TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA

La Asunción, 24 de noviembre de 2016
205º y 156º
CASO PRINCIPAL : OP04-P-2016-000108
CASO : OP04-R-2016-000046

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: YOEL RAFAEL RIVERA, titular de la cédula de identidad N°24.437.760.

RECURRENTE: Abg. YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público Quinto Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de Defensor del imputado YOEL RAFAEL RIVERA.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. MARBENY GUILARTE, en su carácter de Fiscal Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del derecho YOVANNY BOHORQUEZ, en su carácter de Defensor del imputado YOEL RAFAEL RIVERA, contra la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 29 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 02 de febrero de 2016, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde decisión dictada en fecha 29 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 02 de febrero de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones en Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 14 de noviembre de 2016, esta Corte de Apelaciones dictó auto mediante el cual dio por recibido el presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del derecho YOVANNY BOHORQUEZ, en su carácter de Defensor del imputado YOEL RAFAEL RIVERA, contra la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 29 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 02 de febrero de 2016, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En fecha 17 de noviembre de 2016, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual ADMITIÓ el presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del derecho YOVANNY BOHORQUEZ, en su carácter de Defensor del imputado YOEL RAFAEL RIVERA, antes identificado.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 29 de enero de 2016, dictaminó lo siguiente:
“…“El día de hoy, VENTINUEVE (29) de ENERO de dos mil DIECISEIS (2016), siendo las 2:03 horas de la TARDE, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, integrado por la Ciudadana Juez, ABG.MIREISI MATA y el Secretario de Sala, ABG. NERYALIS SALAZAR, con la finalidad de tener lugar el Acto de imputación del detenido Ciudadano YOEL RAFAEL RIVERA ,Venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 04/09/1993, de 22 años de edad, Estado Civil Soltero, titular de la cédula de identidad N° V-24.437.760 de Profesión U Oficio Obrero, Residenciado en la Urbanización los Robles, casa de color blanco cerca de la bodega de lela, Municipio Maneiro, del estado Nueva Esparta, debidamente asistido en este acto por el Ciudadano ABG. YOVANY BOHORQUEZ, en su condición de Defensor Publico Décimo Penal. Verificada la presencia de las partes, el Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra al Fiscal Cuarto (A) del Ministerio Público, ABG. MARBENY GUILARTE, quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, a los Ciudadanos anteriormente identificados, en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, que se detallan en las actas que consignó a este Tribunal. Ahora bien, este hecho no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad, el cual esta representación Fiscal precalifica provisionalmente como los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que esta Fiscalía solicita una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que es la única medida aplicable a criterio de esta fiscalía y el procedimiento por la vía ORDINARIA, por cuanto aún se encuentran diligencias que practicar, es todo.” Seguidamente se le informó al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado YOEL RAFAEL RIVERA quien expone: Esa droga no era mia, me lo sembraron”, es todo”.Acto seguido, la ciudadana Jueza cede el derecho de palabra a la Defensa Publica, ABG. YOVANY BOHORQUEZ, quien expuso, entre otros, lo siguiente: “Esta defensa solicita una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, todo en virtud del Principio de Presunción de Inocencia. solicito se me expida copia simple del expediente, es todo“ OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: En base a estos elementos estima este Tribunal que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que nos encontramos ante un hecho punible que merece pena corporal perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescrito como lo son los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas SEGUNDO: En cuanto al Ordinal 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Juzgador que se encuentra lleno el mismo, toda vez que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado YOEL RAFAEL RIVERA es autor o partícipe del delito imputado por el Ministerio Público, como son los elementos de convicción que consigna la representación fiscal tales como Acta de Aprehensión de fecha 28 de Enero del Año 2016 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalisticas, Acta de visita domiciliario de fecha 28 de Enero del Año 2016,Orden de Allanamiento de fecha 22 de Enero del Año 2016,Acta de Inspección técnica N°K-16-0107-00107 de fecha 28 de Enero del Año 2016,registro de cadena de custodia de fecha 28 de Enero del Año 2016,Acta de entrevista del ciudadano Antonio de fecha 28 de Enero del Año 2016,Acta del testigo 1 de fecha 28 de Enero del Año 2016,Experticia y barrido N° 356-1741-011-16 de fecha 28 de Enero del Año 2016,Experticia Toxicologica en vivo N°356-1741-053-16 de fecha 28 de Enero del Año 2016 los cuales fueron analizados por la Jueza y que cursan en el presente asunto; TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano YOEL RAFAEL RIVERA, de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta que la pena que podría llegar a imponerse, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al el peligro fuga, por lo que quien aquí decide considera que es procedente imponer al ciudadano imputado una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 236 y 251, en concordancia con el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá cumplir en la sede de la COMISARIA DE SAN JUAN CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada en el procedimiento, de conformidad con los artículos 193 de la Ley Orgánica de Drogas; y, QUINTO: Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa, y de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIO. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 2:17 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”(Cursivas de esta Alzada)
Asimismo, observa esta Alzada que en fecha 02 de febrero de 2016, el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, fundamento su decisión de la siguiente manera:

