TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

La Asunción, 29 de noviembre de 2016
205º y 156º
CASO PRINCIPAL: OP01-P-2012-014252
CASO: OP04-R-2016-000438

JUEZ PONENTE: DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PENADO: EUGENIO FRANCISCO MILLÁN VIZCAINO, titular de la cédula de identidad N° V-17.628.400.

RECURRENTE: Abogadas ESTHER ALFONZO RIVERA y ESTHEFANY ARRIECHE GIL, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino respectivamente, de la Fiscalía Décima Segunda de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.

DEFENSA: Abg. SUHAIL GUTIERREZ, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de Defensora del penado EUGENIO FRANCISCO MILLÁN VIZCAINO.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por las profesionales del derecho ESTHER ALFONZO RIVERA y ESTHEFANY ARRIECHE GIL, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino respectivamente, de la Fiscalía Décima Segunda de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, contra la decisión dictada en fecha 09 de agosto de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional declaró redimida la pena por el trabajo y/o estudio del penado EUGENIO FRANCISCO MILLÁN VIZCAINO, titular de la cédula de identidad N° V-17.628.400, por el tiempo de UN (01) AÑO, OCHO (08) MESES, TRES (03) DÍAS DE PRISIÓN, faltándole por cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS, SIETE (07) MESES, DOS (02) DÍAS y DOCE (12) HORAS DE PRISIÓN (según el a quo). Se designó Ponente a la Jueza MARIA CAROLINA ZAMBRANO.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en fecha 09 de agosto de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación de Auto. Así se decide.
CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión dictada en fecha 09 de agosto de 2016, dictaminó lo siguiente:
(…)
Ahora bien, el penado EUGENIO FRANCISCO MILLAN VIZCAINO, antes identificado, fue aprehendido en una primera oportunidad el 16/06/2008 hasta la presente fecha 02/08/2016, fecha en la cual se le otorgo una formula de cumplimiento de pena de Régimen Abierto por lo que estuvo detenido un lapso de CUATRO (04) AÑOS, UN (01) MES Y DIECISEIS (16) DIAS, así mismo hay que sumarle el tiempo que ha estado detenido desde el día 12/12/12 hasta la presente fecha 09/08/2016, por lo que tiente un tiempo de pena cumplido de SIETE (07) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y TRECE (13) DIAS DE PRISION, tiempo este que ha de sumarse le la redención dictada en fecha 02/08/2012, por el lapso de UN (01) AÑO, ONCE (11) MESES, VEINTISEIS (26) DIAS Y DOCE (12) HORAS, por lo que el ciudadano EUGENIO FRANCISCO MILLAN VIZCAINO, tiene un tiempo cumplido de NUEVE (09) AÑOS, NUEVE (09) MESES, NUEVE (09) DIAS Y DOCE (12) HORAS, quedando en tal sentido pendiente por cumplir, la pena de SIETE (07) AÑOS, TRES (03) MESES, CINCO (05) DIAS y DOCE (12) HORAS DE PRISIÓN.
De la constancia de trabajo inserta al presente expediente con ocasión a la presente solicitud de redención, se observa que la misma señala, que el ciudadanoEUGENIO FRANCISCO MILLAN VIZCAINO, efectuó actividades de Mantenimiento en el Internado Judicial de la Región Insular del Estado Nueva Esparta desde el 26/01/2013 al 22/01/2016, en jornada de ocho (08) horas diarias lo cual indica que el mismo laboró durante TRES (03) AÑOS, CUATRO (04) MESES y UN (01) DIAS, siendo pues que el tiempo a redimir por trabajo en esta oportunidad, es de UN (01) AÑO, SEIS (06) MESES y DOCE (12) HORAS DE PRISIÓN, del tiempo de reclusión en el internado Judicial José Antonio Anzoátegui ha trabado y/o estudiado en los lapsos comprendidos desde el 25/02/2016 hasta el 30/06/2016, lo que representa un mes consecutivo de trabajo, lo que representa CUATRO (04) MESES y QUINCE (15) DIAS DE TRABAJO, por lo que el tiempo a redimir es UN (01) AÑO, OCHO (08) MESES, TRES (03) DIAS DE PRISIÓN.
Por lo que el ciudadano EUGENIO FRANCISCO MILLAN VIZCAINO, tiene una pena cumplida de ONCE (11) AÑOS, CINCO (05) MESES, DOCE (12) DIAS y DOCE (12) HORAS faltando por cumplir en tal sentido la pena de CINCO (05) AÑOS, SIETE (07) MESES Y DOS (02) DIAS y DOCE (12) HORAS DE PRISIÓN. Siendo que ha de cumplir dicha pena en su totalidad, en fecha 11 de Marzo de 2022.
III
Queda en los términos expuestos en los considerando anteriores, la presente reforma de cómputo por REDENCIÓN, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 496, 497 y del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 155 y 156 del Código Orgánico Penitenciario, y en tal sentido, se REFORMA el computo por la pena impuesta al ciudadanoEUGENIO FRANCISCO MILLAN VIZCAINO, titular de la cédula de identidad Nº V-17.628.400,ello por sentencia condenatoria definitivamente firme, conforme lo permite el segundo aparte del artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.
IV
DISPOSITIVA
En razón de los argumentos antes expuestos, este Tribunal Itinerante Segundo de Ejecución Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, con fundamento en el artículo 471, ordinal 1, en concordancia con el articulo 497 del Código Orgánico Procesal Penal, RESUELVE: PRIMERO: REDIME LA PENA al ciudadanoEUGENIO FRANCISCO MILLAN VIZCAINO, titular de la cédula de identidad Nº V-17.628.400,por el tiempo de UN (01) AÑO, OCHO (08) MESES, TRES (03) DIAS DE PRISIÓN, faltando por cumplir en tal sentido la pena de CINCO (05) AÑOS, SIETE (07) MESES Y DOS (02) DIAS y DOCE (12) HORAS DE PRISIÓN. Siendo que ha de cumplir dicha pena en su totalidad, en fecha 11 de Marzo de 2022. SEGUNDO: Se REFORMA el computo por la pena impuesta al ciudadano, EUGENIO FRANCISCO MILLAN VIZCAINO, titular de la cédula de identidad Nº V-17.628.400, ello, por sentencia condenatoria definitivamente firme, conforme lo permite el segundo aparte del artículo 474 del Código Orgánico procesal Penal. En consecuencia notifíquese a la Defensa y al Fiscal del Ministerio Público en Materia de Ejecución de Sentencia de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta Remítase copia del presente auto al Centro Penitenciario Fénix Lara, a los fines que sea agregado al expediente carcelario del penado. Regístrese, ofíciese lo conducente, notifíquese a las partes, publíquese y Cúmplase…” (Cursivas de esta Alzada)
CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 03 de octubre de 2016, las profesionales del derecho ESTHER ALFONZO RIVERA y ESTHEFANY ARRIECHE GIL, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino respectivamente, de la Fiscalía Décima Segunda de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, presentaron Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos:

