera Penal Ordinario del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto como defensora de los ciudadanos NELSON HERNANNADEZ, RONY BRITO Y LUIS JOSE BRITO, a quienes se les sigue el Asunto Nº OP04-P-2016-002076, de conformidad con lo establecido en el articulo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423, 424 Y 440 ejusdem, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO ORDINARIO DE APELACION, contra la decisión (AUTO) dictada por ese Tribunal a su digno cargo, en fecha 04 de septiembre de 2016, mediante la cual decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mis representados, fundamentando mi petición en los siguientes términos:
PRIMERO: La decisión recurrida fue acordada en fecha 04 de septiembre de 2016.
SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del termino de cinco (5) días luego de dictada la decisión recurrida, conforme a lo previsto en los artículos 156 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LOS HECHOS
En fecha 04 de septiembre del presente año, la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Publico, presento ante ese Juzgado a su digno cargo, a los ciudadano NELSON HERNANDEZ, RONY BRITO Y LUIS JOSE BRITO, imputándoles la presunta comisión para WINDER SALAZAR Y EDIL MEJIAS del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículos 456 del Código Penal. Solicitando se decrete medida privativa de libertad en virtud del peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que en el mismo acto la defensa se opuso a la petición Fiscal y solicito a favor de los imputados la imposición de una Medida Cautelar de posible cumplimiento conforme al articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN
Con fundamento en el numeral 4° del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho todos lo del articulo 236 y ni lleno los extremos exigidos en el articulo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los mismos niegan participación en los hechos. Como solución se requiere que se ordena Revocar la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos NELSON HERNANDEZ, RONY BRITO Y LUIS JOSE BRITO, y en su lugar se les otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrase ajustada a derecho la motivaron de la misma, toda vez que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción que sirva para estimar de mis representados sean autores o participes en los delitos imputados, además que no existe peligro de fuga, en razón de que tiene su residencia fija en esta entidad insular circunstancia que se hace necesaria para que no se acredite el peligro de fuga, por lo que se hacen merecedores de una medida cautelar de libertad que permita garantizar las resultas del proceso, tomando igualmente en consideración los Principios de Inocencia, Afirmación de libertad y Estado de libertad consagrados en la Norma Adjetiva Penal, consagrados en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Ofrecimiento de Pruebas.
1. Acta levantada en la audiencia oral de presentación celebrada el día 04 de septiembre de 2016 la cual riela inserto al Caso signado bajo el Nº OP04-P-2016-002016.
2. Actuaciones Policiales que conforman el Caso signado bajo el Nº OP04-P-2016-002076.
PETITORIO
En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelacion ejercido en contra la decisión dictada por Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 04 de septiembre de 2016, se ordene Revocar la Medida Judicial Privativa de Libertad, por no encontrarse satisfecho los supuestos exigidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de mis representados… (Cursivas de esta Alzada)

DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 14 de septiembre de 2016, emplazó al Representante de la Fiscalia Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al escrito de apelación, tal como se evidencia del cómputo practicado por secretaria del Tribunal A quo, que corre al folio (22-23) del respectivo recurso.

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Nuestra Ley Adjetiva Penal, en su artículo 432, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

“…el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido en fecha cuatro (04) de Septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha cinco (05) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadano NELSON ALEXANDER HERNANDEZ MILANO, titular de la cedula de identidad Nº V- 22.832.159, RONY JOSE BRITO, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.537.911 y LUIS JOSE BRITO, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.505.147, de conformidad con el artículo 236 numerales 1°, 2°, 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 456 del Código Penal. Pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente de autos se opone a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de los ciudadanos NELSON ALEXANDER HERNANDEZ MILANO, titular de la cedula de identidad Nº V- 22.832.159, RONY JOSE BRITO, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.537.911 y LUIS JOSE BRITO, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.505.147, de conformidad con el artículo 236 numerales 1°, 2°, 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 456 del Código Penal, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4° del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- …omisis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

La recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente:

(…) “denuncio que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho todos lo del articulo 236 y ni lleno los extremos exigidos en el articulo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los mismos niegan participación en los hechos…