“…Vistos los hechos narrados por el representante del Ministerio Público, y la precalificación dada, así como la solicitud de la Medida Cautelar aplicable, solicitada por parte de la Fiscalía, el Tribunal impuso de sus derechos y garantías constitucionales al imputado de autos. Seguidamente la ciudadana Jueza impone al imputado del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que los exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se les informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al imputado YOEL RAFAEL RIVERA, quien manifestó: “…no deseo declarar...” Es todo”.
Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública YOVANNY BOHORQUEZ, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “…Esta defensa solicita una medida cautelar sustitutiva de libertad, todo en virtud del principio de Presunción de Inocencia, solicito se me expida copia simple del expediente. …” “Es todo.”
Este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir sobre la Medida solicitada por el Ministerio Público, en los siguientes términos:
Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que se ha precalificado como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas; lo cual se evidencia del Acta policial de fecha quince (15) de octubre de 2015, mediante el cual se dejó constancia entre otras cosas lo siguiente: ”…Siendo las 07:00 horas de la mañana del día de hoy, me traslade en compañía de los funcionarios inspectores ROMER ARIAS JEAN PEREZ, Detectives LUIS GONZÀLEZ JESUS CEDEÑO (TÈCNICO) MAYERLIN GUTIERREZ y CRISTIAN ZORRILLA, a bordo de la unidad P-2035, hacia el urbanismo Los Robles, modulo 9, apartamento 9-B, Sector el Dàtil, Municipio Dìaz, Estado Nueva Esparta, donde reside los ciudadanos “SAMUEL “ “DAVID” y “JOSE” apodado JOCHE” con el fin de realizar orden de allanamiento signada con el número 04, emanada del Tribunal de Primera Instancia en funciones de control número 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha 22-01-2016, a solicitud de la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en la dirección antes mencionada, una vez en el referido lugar, estando plenamente identificados como funcionarios al servicio de atendidos por un ciudadano quien se identificó como JOEL RAFAEL RIVERA RIVERA, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, de 21 años de edad, fecha de nacimiento 04-09-1993, Estado Civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en el urbanismo Los Robles, modulo 9, apartamento 9-B, sector el Dàtil, Municipio Díaz, Estado Nueva Esparta, cedula de identidad V-24.437.760, manifestando ser residente del inmueble, por lo que procedimos a informarle el motivo de nuestra presencia y mostrarlo la orden de allanamiento, la cual se llevaría a cabo en presencia de dos ciudadanos a quienes mencionaremos como TESTIGO 1 y ANTONIO (DEMÀS DATOS FILIATORIOS QUEDAN EN RESGUARDO DEL Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 01ª, 02ª, 03ª 04ª y 7º de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales) quienes fungirán como testigos en la revisión del inmueble, consecutivamente los funcionariosInspector JEAN PEREZ y Detective JESUS CEDEÑO, procedieron a practicar revisión corporal al ciudadano antes referido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 191º del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándole evidencia de interés para la investigación, de igual manera realizaron una exhaustiva revisión a mano izquierda a vista de observador, sobre una meza de planchar cinco envoltorios elaborados en material sintético color negro, contentivo en su interior de ina [Sic] sustancia granulada color blanco de olor fuerte y penetrante de presunta droga así como una concha calibre 12 marca Cléber mirage, sin percutir, y varios recorte de material sintético color negro, consecutivamente se le inquirió a quien le pertenece la referida habitación, acotando el ciudadano arriba identificado ser de su propiedad, en vista de la evidencia encontrada, s procedió a darle su debido resguardo y por cumplirse los extremos de ley establecidos en el artículo 234º del Código Orgánico Procesal penal que nos indica sobre la flagrancia, se procedió a indicarle que quedara detenido y haciendo de su conocimiento de los derechos Constitucionales contemplado en el artículo 49º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y artículo 124º del Código Orgánico Procesal Penal, prosiguiendo con la revisión de la vivienda, al final del pasillo, en