“…Nosotras, ESTHER ALFONZO RIVERA y ESTHEFANY ARRIECHE GIL, actuando en este acto en el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino, respectivamente, en la Fiscalía Décima Segunda de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencia; en uso de las atribuciones que conferidas en el artículo 285 cardinales 2° y 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 111 ordinales 14° y 19°del Código Orgánico Procesal Penal y 31 ordinales 5° y 13°, así como lo dispuesto en el artículo 39 numeral 4, ambos de la Ley Orgánica del Ministerio Público, estando en el lapso legal oportuno, según lo dispuesto en los artículos 440 y 447 de la norma adjetiva penal, ocurrimos ante usted con el debido respeto para interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión emanada por el Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en el Asunto Penal OP01-P-2012-0014252, en la que declaró Redimida la pena por el Trabajo y/o Estudio del penado EUGENIO FRANCISCO MILLÁN VIZCAINO, titular de la Cédula de Identidad número V-17.628.400, quien actualmente se encuentra bajo Medida de Privación Judicial en la sede del Internado Judicial José Antonio Anzoátegui (Puente Ayala).
…omissis…
CAPÍTULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, dictó decisión en la cual previamente observó lo siguiente:
…omissis…
Este auto, en el cual se señala que en fecha nueve (09) de agosto del año 2016, el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, dictó decisión mediante la cual decreta redimida la pena del penado de marras, por el lapso de UN (01) AÑO, OCHO (08) MESES Y TRES (03) DÍAS, señalándose en dicho auto de actualización de computo de la pena impuesta, que a la fecha del mismo el penado tenía una pena cumplida de SIETE (07) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y TRECE (13) DÍAS; a lo que le suma la primera redención realizada en fecha 02/08/2012 y esta segunda redención de pena efectuada al ciudadano penado, conllevando que a la fecha de actualización de cómputo, dicho ciudadano tiene una pena cumplida de ONCE (11) AÑOS, CINCO (05), MESES, DOCE (12) DÍAS Y DOCE (12) HORAS, a lo que le faltaría según dicho auto por cumplir la cantidad de CINCO (05) AÑOS, SIETE (07) MESES, DOS (02) DÍAS Y DOCE (2) HORAS, estableciéndose la fecha de cumplimiento de pena para la fecha del 11 DE MARZO DEL AÑO 2022.
CAPÍTULO II
OBSERVACIONES DE DERECHO
Esta Representación del Ministerio Público, observa la errónea interpretación de lo dispuesto en el artículo 497del [sic] Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que la Juez aplicando adecuadamente la norma jurídica, equivocó su alcance e interpretación.
…omissis…
En razón de lo anterior, se observa que la Junta de Trabajo, tiene como función primordial, solicitar y tramitar de forma objetiva, el tiempo de trabajo y de estudio efectivamente cumplido por el penado, lo cual implica que debe establecer el tiempo efectivamente cumplido y que a su consideración se le debe reconocer al penado por el trabajo y/o estudio que la Junta en cuestión ha supervisado, de acuerdo al contenido del Código Orgánico Penitenciario y donde se establece la obligación para la Junta de Trabajo, de solicitar la redención judicial de la pena con sus respectivos soportes documentales que para ellos han servido para reconocer el tiempo efectivamente cumplido, lo cual es remitido al Juez de la causa, ello implica que es la Junta antes mencionada la que en principio debe establecer el tiempo que por trabajo y/o estudio se debe reconocer al penado, haciendo la aplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 155, 156, 157 y 158 del Código Orgánico Penitenciario; para que esto sea verificado por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Ejecución que corresponda a los fines de emitir el pronunciamiento en relación a la redención. Es decir la Junta de Trabajo quien en forma primaria debe establecer el tiempo a reconocer o redimir a los penado por el trabajo y/o estudio.
…omissis…
Del informe presentado por la Junta de Trabajo, la cual se constituyó en fecha treinta (30) de junio del año 2016, en la sede del Internado Judicial de José Antonio Anzoátegui, se evidencia que para esta junta el penado EUGENIO FRANCISCO MILLAN VIZCAINO, titular de la Cédula de Identidad número V-17.628.400, desarrolló actividades de “Auxiliar de Mantenimiento” desde el 25/02/2016 al 30/06/2016 de lunes a sábado de 08:00am a 12:00 pm y 01:00 pm a 04:00 pm, debiendo tomarse en cuenta sólo los días de lunes a sábados; excluyendo los domingo, ya que sólo se deben contar los días que se señalen efectivamente laborados en la constancia de trabajo, emitida por ese Centro de Reclusión y desarrolló actividades de “Artesanía, carpintería y construcción, desde el 26/01/2013 al 22/01/2016, durante 8 horas diarias”, en el Internado Judicial de la Región Insular, tal como se desprende de las constancias de trabajo debidamente certificadas por el Departamento de Trabajo Social y la Dirección de dicho centro de reclusión.
