TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

La Asunción, 24 de Noviembre de 2016
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2016-000035
ASUNTO : OP04-R-2016-000033

PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: EDGAR ALEXANDER NATERA, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.124.616.

RECURRENTE: Abg. YAMILLE RODRIGUEZ, Defensora Pública Undécima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano EDGAR ALEXANDER NATERA, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.124.616.

MINISTERIO PÚBLICO: JOSÉ DANIEL ACOSTA, Representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Profesional del Derecho Abg. YAMILLE RODRIGUEZ, Defensora Pública Undécima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano EDGAR ALEXANDER NATERA, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.124.616, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 17 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 19 de enero de 2016, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2°, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286, todos del Código Penal, (según el A quo). Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de Violencia de Género y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde decisión dictada en fecha 17 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 19 de enero de 2016, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 14 de Noviembre de 2016, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Profesional del Derecho, Abg. Abg. YAMILLE RODRIGUEZ, Defensora Pública Undécima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano EDGAR ALEXANDER NATERA, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.124.616, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha 17 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 19 de enero de 2016, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
En fecha 17 de Noviembre de 2016, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE PARCIALMENTE el presente Recurso de Apelación, interpuesto por la Profesional del Derecho, Abg. YAMILLE RODRIGUEZ, Defensora Pública Undécima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano EDGAR ALEXANDER NATERA, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.124.616.
CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 17 de enero de 2016, dictaminó lo siguiente:

“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL ESTADAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DEJANDO CONSTANCIA QUE SE ABSTIENE DE EMITIR JUICIOS DE VALOR EN LOS HECHOS INVESTIGADOS YA QUE ESTA SON CUESTIONES PROPIAS DE LA FASE DE JUICIO DE CONFORMIDAD DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 312 ÚLTIMO APARTE DE LA NORMA ADJETIVA PENAL VIGENTE Y PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: este tribunal en principio, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON MOTIVOS ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FUTILES, previsto en el numeral 2° del artículo 406 del Código Penal Venezolano y AGAVILLAMIENTO, sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano OSWALDO RAFAEL CARREÑO RINCONES, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, las cuales son legales, lícitas y presentadas a la presente audiencia por el día de hoy junto con el imputado, que están llenos los extremos del numeral 1° del artículo 236 ejusdem, es procedente y ajustado a derecho ACOGER la precalificación fiscal por la presenta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto en el numeral 2° del artículo 406 del Código Penal Venezolano y AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano OSWALDO RAFAEL CARREÑO RINCONES ,SEGUNDO:: De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 236, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el ciudadano imputado EDGAR ALEXANDER NATERA podría ser autor o partícipe de los delitos que se les imputa, lo cual se fundamenta en: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 06/12/2015, suscrita por los funcionarios Detective Wismark Velásquez, José Velásquez y Edwin Marín, adscritos al Eje de Investigaciones de Homicidios de Nueva Esparta, en la que se deja constancia de la muerte del ciudadano OSWALDO RAFAEL CARREÑO RINCONES (occiso), y de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos, arrojando para el Ministerio Publico el impulso legal para iniciar la investigaciones tendiente a la individualización del hoy solicitado.2.- INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA Nº 423, de fecha 24/09/2015, suscrita por los funcionarios Humboldt Zabala y Wismark Velásquez, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de Nueva Esparta, practicada en el patio trasero de una vivienda S/N, localizada en la calle Andrés Eloy Blanco, Sector Maria Auxiliadora, La Guardia, Municipio Díaz, Estado Nueva Esparta, lugar donde ocurrieron los hechos, así como la incautación de evidencias de interés criminalistico.3.- INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA Nº 424 de fecha 06/12/2015, suscrita por los funcionarios Humboldt Zabala y Wismark Velásquez, adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de Nueva Esparta, practicada en la morgue del Hospital Luís Ortega de Porlamar a la persona que en vida respondiera al nombre de OSWALDO RAFAEL CARREÑO RINCONES, la cual arrojó a la investigación la existencia legal de las heridas que presentaba el occiso.4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 06/12/2015, rendida por la ciudadana AMELIDA CARREÑO, (demás datos a reserva del Ministerio Público), quien aporto a la investigación las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y la conducta desplegada por los imputados de autos, por parte de un testigo presencial de los hechos.5.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24/09/2015,rendida por la ciudadana ELIZABETH, (demás datos a reserva del Ministerio Público), quien aporto a la investigación las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y la conducta desplegada por los imputados de autos, por parte de un testigo presencial de los hechos,6- LEVANTAMIENTO DEL CADÁVER N-356-1741-005, de fecha 08/12/2015, suscrita por la DRA. ODALIS PENOTT, Médico Forense adscrita al Departamento de Ciencias Forenses de este estado, practicado al cadáver del ciudadano Oswaldo Rafael Carreño Rincones, en la que se dejó constancia que el mismo presentó: “SHOCK HIPOVOLEMICO POR HEMORRAGIA EXTERNA AGUDA DEBIDO A PERFORACION DE ARTERIA FEMORAL IZQUIERDA COMO CONSECUENCIA DE HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN MUSLO. “7.- PROTOCOLO DE AUTOPSIA Nº N-356-1741-005, de fecha08/12/2015, suscrita por la DRA. FANNY DIAZ DIAZ, adscrita al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar, practicado al cadáver del ciudadano Oswaldo Rafael Carreño Rincones, mediante el cual la causa de la muerte del occiso fue debido a: “SHOCK HIPOVOLEMICO POR HEMORRAGIA EXTERNA AGUDA DEBIDO A PERFORACION DE ARTERIA FEMORAL IZQUIERDA COMO CONSECUENCIA DE HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN MUSLO. “8.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 12/12/2015, rendida por el ciudadano ARGELYS CARREÑO (demás datos a reserva del Ministerio Público), quien aporto a la investigación las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y la conducta desplegada por los imputados de autos, por parte de un testigo presencial de los hechos. 9.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 09/01/2016, suscrita y realizada por el funcionario Wismark Velásquez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalistas, mediante el cual deja constancia de haberse trasladado hacia la calle Andrés Eloy Blanco sector María Auxiliadora Municipio Díaz, del Estado Nueva Esparta, dejando constancia de la identificación plena del hoy solicitado. 10- ACTA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Nº 18-B-11-16de fecha 12/01/2015, suscrita y realizada por el Detective Daniel Bernal, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalistas, practicada a la evidencia suministrada a saber “…A- una posta, originalmente de forma esférica de estructura de plomo, que originalmente conformaban el cuerpo de cartuchos para armas de fuegos del tipo escopeta, parcialmente deformados.”, la cual aportó a la investigación la probidad y existencia de las evidencias colectadas en el sitio del suceso.11- ACTA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Nº 18-B-11-16 de fecha 12/01/2015, suscrita y realizada por el Detective Daniel Bernal, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalistas. 12.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 14/01/2015, suscrita y realizada por Wismark Velásquez y Humbolt Zabala, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante el cual deja constancia de las diligencias practicadas y de la identificación plena del hoy solicitado Edgar Alexander Natera, la cual aportó a la investigación la legalidad de las actuaciones realizadas por el organismo investigador. Circunstancias estas que lleva a este Tribunal a determinar que se acredita los supuestos del artículo 236 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano imputado EDGAR ALEXANDER NATERA de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, y que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro fuga, es por lo que quien aquí decide considera que es procedente imponer al ciudadano EDGAR ALEXANDER NATERA, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es RATIFICAR LA DETENCIÓN Y DECRETAR UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas de Porlamar. Se ordena librar la correspondiente Boleta de Privación y Oficios respectivos. CUARTO: Revisadas las actuaciones se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ORDINARIA. QUINTO: este Tribunal acuerda dejar sin efecto, Boleta N°001-16, de orden de aprehensión librada en fecha 16/01/2016 según oficio N° 3C-150-16. Dictada por el Tribunal de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 02:35 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman.”(Cursivas de esta Alzada)