el tercer y último cuarto donde duerme los adolescentes DAVID JOSE MUÑOZ RIVERA, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, Estadi Nueva Esparta, de 14 años de edad, fecha de nacimiento 29-08-2001, estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en el urbanismo Los Robles, modulo 9, apartamento 9-B, sector el Dàtil, Municipio Dìaz, Estado Nueva Esparta, cedula de identidad V-29.789.227 y JESUS DANIEL MUÑOZ RIVERA, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, de 12 años de edad, fecha nacimiento en el urbanismo Los Robles, modulo 9, apartamento 9-B, sector el Dàtil, Municipio Dìaz, Estado Nueva Esparta, decula de identidad V-30.008.793.se localizaron debajo del segundo colchón cuatro envoltorios elaborados en material sintético color negro, contentivo en su interior de una sustancia granulada color blanca de olor fuerte y penetrante de presenta droga y en vista de las evidencias encontradas, se precedió a darle su debido resguardo y por cumplirse los extremos de ley establecidos en el artículo 234º del Código Orgánico Procesal Penal que nos indica sobre la flagrancia, se procedió indicarle que quedara detenido y haciendo de su conocimiento de los derechos Constitucionales contemplados en el artículo 49º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 127 del Código Orgánico Procesa Penal y 654º de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y adolescente, una vez culminada la orden de allanamiento procedimos a realizar la Planilla manuscrita de la Visita domiciliaria la cual se anexa a la presente acta de investigación…”Con la presente acta se puede encuadrar los hechos al tipo penal precalificados por el Ministerio Público, quien le atribuye al ciudadano RAFAEL ANGEL NARVÁEZ VICENT, el delito antes descrito, encontrándose el supuesto exigido en el articulo 236 numeral 1 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado de autos, sea posible autor o partícipe de los delitos atribuidos por el Ministerio Público, los cuales dimanan de: Acta de Aprehensión de fecha 28 de Enero del Año 2016 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones científicas penales y Criminalísticas, Acta de visita domiciliario de fecha 28 de Enero del año 2016, Orden de allanamiento de fecha 22 de Enero del Año 2016, Acta de Inspección técnica Nº K-16.0107.00107 de fecha 28 de Enero del Año 2016, registro de cadena de custodia de fecha 28 de Enero del Año 2016, Acta de entrevista del ciudadano Antonio de fecha 28 de Enero del Año 2016, Acta de testigo 1 de fecha 28 de Enero del Año 2016, Experticia y barrido Nº 356-1741-011-16 de fecha 28 de Enero del Año 2016, Experticia Toxicologica en Vivo Nº 356-1741-053-16, de fecha 28 de Enero del Año 2016. Circunstancias estas que lleva a este Tribunal a determinar que se acredita los supuestos del artículo 236 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal.
Esta Juzgadora considera que se encuentra lleno el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, encontrando acreditado el peligro de fuga, por cuanto el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas,establece una pena que en su límite máximo excede de diez (10) años de prisión; aunado a ello, la magnitud del daño causado a la humanidad, el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que el imputado de autos podría influir con los testigos poniendo en riego la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, razones estas para considera que la única Medida Cautelar suficiente, para asegurar la finalidad del proceso, es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del Imputado de autos, ello por encontrarse llenos los extremos exigidos por el legislador en la mencionada disposición, y declara sin lugar la petición de la defensa de aplicar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el Ciudadano YOEL RAFAEL RIVERA, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrase incurso en la supuesta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas. Se acordó Librar la respectiva Boleta de Privación Judicial. Teniendo como sitio de reclusión la sede de la Comisaría de Sen Juan. SEGUNDO: Se ordena la destrucción de la droga incautada, conforme a los artículos 193 de la Ley Orgánica de Drogas, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público. TERCERO: Se decreta la prosecución del proceso por la vía Ordinaria, tal como lo dispone el artículo 263 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursivas de esta Corte)