(…) “no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción que sirva para estimar de mis representados sean autores o participes en los delitos imputados, además que no existe peligro de fuga, en razón de que tiene su residencia fija en esta entidad insular circunstancia que se hace necesaria para que no se acredite el peligro de fuga, por lo que se hacen merecedores de una medida cautelar de libertad que permita garantizar las resultas del proceso, tomando igualmente en consideración los Principios de Inocencia, Afirmación de libertad y Estado de libertad consagrados en la Norma Adjetiva Penal, consagrados en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Y finalmente la recurrente solicita que se revoque la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos NELSON ALEXANDER HERNANDEZ MILANO, titular de la cedula de identidad Nº V- 22.832.159, RONY JOSE BRITO, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.537.911 y LUIS JOSE BRITO, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.505.147 y en su lugar se otorgue a sus representados la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, efectuada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha cuatro (04) de Septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha cinco (05) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación, que riela desde el folio once (08) al trece (12) del presente asunto, que el delito precalificado por el Ministerio Público es: ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 456 del Código Penal, considerando la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha cinco (05) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236 numerales 1°, 2°, 3° del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados NELSON ALEXANDER HERNANDEZ MILANO, titular de la cedula de identidad Nº V- 22.832.159, RONY JOSE BRITO, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.537.911 y LUIS JOSE BRITO, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.505.147 (tal como lo estableció el A quo).

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, dictado en contra de los imputado NELSON ALEXANDER HERNANDEZ MILANO, RONY JOSE BRITO y LUIS JOSE BRITO, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión del imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal de la misma, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito acogido por la misma. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez o jueza, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, los acoge tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponer y la magnitud del daño causado, evidenciándose que se trata de un delito grave que excede de diez (10) años en su límite máximo, siendo éste, el delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 456 del Código Penal, ya que tiene asignada una pena cuyos límites oscilan de ocho (08) a doce (12) años de prisión.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres requisitos concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo ut supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, el auto recurrido señala expresamente lo que a continuación se trascribe:
“…omissis… de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es provisionalmente el delito de de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 456 del Código Penal….”(cursiva de esta Alzada)
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Igualmente, se evidencia que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que los hechos punibles establecidos con los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal como lo son los delitos de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 456 del Código Penal, para los imputados NELSON ALEXANDER HERNANDEZ MILANO, titular de la cedula de identidad Nº V- 22.832.159, RONY JOSE BRITO, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.537.911 y LUIS JOSE BRITO, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.505.147, precalificado por el Ministerio Público, cometido presuntamente por el prenombrado imputado. Asimismo se observa que la acción penal no está prescrita, por cuanto el hecho fue cometido en año 2016, tal y como se desprende de la decisión recurrida.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios de convicción:

1. ACTA POLICIAL DE FECHA 03-09-2016, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, COORDINACIÓN POLICIAL DE SAN JUAN;
2. DECLARACIÓN TESTIFICAL DE LA CIUDADANA LESLIE ALEXANDER ROMERO DE FECHA 03-09-2016, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, COORDINACIÓN POLICIAL DE SAN JUAN;
3. DECLARACIÓN TESTIFICAL DEL CIUDADANO JAVIER JOSE GONZALEZ VIZCAINO, DE FECHA 03-09-2016, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, COORDINACIÓN POLICIAL DE SAN JUAN;
4. SOLICITUD DE REGISTRO POLICIALES DE LOS IMPUTADOS DE AUTOS;
5. SOLICITUD DE RESEÑA POLICIAL DE LOS ACUSADOS DE AUTOS;
6. INFECCIÓN TÉCNICA DE FECHA 03-09-2016, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, COORDINACIÓN POLICIAL DE SAN JUAN, CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA ANEXADA;
7. RECONOCIMIENTO LEGAL 307-9-16 DEL 03-09-2016; 7) ACTA POLICIAL DE FECHA 03-09-2016, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, COORDINACIÓN POLICIAL DE SAN JUAN;
8. INSPECCIÓN TÉCNICA DE FECHA 03-09-2016, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, COORDINACIÓN POLICIAL DE SAN JUAN, CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA ANEXADA;
9. CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS; 10) OFICIO 9700-103-1702 DE FECHA 04-09-2016

El tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte del Juez A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra de los imputados NELSON ALEXANDER HERNANDEZ MILANO, titular de la cedula de identidad Nº V- 22.832.159, RONY JOSE BRITO, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.537.911 y LUIS JOSE BRITO, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.505.147, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer a los imputados NELSON ALEXANDER HERNANDEZ MILANO, titular de la cedula de identidad Nº V- 22.832.159, RONY JOSE BRITO, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.537.911 y LUIS JOSE BRITO, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.505.147, tomando en consideración que el delito atribuido es ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 456 del Código Penal, delito catalogado como pluriofensivo, por cuanto atenta contra dos bienes jurídicos tutelados como la propiedad y la integridad personal..

Ahora bien, es evidente la presunción del peligro de fuga en el presente caso, por la posible pena a imponer, siendo el delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 456 del Código Penal, que tiene asignada una mayor pena, cuyos límites oscilan de seis (06) a doce (12) años de prisión se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez o Jueza pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la juez de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 237 y 238 con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito imputado, ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 456 del Código Penal, prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, del cual se desprende que el término máximo de la pena, es superior al indicado por la norma adjetiva.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito imputado presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra de los ciudadanos NELSON ALEXANDER HERNANDEZ MILANO, titular de la cedula de identidad Nº V- 22.832.159, RONY JOSE BRITO, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.537.911 y LUIS JOSE BRITO, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.505.147, al estimar que llenos los requisitos exigidos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura la resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Es por que, consideramos en el presente caso no procede una medida cautelar sustitutiva de libertad, en virtud de la pena establecida para el delito imputado, en relación a los ciudadanos NELSON ALEXANDER HERNANDEZ MILANO, titular de la cedula de identidad Nº V- 22.832.159, RONY JOSE BRITO, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.537.911 y LUIS JOSE BRITO, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.505.147, ya que exceden del límite establecido en la Ley, cumpliendo de esta manera la recurrida con todos los presupuestos previstos en el artículo 236 ibidem, para que sea posible el decreto de la medida de coerción, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a dictar la medida cuestionada.

De tal tenor, que el Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado y atribuidos por el Director de la Acción Penal, y como son la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 456 del Código Penal, los imputados NELSON ALEXANDER HERNANDEZ MILANO, titular de la cedula de identidad Nº V- 22.832.159, RONY JOSE BRITO, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.537.911 y LUIS JOSE BRITO, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.505.147.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones, observa que la decisión dictada en el acto de la audiencia de presentación del aprehendido y calificación de procedimiento, en fecha cuatro (04) de Septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha cinco (05) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 en consecuencia, está debidamente fundamentada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadano NELSON ALEXANDER HERNANDEZ MILANO, titular de la cedula de identidad Nº V- 22.832.159, RONY JOSE BRITO, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.537.911 y LUIS JOSE BRITO, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.505.147, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236 numeral 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 456 del Código Penal; es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y se CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho ANALIS RAMOS, Defensora Publica Primera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensora de los ciudadanos imputados NELSON ALEXANDER HERNANDEZ MILANO, RONY JOSE BRITO y LUIS JOSE BRITO, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha cuatro (04) de Septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha cinco (05) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.-

En consecuencia, se confirma la decisión de fecha cuatro (04) de Septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha cinco (05) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.-

DISPOSITIVA
Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Géneros del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho ANALIS RAMOS, Defensora Publica Primera Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensora de los ciudadanos imputados NELSON ALEXANDER HERNANDEZ MILANO, RONY JOSE BRITO y LUIS JOSE BRITO, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha cuatro (04) de Septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha cinco (05) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado de Nueva Esparta, de fecha cuatro (04) de Septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha cinco (05) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los tres (03) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

JUEZA INTEGRANTE

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE

DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
(PONENTE)

LA SECRETARIA

NUBIA LORENA GUZMAN
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA

NUBIA LORENA GUZMAN

OP04R2016000398
JAN/YCM/MCZ/NG/Ross