En razón de lo anterior, el penado de marras, laboró en dos períodos el primero desde 26/01/2015 al 22/01/2016, durante ocho (08) horas diarias, en el Internado Judicial de la Región Insular; siendo este período laborado de DOS (02) AÑOS, ONCE (11) MESES Y VEINTISÉIS (26) DÍAS, siendo pues el tiempo a redimir UN (01) AÑO, CINCO (05) MESES Y VEINTIOCHO (28) DÍAS y en el Internado Judicial de José Antonio Anzoátegui, desde el desarrolló actividades de “Auxiliar de Mantenimiento” desde el 25/02/2016 al 30/06/2016 de lunes a sábado de 08:00am a 12:00 pm y 01:00 pm a 04:00 pm, en dicho Centro de reclusión siendo este último un período laborado TRES (03) MESES Y DIECINUEVE (19) DÍAS; siendo pues el tiempo a redimir UN (01) MES, VEINTICUATRO (24) DÍAS Y DOCE (12) HORAS. Lo que totaliza el tiempo a redimir: UN (01) AÑO, SIETE (07) MESES Y VEINTIDÓS (22) DÍAS Y DOCE (12) HORAS.
Ahora bien, en la decisión recurrida la juzgadora señala que el penado ha cumplido con un lapso de trabajo redimido, de UN (01) AÑO, OCHO (08) MESES Y TRES (03) DÍAS, siendo lo correcto UN (01) AÑO, SIETE (07) MESES Y VEINTIDÓS (22) DÍAS Y DOCE (12) HORAS.
Efectivamente en el caso que nos ocupa, en fecha 09 de agosto de 2016, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Ejecución Primero Itinerante del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Ensarta, dictó auto mediante el cual redime la pena impuesta al penada [sic] de marras, en el lapso de UN (01) AÑO, OCHO (08) MESES Y TRES (03) DÍAS, reformando así el computo de pena dictado en razón de la sentencia condenatoria dictada en contra de dicho ciudadano.
Es evidente que se no tomó en consideración para efectuar dicha redención, lo señalado por la constancia de trabajo emitida por el Internado Judicial de José Antonio Anzoátegui fecha 30/06/2016, en la cual señala que el penado EUGENIO FRANCISCO MILLAN VIZCAINO, antes identificado, desarrolló actividades de “Auxiliar de Mantenimiento”, desde el 25/02/2016 al 30/06/2016 de lunes a sábado de 08:00am a 12:00 pm y 01:00 pm a 04:00 pm, debiendo tomarse en cuenta sólo los días de lunes a sábado, excluyendo los días domingos de dicho período, ya que sólo se deben contar los días que se señalen efectivamente laborados en la constancia de trabajo, emitida por ese Centro de Reclusión, y tampoco lo señalado en la constancia de trabajo emitida por el Director del Internado Judicial, lo que es contrario a lo establecido en el artículo 497 del Código Orgánico Procesal Penal, antes transcritos, corresponde a la Junta de Trabajo creada en cada establecimiento penitenciario, la verificación y certificación de las actividades efectivamente cumplidas por cada recluso, así como la debida solicitud y tramitación ante el órgano jurisdiccional competente.
Consideran quienes suscribe, que el Código Orgánico Penitenciario que rige la materia es categórico y puntual al establecer que la Junta de Trabajo es la única que de manera objetiva se encuentra facultada para verificar el tiempo de trabajo o estudio cumplido por cada penado, institución esta, que es creada precisamente para salvaguardad los derechos de los condenados, así como, de garantizar la transparencia y objetividad del régimen administrativo para la redención de la pena, en el cual se basa el Órgano Jurisdiccional para pronunciarse en cuanto a la procedencia o no de la misma.
CAPÍTULO IV
PETITORIO
Ciudadanos magistrados, por las razones antes expuestas se solicita muy respetuosamente:
PRIMERO: Que sea admitida la presente apelación, toda vez que no existe ninguna de las causales de inadmisibilidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 428 de la norma adjetiva penal
SEGUNDO: Que sea declarado CON LUGAR y por ende se anule la decisión hoy recurrida dictada por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en el asunto penal OP01-P-2012-015252, en la cual declaró REDIMIDA LA PENA del penado EUGENIO FRANCISCO MILLÁN VIZCAINO, titular de la Cédula de Identidad número V-17.628.400, en la cual se redime un periodo de pena por el trabajo el trabajo y/o estudio al mencionado penado de UN (01) AÑO, OCHO (08) MESES VEINTISIETE (27) DÍAS Y DOCE (12) HORAS, siendo que no coincide con el tiempo efectivamente trabajado por el mismo y certificado por el Departamento de Trabajo Social del Internado Judicial José Antonio Anzoátegui (Puente Ayala), siendo contrario a lo establecido en el artículo 155 del Código Orgánico Penitenciario y 497 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Que sea redimido el tiempo efectivamente laborado por el penado EUGENIO FRANCISCO MILLÁN VIZCAINO, titular de la Cédula de Identidad número V.17.628.400, y sea elaborado el auto de actualización de cómputo correspondiente…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, por auto de fecha 14 de octubre de 2016, emplazó a la profesional del derecho SUHAIL GUTIERREZ, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de Defensora del penado EUGENIO FRANCISCO MILLÁN VIZCAINO, observándose que no dio contestación al escrito de apelación interpuesto por la representación fiscal, tal como se evidencia del cómputo practicado por la secretaria del Tribunal a quo.