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 01 de febrero de 2016, el profesional del derecho YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público Quinto de esta Circunscripción Judicial, en su carácter de Defensor de imputado YOEL RAFAEL RIVERA presentó Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos:

“...Yo, YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público (A) Quinto penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de defensor del ciudadano JOEL [sic] RAFAEL RIVERA, portador de la cédula de identidad N° 24.437.760, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 424 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal, acudo ante su competente autoridad, por conducto de la Unidad de Alguacilazgo, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión (AUTO) de ese Tribunal a su cargo en fecha 29-01-2016, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en contra de mi defendido, antes identificado.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 29-01-2016, a mi representado JOEL RAFAEL RIVERA, portador de las cédula de identidad N°24.437.760, le fue decretada Privación de Libertad, por el Tribunal Tercero de Control Penal, a solicitud que hiciere la representante de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, por la presunta comisión por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. En el declarándose sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de esta Defensa. Fundamentó su decisión la Jueza de Control, en lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 de nuestra Ley adjetiva Penal.
La defensa considero que no se estaba en la presencia de los delitos imputados por la representante Fiscal, por cuanto de las actas aportadas por la vindicta pública, no se apreciaban suficientes elementos de convicción que llevaran a estimar la participación de mi representado en el delito imputado. Es necesario destacar que el Ministerio Público solicito la privación de libertad basada en la Precalificación del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, previsto, en relación con lo establecido, sin embargo en este caso la Jueza de Control, consideró esta precalificación. Para considerar la procedencia de la medida privativa de libertad, el juzgador debe tener en cuenta los principios de garantía de la Ley Adjetiva Penal, como son el “Estado de Libertad” previsto en sui artículo 229, la Presunción de Inocencia y de Afirmación de Libertad contenidos en los artículos 8,9, que consagran la LIBERTAD.
…omissis…
En consecuencia, al no existir peligro de fuga por parte del procesado y no poner en riesgo la búsqueda de la verdad en los hechos investigados, se solicita el cese de las medidas de coerción personal de naturaleza reclusorio que pesa sobre mi defendido y le sea aplicada una Medida Cautelar de posible cumplimiento de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO:
PRIMERO: Sean admitidas las pruebas ofrecidas por esta Defensa por ser Útiles, Necesarias y Pertinentes, pues tienen conocimiento directo de los hechos investigados y a través de la exposición ante el Tribunal de Juicio correspondiente se conocerá y llegara a la veracidad de los hechos.
SEGUNDO: Conforme a lo establecido en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito respetuosamente del éste Tribunal, decrete una Medida Cautelar de posible cumplimiento de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, AL NO EXISTIR PRESUNCIÓN RAZONABLE DE PELIGRO DE FUGA…” (Cursivas de esta Alzada).

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariana de Nueva Esparta, por auto de fecha 10 de febrero de 2016, emplazó a la Abg. MARBENY GUILARTE, Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los fines de que de Contestación al presente Recurso de Apelación, observándose que la misma no dio contestación al Recurso in comento.

