TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Ordinario, De la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta

La Asunción, 03 de Noviembre de 2016
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2015-005727
ASUNTO : OP04-R-2016-000009

PONENTE: MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO

IMPUTADO: VICTOR DAVID FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 29.668.085.

RECURRENTE: Abogado LUIS BELTRAN FUENTES GONZALEZ, Defensor Publico Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor del ciudadano, imputado VICTOR DAVID FERNANDEZ FERNANDEZ.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: abogado JESUS MARCANO, Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

PROCEDENCIA: Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta.

DELITO: HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal.

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta conocer del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del derecho LUIS BELTRAN FUENTES GONZALEZ, Defensor Publico Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor del ciudadano, imputado VICTOR DAVID FERNANDEZ FERNANDEZ., contra la decisión dictada en fecha veintiocho (28) de diciembre del año dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha cuatro (04) de enero del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado ut supra (según el a quo). Se designó Ponente a la Jueza DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO.

ANTECEDENTES:

Según Listado de Destinación llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la abogada MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO, tal como consta en el (f. 19).

En fecha 18 de octubre de 2016, esta Superioridad dictó auto (f. 21), por medio del cual ordena dar ingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones.

En fecha 24 de octubre de 2016, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante el cual ADMITE el presente Recurso de Apelación de Apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIS BELTRAN FUENTES GONZALEZ, Defensor Publico Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor del ciudadano, imputado VICTOR DAVID FERNANDEZ FERNANDEZ.

Esta Instancia Superior, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el Asunto OP04-R-2016-000009 antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

DE LA COMPETENCIA:

A los fines de determinar la competencia de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, se hace necesario transcribir lo previsto en el artículo 63.4, literal ‘a’, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

‘Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
…OMISSIS…

Visto que, el recurso que se examina corresponde a la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha veintiocho (28) de diciembre del año dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha cuatro (04) de enero del año dos mil dieciséis (2016), quien en Audiencia Oral de Presentación de Detenido, entre otros pronunciamientos, decretó al ciudadano VICTOR DAVID FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 29.668.085, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

En fecha veintiocho (28) de diciembre del año dos mil quince (2015), tuvo lugar la correspondiente a la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, (f. 11 al 13), de la cual se desprende el dispositivo recurrido, cuyo tenor es el que sigue:

“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es provisionalmente el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que existen suficientemente elementos de convicción para determinar que el imputado VICTOR DAVID FERNANDEZ FERNANDEZ,. Podría ser autor o participe del delito precalificado por el Ministerio Público, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: Acta Policial de fecha 27 de diciembre de 2015, levantada y suscrita por Funcionarios adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño; Acta de Lectura de los Derechos de los Imputados, Acta de Entrevista, de fecha 27 de diciembre de 2015, rendida por el Ciudadano Ramón Merino, ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, Acta de identificación de testigo, Acta de Entrevista, de fecha 27 de diciembre de 2015, rendida por el Ciudadano José Tacoronte, ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, Acta de identificación de testigo, Acta de entrega de bienes, de fecha 27 de diciembre de 2015, A.E.B-0197-12-2015, realizada al ciudadano José Tocoronte, Inspección Técnica N° 0588-12-15, de fecha 27 de diciembre de 2015, Fijación fotográfica del lugar de la aprehensión y del hecho, Reconocimiento legal Nº 0337-12-15, de fecha 27 de diciembre de 2015, con fijación fotográficas a los objetos incautados , Avaluó Real Nº 0202-12-15, de fecha 27 de diciembre de 2015, Registros policiales Nº 9700-103-ATP-3336, de fecha 27 de diciembre de 2015, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO:: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Adjetiva Penal en contra del imputado VICTOR DAVID FERNANDEZ FERNANDEZ, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, decretándose como sitio de reclusión la Policía Municipal de Mariño (POLIMARIÑO) de este Estado. Declarándose sin lugar la solicitud de la defensa pública de otorgar al hoy imputado medida cautelar sustitutiva de libertad. CUARTO: Se acuerdan las copias previamente solicitadas por la defensa yvista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ORDINARIA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Jueza declara concluida la presente audiencia, siendo la 12:10 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman… (Cursivas de esta Alzada)