CAPITULO IV
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por las profesionales del derecho ESTHER ALFONZO RIVERA y ESTHEFANY ARRIECHE GIL, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino respectivamente, de la Fiscalía Décima Segunda de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, contra la decisión dictada en fecha 09 de agosto de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional declaró redimida la pena por el trabajo y/o estudio del penado EUGENIO FRANCISCO MILLÁN VIZCAINO, titular de la cédula de identidad N° V-17.628.400, por el tiempo de UN (01) AÑO, OCHO (08) MESES, TRES (03) DÍAS DE PRISIÓN, faltándole por cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS, SIETE (07) MESES, DOS (02) DÍAS y DOCE (12) HORAS DE PRISIÓN (según el a quo). En tal sentido, esta Corte de Apelaciones procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la Apelación y lo hace con base a las siguientes consideraciones:

Verificado el recurso de apelación presentado por las profesionales del derecho ESTHER ALFONZO RIVERA y ESTHEFANY ARRIECHE GIL, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino respectivamente, de la Fiscalía Décima Segunda de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, se puede evidenciar, que las mismas poseen legitimación para recurrir en Alzada.

De la revisión efectuada al cuaderno identificado como Recurso de Apelación, se pudo evidenciar que cursa el respectivo Cómputo realizado por la secretaria del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante, inserto en los folios (13) al (14), del cual se pudo constatar que la decisión recurrida fue dictada en fecha 09 de agosto de 2016, siendo notificada la representación Fiscal, en fecha 26 de septiembre de 2016 (f.11); Asimismo se evidencia que las recurrentes interpusieron el presente Recurso, en fecha 03 de octubre de 2016, es decir al quinto (5°) día hábil siguiente a partir de su notificación.

De la revisión efectuada al cuaderno identificado como Recurso de Apelación, se pudo evidenciar que cursa el respectivo Cómputo realizado por la secretaria del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante, inserto en los folios (13) al (14), del cual se pudo constatar que la decisión recurrida fue dictada en fecha 09 de agosto de 2016, siendo notificada la representación Fiscal, en fecha 26 de septiembre de 2016 (f.11), evidenciándose que transcurrieron cinco (05) días hábiles siguientes, contados desde la notificación de la representación fiscal (exclusive), hasta la interposición del recurso (inclusive), lo cual ocurrió el 03 de octubre de 2016; en este sentido se observa que dicho recurso fue interpuesto en tiempo hábil de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
En virtud de lo anterior considera esta Alzada que una vez verificado el respectivo cómputo se constata que el medio de impugnación fue ejercido oportunamente, conforme al artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal

Asimismo, se observa que transcurrieron los (03) días de despacho, establecidos en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que la profesional del derecho SUHAIL GUTIERREZ, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de Defensora del penado EUGENIO FRANCISCO MILLÁN VIZCAINO, diera contestación al Recurso.