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

De la revisión detallada del presente Recurso de Apelación, observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada, en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 29 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 02 de febrero de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado YOEL RAFAEL RIVERA, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, así las cosas, se evidencia que la apelante fundamenta su recurso de conformidad a lo establecido en el numeral 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-.…omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Dentro de los argumentos esgrimidos por el profesional del derecho YOVANNY BOHORQUEZ, en su carácter de Defensor del imputado YOEL RAFAEL RIVERA, se observa el siguiente:

“…Para considerar la procedencia de la medida privativa de libertad, el juzgador debe tener en cuenta los principios de garantía de la Ley Adjetiva Penal, como son el “Estado de Libertad” previsto en sui artículo 229, la Presunción de Inocencia y de Afirmación de Libertad contenidos en los artículos 8,9, que consagran la LIBERTAD…” (Cursivas de esta Alzada)

Asimismo, el recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente:

“…al no existir peligro de fuga por parte del procesado y no poner en riesgo la búsqueda de la verdad en los hechos investigados, se solicita el cese de las medidas de coerción personal de naturaleza reclusorio que pesa sobre mi defendido y le sea aplicada una Medida Cautelar de posible cumplimiento de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursivas de esta Alzada)

Concluye el Abogado YOVANNY BOHORQUEZ, en su carácter de Defensor del imputado YOEL RAFAEL RIVERA, solicitando lo que a continuación se cita:

“…Conforme a lo establecido en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito respetuosamente del éste Tribunal, decrete una Medida Cautelar de posible cumplimiento de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, AL NO EXISTIR PRESUNCIÓN RAZONABLE DE PELIGRO DE FUGA...” (Cursivas de esta Alzada)

Precisado lo anterior, este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente Recurso de Apelación de Auto, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, efectuada ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 29 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 02 de febrero de 2016, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de Audiencia Oral de Presentación, cursante desde los folios (10) al (12) del presente Recurso de Apelación de Auto, el delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por la Jueza a quo es: DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, asimismo, consideró tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha 02 de febrero de 2016, que concurren los requisitos establecidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. (Tal como lo estableció el a quo).
En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar el delito acogido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, de la siguiente manera:

-DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas:
“(…) Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión…”

Del artículo anteriormente trascrito, se evidencia que el tipo penal acogido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, presuntamente cometido por el imputado YOEL RAFAEL RIVERA, titular de la cédula de identidad N°24.437.760, es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, el cual contempla una pena de ocho (8) a doce (12) años de prisión, cuyo término medio es de diez (10) años, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal.

En consecuencia a lo anteriormente expuesto, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, siempre que se acredite la existencia de: “1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, del contenido de la decisión recurrida, que la Jueza Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, precalificado por el Ministerio Público. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En lo que concierne al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Al respecto, cabe agregar que para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”
Con fuerza en la motivación que antecede, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso sub examine, sí se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, toda vez que el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, y acogido por la Jueza del Tribunal a quo en la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 29 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 02 de febrero de 2016, prevé una pena privativa de libertad, cuyo limite máximo excede de diez (10) años; aunado a su vez a la magnitud del daño causado, el cual constituye otra de las circunstancias que establece la norma adjetiva penal antes citada, para determinar el peligro de fuga, por cuanto el delito en cuestión es considerado un delito de lesa humanidad, ya que atenta de forma sistemática contra la salud pública.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad del delito.

Así pues, el artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD. En este sentido, la Jueza del a quo está obligada a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo ut supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte que la Jueza del Tribunal a quo, determinó que dicho numeral se encuentra acreditado en los siguientes términos:
“…Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que se ha precalificado como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas…” (Cursivas y subrayado de esta Corte)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, determinó que los elementos de convicción señalados se subsumen en el tipo penal de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido presuntamente por el imputado YOEL RAFAEL RIVERA, titular de la cédula de identidad N°24.437.760. Por otra parte, se desprende de la revisión del acta contentiva de la Audiencia Oral de Presentación, de fecha 29 de enero de 2016, que el hecho ocurrió en el presente año, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:

1. ACTA DE APREHENSIÓN de fecha 28 de enero de 2016, suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalisticas

2. ACTA DE VISITA DOMICILIARIO de fecha 28 de enero de 2016

3. ORDEN DE ALLANAMIENTO de fecha 22 de enero de 2016

4. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA N°K-16-0107-00107 de fecha 28 de enero de 2016