DE LA DECISIÓN FUNDADA:

En fecha cuatro (04) de enero del año dos mil dieciséis (2016), se dicto decisión, de la cual se desprende el presente dispositivo recurrido (f. 14 al 17), cuyo tenor es el que sigue:

“…Habiéndose efectuado el día veintiocho (28) de diciembre del año dos mil quince (2015), la audiencia oral de presentación de detenido, oídas como han sido las partes se procede a realizar los siguientes razonamientos:
El Abogado JESÙS MARCANO, Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en el acto de la Audiencia Oral de presentación expuso lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano imputado anteriormente identificado, conforme a los hechos y circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron estos, y que se detallan en las actas, ahora bien, esta Representación Fiscal, considera que de esas actuaciones surgen elementos de convicción suficientes para estimar que estamos frente a la comisión de un hecho punible perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, es por lo que lo conducente en el presente caso es decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 parágrafo primero y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado y la obstaculización a la búsqueda de la verdad, Asimismo, solicito se ordene continuar el Procedimiento por la Vía Ordinaria. Es todo.”

Vistos los hechos narrados por el representante del Ministerio Público, y la precalificación dada, así como la solicitud de la Medida Cautelar aplicable, solicitada por parte de la Fiscalía, el Tribunal impuso de sus derechos y garantías constitucionales a los imputados de autos. Seguidamente la ciudadana Jueza impone a los imputados del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que los exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se le informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al imputado VICTOR DAVID FERNANDEZ FERNANDEZ:quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “…No deseo declarar…” “…Es todo…”.Se deja constancia que el acusado de autos se acogió al precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia.

Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Publica Abogado LUIS BELTRAN FUENTES GONZÀLEZ, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “…Oida la exposición del Ministerio Público, esta Defensa invoca a favor de su defendido los artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual solicito una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma solicito copias simples del presente asunto…” “Es todo”.