En este orden de ideas, se deja constancia que las profesionales del derecho ESTHER ALFONZO RIVERA y ESTHEFANY ARRIECHE GIL, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino respectivamente, de la Fiscalía Décima Segunda de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, interpusieron el presente Recurso de Apelación, basándose en el artículo 439 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, entendiendo esta alzada que de acuerdo a lo fundamentado en su escrito recursivo la apelación versa sobre la decisión dictada por la Jueza de Primera Instancia, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional declaró redimida la pena por el trabajo y/o estudio del penado EUGENIO FRANCISCO MILLÁN VIZCAINO, titular de la cédula de identidad N° V-17.628.400, por el tiempo de UN (01) AÑO, OCHO (08) MESES, TRES (03) DÍAS DE PRISIÓN, faltándole por cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS, SIETE (07) MESES, DOS (02) DÍAS y DOCE (12) HORAS DE PRISIÓN (según el a quo). En este sentido resulte pertinente transcribir el numeral 7 del artículo 439 ejusdem, del cual es del siguiente tenor:

“Artículo 439. Motivos. El recurso solo podrá fundarse en:
1.- Omissis…
2.-Omissis…
3.- Omissis…
4.- Omissis…
5.- Omissis….
6.- Omissis….
7.-las señaladas expresamente por la Ley…”

Artículo 475. Los incidentes relativos a la ejecución o a la extinción de la pena, a las fórmulas alternativas de cumplimiento de la misma, y todos aquellos en los cuales, por su importancia, el tribunal lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral y pública, para la cual se notificará a las partes y se citará a los testigos y expertos o expertas necesarios que deban informar durante el debate. En caso de no estimarlo necesario, decidirá dentro de los tres días siguientes y contra la resolución será procedente el recurso de apelación el cual deberá ser intentado dentro de los cinco días siguientes, y su interposición no suspenderá la ejecución de la pena, a menos que así lo disponga la corte de apelaciones”

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión dictada de fecha 03 de octubre de 2014, con ponencia del Magistrado-Ponente: FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ , establece que las decisiones dictadas con ocasión de las incidencias en el cómputo de la pena dictado por los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, son recurribles, sobre la base del derecho que tienen las partes a la doble instancia, y al respecto señalo:
(…)
“El derecho a la doble instancia es un derecho humano reconocido por la Convención Interamericana de Derechos Humanos, así lo señaló esta Sala Constitucional, en la sentencia Nº 95 del 15 de marzo de 2000, caso: Isaias Rojas Arenas:
“[…] Segundo: Asentado los criterios anteriores sobre la naturaleza del Juez Constitucional, observa esta Sala que conforme al artículo 23 de la Constitución vigente tienen rango constitucional los derechos humanos contenidos en tratados, pactos y convenios suscritos y ratificados por Venezuela, derechos que prevalecen en el orden interno, en la medida que ellos contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorable a los establecidos en la propia Constitución.
Entre este tipo de derechos se encuentra el de la necesidad de que en el proceso exista una doble instancia, derecho que aparece consagrado en el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, dentro de las garantías judiciales y el cual reza: ‘1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.’
‘2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:” “h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.’ (Resaltada de esta Sala),
Dicho principio, a pesar de no estar recogido por la Constitución vigente, se aplica con jerarquía constitucional, debido al citado artículo 25, y solo sufre excepciones en los procesos que en una sola instancia se ventilan ante el Tribunal Supremo de Justicia, ya que estando el Tribunal Supremo en el pináculo del poder judicial, como se desprende de los artículos 253, 254, 259 y 325 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al colocarlo como máximo y último intérprete de la Constitución, le atribuye la Ley el conocimiento directo de juicios, sobre él no hay ningún otro Tribunal que pueda conocer en una doble instancia, y de la estructura del Tribunal Supremo, según la propia Constitución, surge la excepción al principio de la doble instancia, el que podría sufrir otras excepciones de acuerdo a la especialidad de algunos procedimientos”.
Asimismo, esta Sala Constitucional en sentencia N° 715 del 2 de mayo de 2005, caso: C.N.A. Seguros la Previsora, estableció:
“Ahora bien, en reiteradas sentencias de esta Sala se ha establecido, que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; no obstante, debe establecerse que ningún Juez puede extralimitarse en el ejercicio de sus funciones, y menos aún transgredir derechos o garantías fundamentales, puesto que estaría actuando fuera de su competencia.
Siendo de esta manera, si bien el principio de la doble instancia no está concebido en nuestra constitución como un derecho o garantía fundamental, y que éste sólo puede interpretarse como tal en materia penal, no es menos cierto, que de conformidad con lo establecido en la sentencia número 87/2000, al desarrollar el ordinal 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y acogiéndose el criterio supra expuesto por la doctrina española, debe esta Sala ratificar que si en un ordenamiento jurídico es obligatorio el agotamiento de la doble instancia de conformidad con el ordenamiento jurídico que la rige, ésta debe cumplirse, y su inobservancia acarrearía las consecuencias establecidas para un derecho fundamental, vale decir, una trasgresión al orden público. Así se decide”.
Ahora bien, en atención a lo expuesto observa esta Sala, conforme al contenido claro de las normas del Código Orgánico Procesal Penal citadas, que yerra la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Estado Zulia, cuando declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la abogada Yasmín Urdaneta Olmos, contra el fallo dictado, el 31 de enero de 2013, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo el argumento de que era una decisión irrecurrible por tratarse de un auto de los denominados de mera sustanciación, siendo el caso que el punto a dilucidar era el cómputo de la pena realizado, sin que este pronunciamiento pueda calificarse como un auto de mera sustanciación como lo afirmó la alzada, los cuales se caracterizan por pertenecen al impulso procesal carentes de decisión de algún punto del procedimiento o del fondo que no producen gravamen a las partes, destinados a la dirección y control del proceso.
Por lo que al estar previsto de manera taxativa en el artículo 475 del Código Orgánico Procesal Penal, que contra las decisiones que se tomen respecto a los incidentes relativos a la ejecución de la pena, en este caso las observaciones al cómputo, sí procede el recurso de apelación, el cual fue negado indebidamente por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. En atención a los criterios jurisprudenciales expuestos, dicha alzada transgredió normas de orden público, tal como el derecho a la defensa, al debido proceso y a recurrir del fallo, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del ciudadano Rudy Quiñónez…”.