5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 28 de enero de 2016

6. ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano Antonio de fecha 28 de enero de 2016,

7. ACTA DEL TESTIGO de fecha 28 de enero de 2016,

8. EXPERTICIA Y BARRIDO N° 356-1741-011-16 de fecha 28 de Enero de 2016,

9. EXPERTICIA TOXICOLÓGICA en vivo N°356-1741-053-16, de fecha 28 de enero de 2016

En lo que respecta al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto adjetivo penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3 del artículo 236 ejusdem, conllevaría a la Jueza a quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

Al respecto, oportuno es referir, que en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual contempla una pena de ocho (08) a doce (12) años, cuyo término medio es de diez (10) años, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por el imputado de auto, viola varios bienes jurídicos tutelados por el Derecho, así pues atenta contra la salud pública y las personas, por lo que es considerado como un delito pluriofensivo.

En este contexto la Jurisprudencia patria, ha sostenido que el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, es un Ilícito Penal de Lesa Humanidad, tan es así que en fecha: 10 de diciembre de 2009, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dictó decisión y entre otras cosas, estableció:

“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga. Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye por se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria. Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice: “Artículo 83. (….). Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad. La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. (…). Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger…”. (Cursivas de esta Alzada)

De conformidad al criterio jurisprudencial que antecede, tenemos que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, son considerados delitos de lesa humanidad, por situarse en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan, por atentar contra la salud física y moral del colectivo; y que por ende no podrán concedérsele beneficio alguno a quienes incurran en estos delitos.
Cabe destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máxima garante e intérprete de la Constitución, replanteó el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la posibilidad de otorgar beneficios procesales cuando se trata de delitos tráfico de drogas, en menor cuantía. En este sentido el Magistrado Ponente: JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, en fecha 18 de diciembre de 2014, bajo el expediente N°11-0836, estableció lo siguiente:

“…Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad.
...omissis…
En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.
...omissis…
Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.
…omissis…
De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara…”

De la sentencia ut supra, se desprende la distinción entre delitos de tráficos de drogas de mayor cuantía y menor cuantía, determinándose que en base al principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, es permisible otorgar a los imputados y penados de esta última categoría de delito, las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social.
Ahora bien, sin perjuicio a lo anterior, es oportuno destacar que las Medidas restrictivas de libertad, sirven para garantizar la comparecencia del encausado a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho, sin que ello signifique presumir la culpabilidad del imputado. De allí que el dictamen de las referidas Medidas, sean imprescindible, claro está, siempre que sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

En este contexto, es preciso resaltar que la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales, en base a los parámetros antes expuestos.

Con base a lo anteriormente señalado, y basándonos concretamente, a la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por los hechos punibles que se investigan en la presente causa penal, al respecto debemos destacar, que el delito en cuestión, es un ilícito penal de cierta relevancia social, en virtud del daño que produce al Estado por considerarse un delito de lesa humanidad y atentar contra la salud pública.

En relación al peligro de fuga establecido en el numeral 3 del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito del imputado en autos prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, del cual se desprende que el término superior de la pena, supera lo indicado por la norma sustantiva, además de la magnitud del daño causado.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito presuntamente cometido, lo ajustado a derecho era decretar en contra del imputado YOEL RAFAEL RIVERA, titular de la cédula de identidad N°24.437.760, dicha medida, por considerar la a quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado ut supra mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del derecho YOVANNY BOHORQUEZ, en su carácter de Defensor del imputado YOEL RAFAEL RIVERA, contra la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 29 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 02 de febrero de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Así se decide.

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 29 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 02 de febrero de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del derecho YOVANNY BOHORQUEZ, en su carácter de Defensor del imputado YOEL RAFAEL RIVERA, contra la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 29 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 02 de febrero de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 29 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 02 de febrero de 2016, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los 24 días del mes de noviembre de 2016. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ
JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO
LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ

JAN/MCZ/YCM/NG/Cris
Caso: OP04-R-2015-000046