Este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir sobre la Medida solicitada por el Ministerio Público, en los siguientes términos:
De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que se han precalificados como el delito HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal; lo cual se evidencia del Acta de fecha veintisiete (27) de diciembre de 2015, mediante el cual se dejó constancia entre otras cosas lo siguiente: ”…Siendo aproximadamente las Diez y Veinte minutos de la noche del dia de hoy sàbado 26/12/2015, encontrandonos en labores de servicio de Vigilancia y Patrullaje, a bordo de la unidad vehìcular 4-001, momentos cuando nos desplazábamos por la calle Mariño cruce con callle Zamora de Porlamar, fue llamada nuestra atención por un ciudadano quien no quiso identificarse informàndonos que en la calle Fraternidad con calle la Marina estaban unos ciudadanos abriendo un local comercial, acto seguido nos trasladamos al lugar donde logramos retener a tres ciudadanos saliendo de un local comercial de nombre Mini Market Don santiago ubicado en la Calle Fraternidad entre calles Marina y Maneiro de este Estado quienes portando un bolso tipo morral de colores amarilo azul y rojo contentivo de varios viveres, y uno de ellos quien vestia una franela de color rojo con short negro en sus manos portaba un taladro y varias herramients màs. Acto seguido se presento un ciudadano de manera espontanea a quien identificamos como MERINO RAMOS (Demas Datos filiatorios a reserva del Ministerio Pùblico), Seguidamente el Funcionario Oficial MARIN DERVYS, en presencia del ciudaadano supra y amparados en el artìculo 191 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, procedio a realizarle la correspondiente revisiòn de personas, logrando incautarle a uno de ellos el que usaba una bermuda de color gris a cuados y camisa de color azul en el bolsillo delantero derecho dos telefonos celulares de color negro y varios billetes de diferente denominaciones para un total de novenra y seis Bolivares (96), trasladando todo lo incautado hasta la sede del despacho ubicado en las calle San Rafael cruce con calle Terranova cento comercial Bella Vista del Municipio Mariño de esta estado quedando descrito de la siguiente manera: Noventa y seis (Bs. 96) Bolivares en billete de presunta circulación legal en este pais, descrito de la siguiente manera: (01) billete de 50 Bolivares serial S48315664, (03) billetes de 10 Bolivares serial S26870534, V01618569 K77413912,(02)Billetes de cinco Bolivares seriales G3838295, F02596427, (03) Billetes de dos Bolivares seriales N43129992, N43129995, N43130000, (01) bolso tipo morral de colores amarillo, azul y rojo con un escudo y un mapa nacional en su parte frontal, (01) una caja de seguridad marca Tagle de color negra, (01) alicate de presiòn color cromo sin marca ni serial visible, (01) un martillo de metal sin marca ni serial visible (01) un taladro de color negro marca Black and decaer serial 201033-58, (01) una llave inglesa de color rojo de 12 pulgadas marca Heavy Duty, (01) segmento de candado de color amarillo fracturado, (01) telefono modelo ZTEV765M IMEI 867482004655397, Serial ADOO4360104B8 con su respectiva bateria marca ZTE Serial DO281411200247361 Y SU Chip Movilnet Serial 8958060001484909482, (01) telèfono Marca Huawei modelo G5520, IMEI 8656300112049589, Serial N6Y9XA12B2201248, con su respectiva bateria marca Huawei Serial GAGC926L14000448, y su chop movistar Serial 895804120011893147, quedando estos en calidad de resguardo en este despacho segùn cadena de custodia numero 0349-12-2015, de fecha 27/12/2015. Y los viveres tràtese de: (14) catorce Yogurt marca my gurt (01) una lata de sardina marca Eva (10) cubitos de pollo marca magy, (03) desmanchador liquido marca las llaves (01) tody de 200 gramos, (01) crema de arroz primor, (02) bolsas de chicha marca Kiana, (03) paquetes de galletas de soda marca Puig (05) cajas de pasta dental colgate de 50 ML.…”, encontrándose el supuesto exigido en el articulo 236 numeral 1 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado de autos, sea posible autor o partícipe del delito atribuido por el Ministerio Público, los cuales dimanan de: Acta Policial de fecha 27 de diciembre de 2015, levantada y suscrita por Funcionarios adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño; Acta de Lectura de los Derechos de los Imputados, Acta de Entrevista, de fecha 27 de diciembre de 2015, rendida por el Ciudadano Ramón Merino, ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, Acta de identificación de testigo, Acta de Entrevista, de fecha 27 de diciembre de 2015, rendida por el Ciudadano José Tacoronte, ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, Acta de identificación de testigo, Acta de entrega de bienes, de fecha 27 de diciembre de 2015, A.E.B-0197-12-2015, realizada al ciudadano José Tocoronte, Inspección Técnica N° 0588-12-15, de fecha 27 de diciembre de 2015, Fijación fotográfica del lugar de la aprehensión y del hecho, Reconocimiento legal Nº 0337-12-15, de fecha 27 de diciembre de 2015, con fijación fotográficas a los objetos incautados , Avaluó Real Nº 0202-12-15, de fecha 27 de diciembre de 2015, Registros policiales Nº 9700-103-ATP-3336, de fecha 27 de diciembre de 2015. Circunstancias estas que lleva a este Tribunal a determinar que se acredita los supuestos del artículo 236 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal.

Esta Juzgadora considera que se encuentra lleno el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, encontrando acreditado el peligro de fuga, por cuanto el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal,establece una pena que excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión; por otra parte nos encontramos ante la presencia de un delito que atenta contra los bienes patrimoniales de las víctimas, aunado a ello, la magnitud del daño causado, el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, razones estas para considera que la única Medida Cautelar suficiente, para asegurar la finalidad del proceso, es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 236 numeral 1, 2 y 338 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del Imputado de autos, y declara sin lugar la petición de la defensa de aplicar Medida Cautelar Sustitutiva, ello por encontrarse llenos los extremos exigidos por el legislador en la mencionada disposición.
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 emergente del Tribunal de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO:Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra del Ciudadano VICTOR DAVID FERNANDEZ FERNANDEZ, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrase incurso en la supuesta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal. Se acordó Librar la respectiva Boleta de Privación Judicial. Teniendo como sitio de reclusión la Policía Municipal de Mariño de este Estado (Polimariño). SEGUNDO: Se decreta la prosecución del proceso por la vía Ordinaria, tal como lo dispone el artículo 263 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.… (Cursivas de esta Alzada)