En base a lo anterior, se constata que la decisión proferida en fecha 09 de agosto de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, es recurrible de conformidad con la norma ut supra.

Una vez realizadas las consideraciones que anteceden, resulta pertinente destacar el contenido del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contempla en su encabezamiento que:

“...Recibidas las actuaciones, la corte de apelaciones, dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, decidirá sobre su admisibilidad...”

Igualmente resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de noviembre de 2006, sentencia Nº 1966, en la que se estableció:

“… la naturaleza de la resolución sobre la admisión de apelación no comporta un mero trámite o impulso procesal ya que implica la decisión de una cuestión controvertida entre las partes, sin embargo la misma no causa un daño irreparable…” (Cursivas de esta Sala).

Asimismo es menester dejar asentado que del estudio minucioso del presente recurso se determinó que el mismo no se encuentra inmerso en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 428 de la Ley Adjetiva Penal, el cual es del tenor siguiente:

“La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar el recurso inadmisible por las siguientes causas:
Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.
Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”. (Cursivas de esta Sala).

Por todas las consideraciones anteriormente realizadas, considera este Tribunal Superior, que el escrito contentivo de la actividad recursiva, reúne los requisitos de admisibilidad, y en consecuencia, se procede a la ADMISIÓN del presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por las profesionales del derecho ESTHER ALFONZO RIVERA y ESTHEFANY ARRIECHE GIL, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino respectivamente, de la Fiscalía Décima Segunda de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, contra la decisión dictada en fecha 09 de agosto de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se Decide.
CAPITULO V
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones Ordinario, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: ADMITE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por las profesionales del derecho ESTHER ALFONZO RIVERA y ESTHEFANY ARRIECHE GIL, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino respectivamente, de la Fiscalía Décima Segunda de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta; contra la decisión dictada en fecha 09 de agosto de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional declaró redimida la pena por el trabajo y/o estudio del penado EUGENIO FRANCISCO MILLÁN VIZCAINO, titular de la cédula de identidad N° V-17.628.400, por el tiempo de UN (01) AÑO, OCHO (08) MESES, TRES (03) DÍAS DE PRISIÓN, faltándole por cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS, SIETE (07) MESES, DOS (02) DÍAS y DOCE (12) HORAS DE PRISIÓN (según el a quo). SEGUNDO: Asimismo como consecuencia de la admisión del presente Recurso este Tribunal Superior, resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro del lapso previsto en el primer párrafo del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los días 24 del mes de noviembre de 2016. Años 205º de la Independencia y 155º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE (DISIDENTE)

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE Y PONENTE,

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO

VOTO SALVADO

Quien suscribe, JAIBER ALBERTO NUÑEZ, en mi condición de Juez Integrante y Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, salvo mi voto en la presente decisión con base a las siguientes consideraciones: La decisión de fecha 29 de noviembre de 2016, aprobada por la mayoría de las integrantes de la Corte de Apelaciones ADMITE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por las Abogadas ESTHER ALFONZO RIVERA y ESTHEFANY ARRIECHE GIL, Fiscala Provisoria y Fiscala Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 09 de agosto de 2016, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional declaró redimida la pena por el trabajo y/o estudio del penado EUGENIO FRANCISCO MILLÁN VIZCAINO, por el tiempo de UN (1) AÑO, OCHO (8) MESES, TRES (3) DÍAS DE PRISIÓN.

En principio observa quien aquí disiente, que la mayoría de las Juezas integrantes de la Corte de Apelaciones, llegaron a la conclusión de que el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por las Abogadas ESTHER ALFONZO RIVERA y ESTHEFANY ARRIECHE GIL, Fiscala Provisoria y Fiscala Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, reúne los requisitos de admisibilidad y en consecuencia procedieron a su Admisión.

En este sentido, resulta indispensable establecer que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423, en concordancia con el artículo 439 de la norma adjetiva penal que rige el proceso. En relación a este particular observa quien aquí discrepa, que las recurrentes, interpusieron el presente recurso, contra la decisión proferida por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual reformó el computo de pena, con ocasión a la redención por trabajo y/o estudio, al penado EUGENIO FRANCISCO MILLÁN VIZCAINO, fundamentándose en el artículo 439 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que:

“Artículo 439. Motivos. El recurso solo podrá fundarse en:
1.- Omissis…
2.-Omissis…
3.- Omissis…
4.- Omissis…
5.- Omissis….
6.- Omissis….
7.-las señaladas expresamente por la Ley…”

Así las cosas, quien aquí disiente considera pertinente determinar cual es la naturaleza jurídica del procedimiento que se debe seguir para la decisión que reforma el cómputo, con ocasión a la redención judicial por trabajo y/ o estudio, en este sentido el artículo 474, dispone que:

“Artículo.474. El tribunal de ejecución practicará el computo y determinará con exactitud la fecha en que finalizará la condena y, en su caso, la fecha a partir de la cual el penado o penada podrá solicitar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cualquiera de las fórmulas alternativas del cumplimiento de la misma y la redención de la pena por el trabajo y el estudio.
La resolución se notificará al Ministerio Público, al penado o penada y a su defensor o defensora, quienes podrán hace observaciones al cómputo, dentro del plazo de cinco días.
El cómputo es siempre reformable, aun de oficio, cuando se compruebe un error o nuevas circunstancias lo hagan necesario…” (Cursivas y negrillas de esta Alzada)

Del precitando artículo, se evidencia que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, ya sea de oficio o a petición de parte, puede reformar el computo cuando determine un error o nuevas circunstancias que lo hagan necesario; y, siendo que en el presente caso las representantes del Ministerio Público, manifiestan sus descontento en lo que respecta al tiempo redimido y consecuencialmente al tiempo que le faltaría por cumplir al penado EUGENIO FRANCISCO MILLÁN VIZCAINO, estima este Tribunal Colegiado que lo ajustado a derecho era solicitar ante el Tribunal a quo, la reforma del computo, tal como lo permite la norma que antecede.

En atención a lo anterior, es preciso señalar lo establecido por el legislador en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo contenido se desprende:

‘Articulo 423. Impugnabilidad Objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos´

De la referida norma, se aprecia el deber que tiene el recurrente de impugnar las decisiones judiciales, de acuerdo a lo expresado en la Ley y solo en los casos que la misma exprese.

En sintonía con lo expuesto, se considera oportuno establecer el contenido del artículo 426 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual se observa:

‘Articulo 426. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión.’

Se desprende de la referida disposición legal, que, el derecho a recurrir las decisiones judiciales, no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto (vid. sentencia Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de noviembre de 2010, caso: Isabel del Carmen Rodríguez Calderón).

En este hilo conductual es pertinente citar el artículo 475 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que:
“Artículo 475. Los incidentes relativos a la ejecución o a la extinción de la pena, a las fórmulas alternativas de cumplimiento de la misma y todos aquellos en los cuales, por su importancia, el tribunal lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral y pública, para lo cual se notificará a las partes y se citará a los testigos y expertos o expertas necesarios que deban informar durante el debate. En caso de no estimarlo necesario, decidirá dentro de los tres días siguientes y contra la resolución será procedente el recurso de apelación el cual deberá ser intentado dentro de los cinco días siguientes, y su interposición no suspenderá la ejecución de la pena, a menos que así lo disponga la corte de apelaciones…”

Del artículo in comento, se desprende de forma expresa que son recurribles ante la Corte de Apelaciones, los incidentes relativos a la ejecución o a la extinción de la pena y a las fórmulas alternativas de cumplimiento de la misma, sólo en los casos de que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, no habiendo realizado una audiencia oral y pública por no estimarlo necesario, haya dictado la decisión correspondiente dentro de los tres días siguientes al planteamiento de la incidencia, situación esta que no se constata en el caso sub examine¸ pues tal como se expresó en párrafos que anteceden la representante de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público, no agotó el procedimiento ordinario (artículo 474 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal), es decir no planteo la incidencia relativa a la reforma del computo con ocasión a la redención por el trabajo y/o estudio, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, a los fines de que ese órgano Jurisdiccional, en caso de estimarlo necesario realizara la Audiencia o en su defecto profiriera la decisión corresponde, tal como lo prevé el artículo antes citado.

En este contexto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia numero 86, de fecha 19 de marzo de 2009, ha interpretado los límites del ejercicio en los medios de impugnación, en los siguientes términos:

“…la facultad de recurrir en materia penal, encuentra limitaciones legales expresas tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, es decir, la impugnabilidad esta determinada por el principio de taxatividad del recurso, ya que solo serán recurribles aquellas resoluciones judiciales cuya admisión sea permitida expresamente por la ley (impugnabilidad objetiva)…”

Puntualizado lo anterior, es importante resaltar que las Abogadas ESTHER ALFONZO RIVERA y ESTHEFANY ARRIECHE GIL, Fiscala Provisoria y Fiscala Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, no deben subvertir el proceso penal utilizando una acción recursiva no idónea para expresar la inconformidad con la decisión decretada por la jueza de instancia, inobservando el contenido de los artículos 474 y 475 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, se observa en el caso que nos ocupa, que las representantes del Ministerio Público pretenden la revisión de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 09 de agosto de 2016, mediante la utilización de la apelación establecida en el articulo 439 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo para ello un procedimiento regulado por el artículo 474 en concordancia con el artículo 475 ejusdem, el cual debe ser conocido por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Ejecución.
En atención a la doctrina pacifica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece que existe situación jurídica que reparar, e incluso, injuria constitucional, cuando se aplica un procedimiento breve, en lugar del procedimiento ordinario, es decir, se podrá aplicar un procedimiento ordinario en lugar de un procedimiento breve cuando el mismo sea mas garantista, pero no se podrá ejecutar lo contrario.