ALEGATOS DE LA RECURRENTE:

En escrito que riela del folio 01 al folio 04, expone el profesional del derecho LUIS BELTRAN FUENTES GONZALEZ, Defensor Publico Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor del ciudadano, imputado VICTOR DAVID FERNANDEZ FERNANDEZA, lo que a continuación se transcribe:

“…Quien suscribe, Abg. LUIS BELTRAN FUENTES GONZALEZ, Defensor Publico Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de defensor del ciudadano VICTOR DAVID FERNANDEZ FERNANDEZ, debidamente identificado en el Asunto Penal N° OP04-P-2015-005727, actuando de conformidad con lo previsto en el articulo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 424 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el articulo 440 de la Ley Adjetiva Penal, acudo ante su competente autoridad, por conducto de la Unidad de Alguacilazgo, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión (auto) de ese Tribunal a su cargo de fecha 28 de diciembre de 2015, mediante el cual DECRETO MEDIDA DE PRIVACIÓN D LIBERTAD, en contra del up supra, por el delito de HURTO CALIFICADO.

PRIMERO
DE LA DECISION RECURRIDA
En fecha veintiocho 8289 de diciembre del año que discurre el Fiscal Décimo del Ministerio Público, presentó por ante el Tribunal de instancia a mi defendido en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar y precalifico el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numeral 3 y 4 del Código sustantivo Penal, solicitando se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad y la aplicación del procedimiento ordinario.
El Tribunal hace los siguientes pronunciamientos: “…omissis…”

SEGUNDO
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSION PERSONAL DE NATURALEZA RECLUSORIA
Con fundamento al numeral 4 del articulo 439 de la Ley Adjetiva Penal, denuncio que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del articulo 236 de la Ley Adjetiva Penal, en especial el numeral 3° del citado articulo; por cuanto no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en los articulo 237 y 238 ejusdem, en los cuales se especifica deben considerarse ciertas circunstancias para presumir esta ante un peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad.
En este orden de ideas, a los fines de establecer si existe por parte del procesado, peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, a los fines de imposición o no de medidas privativas de libertad, el juez debe valorar ciertas circunstancias, que se encuentran consagradas de manera especifica en el articulo 237 de la Ley Adjetiva Penal, como los son el arraigo en el país del imputado, la pena que podría a llegarse a imponer en el Caso, la magnitud del daño causado su conducta dentro del proceso o en otro anterior, la conducta predelictual del mismo, y en el articulo 238 ejusdem, en el que es necesario que exista la grave sospecha de que el imputado destruirá, falsificara, ocultara elemento de convicción o que influirá para que coimputados, testigos, victimas, expertos, informen falsamente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
Tomando en cuanta lo anterior, en nuestro caso, el imputado tiene residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su condición Socio económica notablemente y como se pudo apreciar hace que no tenga facilidad para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto en virtud de o poseerlos medios para realizarlo y el comportamiento del procesado durante este proceso ha sido pacifico. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que el justiciable no tiene oportunidad de obstaculizar la búsqueda de la verdad pies e mantendrán alejado de las victimas y expertos, razones que sin duda coliden sustancialmente con la motivación de la decisión emanada por el Tribunal.
Ahora bien, con referencia a la medida privativa de libertad, también resulta importante destacar que legalmente esta medida debe satisfacer las siguientes exigencias legales: la temporalidad, la excepcionalidad y la proporcionalidad. En relación a la temporalidad, este medida privativa tiene necesariamente que obedecer a fines eminentemente procesales, de no ser así, se convierte en el cumplimiento anticipado de la pena; la excepcionalidad, es procedente únicamente cuando una medida menos gravosa resulte realmente y razonablemente insuficiente para asegurar la presencia del imputado a los actos del proceso, y la proporcional, cuando existe una verdadera adecuación, la gravedad del daño causado, circunstancias de su comisión y la sanción probable.
Considera la defensa técnica que bien, se puede satisfacer las finalidades del proceso y asegurar la comparecencia del sub judice a los actos procesales con una medida menos gravosa sustitutiva de esta privación de libertad, pues en este caso concreto bien podría asegurarse su comparecencia a los actos procesales con una medida cautelar que comporte su estado de libertad, en caso contrario podría entenderse que la privación preventiva no obedece a estos cánones de excepcionalidad, proporcionalidad y temporalidad procesal, sino a una pena anticipada, transformada en la materialización e una sanción probable.