Oportuno es resaltar lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 029, de fecha 11 de febrero de 2014, que plasmó:

“…El proceso como conjunto de actos, está sometido a formalidades esenciales, por lo que deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar, conforme a un orden preestablecido y una manera concreta para su validez jurídica, estando entonces los actos procesales sometidos a reglas (unas generales y otras especiales para cada uno en particular), y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad jurídica, la certeza y la equidad. Las formas no se establecen porque sí, sino por una finalidad trascendente, las cuales son necesarias en cuanto cumplan un fin y representen una garantía, por eso el Código Orgánico Procesal Penal no contempla unas normas rígidas, sino flexibles e idóneas para cumplir su función; siendo una exigencia constitucional y procesal que el juez o jueza de mérito debe aplicar de manera correcta las disposiciones jurídicas. Aunado a ello, los órganos jurisdiccionales superiores tienen la obligación de verificar si las decisiones de instancia sometidas a su consideración cumplen con esas normativas de orden legal, por cuanto en caso contrario se encuentran obligados a materializar los correctivos procesales pertinentes, para así cumplir con su labor revisora…’ (Cursivas de esta Alzada)

De esta forma, se evidencia que las representantes de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público, inobservaron los artículos 474 y 475 del Código Orgánico Procesal Penal, al impugnar la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 09 de agosto de 2016, de conformidad al articulo 439 numeral 7 ejusdem. .

Cabe destacar, que esta Superioridad no desconoce el derecho que tienen las partes a someter a revisión de Tribunales superiores alguna decisión que consideren desfavorables, pero esto sólo procede cuando dicha revisión se realiza utilizando el medio idóneo para tal fin.

Igualmente, conviene apuntar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a doble instancia, en sentencia Nº 1.929, de fecha 05 de diciembre de 2008, en la cual señaló:
‘…el derecho a recurrir supone, necesariamente, la anterior previsión legal de un recurso o medio procesal destinado a la impugnación del acto, ya que no toda decisión judicial dentro del proceso puede ser recurrida. Ello atentaría, también, contra la garantía de celeridad procesal y contra la seguridad jurídica y las posibilidades de defensa que implica el conocimiento previo por los litigantes de las reglas procesales. El derecho a la doble instancia requiere entonces del preestablecimiento legal de la segunda instancia, así como del cumplimiento por quien pretende el acceso a ella, de los requisitos y presupuestos procesales previstos en la ley aplicable…’ (Cursivas de esta Alzada)

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8.1.2, establece que, el derecho a recurrir del fallo es mas favorable en lo que concierne al goce y ejercicio del derecho, por tanto es de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Judicial, es decir, permitir un reexamen ante un órgano jurisdiccional distinto del que profirió la sentencia, a través del ejercicio del recurso.

Igualmente, nuestra Carta Magna establece en su articulo 23 el rango constitucional que poseen los derechos humanos contenidos en los Tratados, Pactos y Convenios suscritos y ratificados por Venezuela, derechos que prevalecen sobre el orden interno en la medida que ellos contengan normas sobre su goce y penas mas favorables de los establecidos en la Constitucional Nacional. Dado que, entre este tipo de derechos, se encuentra el doble grado de jurisdicción, consagrado en los artículos 2.3.a) y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 25.1 y 8.2.h de la Declaración Americana sobre Derechos Humanos; dicho principio se aplica con jerarquía constitucional, el cual debe regir en forma efectiva y no como una mera formalidad, tal como lo ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 95/2000.

Sin perjuicio al derecho a recurrir que tienen las partes, quien aquí disiente estima que la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual reformó el computo de pena con ocasión a la redención judicial por el trabajo y/o estudio, no se encuentra dispuesta en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición que recoge expresamente los motivos por los cuales se puede fundar el Recurso de Apelación de Auto, por lo que dicho pronunciamiento es inapelable.

En consecuencia, quien aquí disiente considera que la mayoría de las integrantes de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, deben anunciar un cambio de criterio en cuanto al conocimiento de decisión de las inconformidades que manifiesta el Ministerio Público relativas a las incidencias en la ejecución de la pena, por considerar que se debe agotar la vía ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, conforme lo dispone el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que el fundamento de la apelación in comento, no se subsume en los motivos establecidos en el artículo 439 ejusdem, en concordancia con el artículo 423 ibidem y por consiguiente debe declararse inadmisible.

En virtud de lo anteriormente expuesto, y por no compartir la argumentación de la mayoría de las Juezas Integrantes de esta Corte, quienes consideran que la inconformidad manifiesta por las Abogadas ESTHER ALFONZO RIVERA y ESTHEFANY ARRIECHE GIL, Fiscala Provisoria y Fiscala Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 09 de agosto de 2016, es Admisible, es por lo que Salvo mi Voto en el presente asunto.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Genero del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los 29 días del mes de noviembre de 2016. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE (DISIDENTE)

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE JUEZ INTEGRANTE, (PONENTE)

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO

JAN/YCM/MCZ/NLGA/cris
OP04R2016000438