PETITORIO:
PRIMERO: al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso de apelación, y sustanciado conforme a Derecho.
SEGUNDO: Se declare con lugar, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD se acuerde a favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad… (Cursivas de esta Alzada)

DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 18 de enero de 2016, emplazó al profesional del Derecho JESUS MARCANO, Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al escrito de apelación, tal como se evidencia del cómputo practicado por secretaria del Tribunal A quo, que corre al folio (10) del respectivo recurso.

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Nuestra Ley Adjetiva Penal, en su artículo 432, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

“…el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido en fecha veintiocho (28) de diciembre del año dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha cuatro (04) de enero del año dos mil dieciséis (2016), por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano VICTOR DAVID FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 29.668.085, de conformidad con el artículo 236 numeral 1°, 2° y 3°, 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal. Pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente en autos se opone a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra del ciudadano VICTOR DAVID FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 29.668.085, de conformidad con el artículo 236 numeral 1°, 2° y 3°, 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4° del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- …omisis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

La recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente:
(…) “denuncio que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del articulo 236 de la Ley Adjetiva Penal, en especial el numeral 3° del citado articulo; por cuanto no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en los articulo 237 y 238 ejusdem…
(…) “el imputado tiene residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su condición Socio económica notablemente y como se pudo apreciar hace que no tenga facilidad para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto en virtud de o poseerlos medios para realizarlo y el comportamiento del procesado durante este proceso ha sido pacifico. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que el justiciable no tiene oportunidad de obstaculizar la búsqueda de la verdad pies e mantendrán alejado de las victimas y expertos, razones que sin duda coliden sustancialmente con la motivación de la decisión emanada por el Tribunal”.

Y finalmente la recurrente solicita que se revoque la medida privativa de libertad en contra del ciudadano VICTOR DAVID FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 29.668.085 y en su lugar se otorgue a su representado la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, efectuada ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha veintiocho (28) de diciembre del año dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha cuatro (04) de enero del año dos mil dieciséis (2016), dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación, que riela desde el folio once (11) al trece (13) del presente asunto, que el delito precalificado por el Ministerio Público es: HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, considerando la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha cuatro (04) de enero del año dos mil dieciséis (2016), que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236 numeral 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado VICTOR DAVID FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 29.668.085 (tal como lo estableció el A quo).

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, dictado en contra del imputado VICTOR DAVID FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 29.668.085, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión del imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal de la misma, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito acogido por la misma. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez o jueza, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, los acoge tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponer y la magnitud del daño causado, evidenciándose que se trata de un delito grave que excede de diez (10) años en su límite máximo, siendo éste, el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, ya que tiene asignada una pena cuyos límites oscilan de seis (06) a diez (10) años de prisión.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres requisitos concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo ut supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, el auto recurrido señala expresamente lo que a continuación se trascribe: “…omissis… de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que se han precalificados como el delito HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal….”(cursiva de esta Alzada)
.
Igualmente, se evidencia que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que los hechos punibles establecidos con los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal como lo son los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, para el imputado VICTOR DAVID FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 29.668.085, precalificado por el Ministerio Público, cometido presuntamente por el prenombrado imputado. Asimismo se observa que la acción penal no está prescrita, por cuanto el hecho fue cometido en año 2016, tal y como se desprende de la decisión recurrida.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios de convicción:

1. Acta Policial de fecha 27 de diciembre de 2015, levantada y suscrita por Funcionarios adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño
2. Acta de Lectura de los Derechos de los Imputados, Acta de Entrevista, de fecha 27 de diciembre de 2015, rendida por el Ciudadano Ramón Merino, ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial
3. Acta de identificación de testigo,
4. Acta de Entrevista, de fecha 27 de diciembre de 2015, rendida por el Ciudadano José Tacoronte, ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial,
5. Acta de identificación de testigo
6. Acta de entrega de bienes, de fecha 27 de diciembre de 2015, A.E.B-0197-12-2015, realizada al ciudadano José Tocoronte
7. Inspección Técnica N° 0588-12-15, de fecha 27 de diciembre de 2015,
8. Fijación fotográfica del lugar de la aprehensión y del hecho
9. Reconocimiento legal Nº 0337-12-15, de fecha 27 de diciembre de 2015, con fijación fotográficas a los objetos incautados
10. Avaluó Real Nº 0202-12-15, de fecha 27 de diciembre de 2015
11. Registros policiales Nº 9700-103-ATP-3336, de fecha 27 de diciembre de 2015.

El tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte del Juez A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado VICTOR DAVID FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 29.668.085, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado VICTOR DAVID FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 29.668.085, tomando en consideración que el delito atribuido es HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, delito catalogado como pluriofensivo, por cuanto atenta contra dos bienes jurídicos tutelados como la propiedad y la integridad personal..

Ahora bien, es evidente la presunción del peligro de fuga en el presente caso, por la posible pena a imponer, siendo el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, que tiene asignada una mayor pena, cuyos límites oscilan de seis (06) a diez (10) años de prisión se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez o Jueza pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la juez de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 237 y 238 con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito imputado, HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, del cual se desprende que el término máximo de la pena, es superior al indicado por la norma adjetiva.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito imputado presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del ciudadano VICTOR DAVID FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 29.668.085, al estimar que llenos los requisitos exigidos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura la resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Es por que, consideramos en el presente caso no procede una medida cautelar sustitutiva de libertad, en virtud de la pena establecida para el delito imputado, en relación al ciudadano VICTOR DAVID FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 29.668.085, ya que exceden del límite establecido en la Ley, cumpliendo de esta manera la recurrida con todos los presupuestos previstos en el artículo 236 ibidem, para que sea posible el decreto de la medida de coerción, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a dictar la medida cuestionada.

De tal tenor, que el Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado y atribuidos por el Director de la Acción Penal, y como son la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, el imputado VICTOR DAVID FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 29.668.085.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones, observa que la decisión dictada en el acto de la audiencia de presentación del aprehendido y calificación de procedimiento, en fecha veintiocho (28) de diciembre del año dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha cuatro (04) de enero del año dos mil dieciséis (2016), por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 en consecuencia, está debidamente fundamentada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano VICTOR DAVID FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 29.668.085, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236 numeral 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal; es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y se CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIS BELTRAN FUENTES GONZALEZ, Defensor Publico Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor del ciudadano, imputado VICTOR DAVID FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 29.668.085, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha veintiocho (28) de diciembre del año dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha cuatro (04) de enero del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.-

En consecuencia, se confirma la decisión de fecha veintiocho (28) de diciembre del año dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha cuatro (04) de enero del año dos mil dieciséis (2016), proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.-
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Géneros del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIS BELTRAN FUENTES GONZALEZ, Defensor Publico Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor del ciudadano, imputado VICTOR DAVID FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 29.668.085, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha veintiocho (28) de diciembre del año dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha cuatro (04) de enero del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado de Nueva Esparta, de fecha veintiocho (28) de diciembre del año dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha cuatro (04) de enero del año dos mil dieciséis (2016), en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los tres (03) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ
JUEZA INTEGRANTE

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE
DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
(PONENTE)
LA SECRETARIA
NUBIA LORENA GUZMAN
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.
LA SECRETARIA
NUBIA LORENA GUZMAN

OP04R2016000009
JAN/YCM/MCZ/NG/Ross