Asimismo, en fecha 19 de enero de 2016, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, fundamento su decisión de la siguiente manera:

“…Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que se han precalificado como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto en el numeral 2° del artículo 406 del Código Penal Venezolano y AGAVILLAMIENTO previsto en el Articulo 286 del Código Penal, lo cual se evidencia de los hechos explanados verbalmente por la Fiscalia del Ministerio Público en el cual señalo lo siguiente”… en fecha 06 de Diciembre de 2015, cuando siendo aproximadamente las 05:15 horas de la madrugada 05:15 horas de la madrugada, se encontraba el ciudadano OSWALDO CARREÑO RINCONES, en las adyacencia de la Guardia, sector María Auxiliadora, Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta en compartir con unos familiares, cuando fue sorprendido por el ciudadano EDGAR ALEXANDER NATERA, quien junto a ANTONY GUERRA y otros sujetos aún por identificar, desplazándose en una camioneta y accionando armas de fuego, en contra de la humanidad de la víctima, propinándole tres (03) heridas en la región de la fosa ilíaca izquierda, una (01) en la región trocanterica izquierda, dos (02) en la región anterior del muslo izquierdo y cinco (05) en la región en la región gúltea izquierda, en la misma manera se le observa una (01) laceración en la cara lateral del muslo izquierdo, producidas por el paso de proyectiles disparados con arma de fuego, las cuales le ocasionaron la muerte de manera inmediata en el precitado lugar. Encontrándose el supuesto exigido en el articulo 236 numeral 1 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado de autos, sea posible autor o partícipe del delito atribuido por el Ministerio Público, los cuales dimanan de 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 06/12/2015, suscrita por los funcionarios Detective Wismark Velásquez, José Velásquez y Edwin Marín, adscritos al Eje de Investigaciones de Homicidios de Nueva Esparta, en la que se deja constancia de la muerte del ciudadano OSWALDO RAFAEL CARREÑO RINCONES (occiso), y de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos, arrojando para el Ministerio Publico el impulso legal para iniciar la investigaciones tendiente a la individualización del hoy solicitado.2.- INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA Nº 423, de fecha 24/09/2015, suscrita por los funcionarios Humboldt Zabala y Wismark Velásquez, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de Nueva Esparta, practicada en el patio trasero de una vivienda S/N, localizada en la calle Andrés Eloy Blanco, Sector Maria Auxiliadora, La Guardia, Municipio Díaz, Estado Nueva Esparta, lugar donde ocurrieron los hechos, así como la incautación de evidencias de interés criminalistico.3.- INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA Nº 424 de fecha 06/12/2015, suscrita por los funcionarios Humboldt Zabala y Wismark Velásquez, adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de Nueva Esparta, practicada en la morgue del Hospital Luís Ortega de Porlamar a la persona que en vida respondiera al nombre de OSWALDO RAFAEL CARREÑO RINCONES, la cual arrojó a la investigación la existencia legal de las heridas que presentaba el occiso.4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 06/12/2015, rendida por la ciudadana AMELIDA CARREÑO, (demás datos a reserva del Ministerio Público), quien aporto a la investigación las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y la conducta desplegada por los imputados de autos, por parte de un testigo presencial de los hechos.5.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24/09/2015,rendida por la ciudadana ELIZABETH, (demás datos a reserva del Ministerio Público), quien aporto a la investigación las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y la conducta desplegada por los imputados de autos, por parte de un testigo presencial de los hechos,6- LEVANTAMIENTO DEL CADÁVER N-356-1741-005, de fecha 08/12/2015, suscrita por la DRA. ODALIS PENOTT, Médico Forense adscrita al Departamento de Ciencias Forenses de este estado, practicado al cadáver del ciudadano Oswaldo Rafael Carreño Rincones, en la que se dejó constancia que el mismo presentó: “SHOCK HIPOVOLEMICO POR HEMORRAGIA EXTERNA AGUDA DEBIDO A PERFORACION DE ARTERIA FEMORAL IZQUIERDA COMO CONSECUENCIA DE HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN MUSLO. “7.- PROTOCOLO DE AUTOPSIA Nº N-356-1741-005, de fecha08/12/2015, suscrita por la DRA. FANNY DIAZ DIAZ, adscrita al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar, practicado al cadáver del ciudadano Oswaldo Rafael Carreño Rincones, mediante el cual la causa de la muerte del occiso fue debido a: “SHOCK HIPOVOLEMICO POR HEMORRAGIA EXTERNA AGUDA DEBIDO A PERFORACION DE ARTERIA FEMORAL IZQUIERDA COMO CONSECUENCIA DE HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN MUSLO. “8.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 12/12/2015, rendida por el ciudadano ARGELYS CARREÑO (demás datos a reserva del Ministerio Público), quien aporto a la investigación las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y la conducta desplegada por los imputados de autos, por parte de un testigo presencial de los hechos. 9.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 09/01/2016, suscrita y realizada por el funcionario Wismark Velásquez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalistas, mediante el cual deja constancia de haberse trasladado hacia la calle Andrés Eloy Blanco sector María Auxiliadora Municipio Díaz, del Estado Nueva Esparta, dejando constancia de la identificación plena del hoy solicitado. 10- ACTA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Nº 18-B-11-16de fecha 12/01/2015, suscrita y realizada por el Detective Daniel Bernal, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalistas, practicada a la evidencia suministrada a saber “…A- una posta, originalmente de forma esférica de estructura de plomo, que originalmente conformaban el cuerpo de cartuchos para armas de fuegos del tipo escopeta, parcialmente deformados.”, la cual aportó a la investigación la probidad y existencia de las evidencias colectadas en el sitio del suceso.11- ACTA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Nº 18-B-11-16 de fecha 12/01/2015, suscrita y realizada por el Detective Daniel Bernal, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalistas. 12.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 14/01/2015, suscrita y realizada por Wismark Velásquez y Humbolt Zabala, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante el cual deja constancia de las diligencias practicadas y de la identificación plena del hoy solicitado Edgar Alexander Natera, la cual aportó a la investigación la legalidad de las actuaciones realizadas por el organismo investigador. Circunstancias estas que lleva a este Tribunal a determinar que se acredita los supuestos del artículo 236 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal.
Esta Juzgadora considera que se encuentra lleno el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, encontrando acreditado el peligro de fuga, por cuanto el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto en el numeral 2° del artículo 406 del Código Penal Venezolano,establece una pena que excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión; por otra parte nos encontramos ante la presencia de un delito que atenta contra la vida de las personas aunado a ello, el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, siendo estas las razones para considera que la única Medida Cautelar suficiente, para asegurar la finalidad del proceso, es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ratifica la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesa en contra del Imputado de autos, y declara sin lugar la petición de la defensa de aplicar Medida Cautelar Sustitutiva, ello por encontrarse llenos los extremos exigidos por el legislador en la mencionada disposición.
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO:Ratifica la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el Ciudadano EDGAR ALEXANDER NATERA, de conformidad con el artículo 236 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrase incurso en la supuesta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto en el numeral 2° del artículo 406 del Código Penal Venezolano y AGAVILLAMIENTO previsto en el Articulo 286 del Código Penal. Se acordó Librar la respectiva Boleta de Privación Judicial. Teniendo como sitio de reclusión la Sub.-Delegación del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalistas de Porlamar. SEGUNDO: Se ordena dejar sin efecto la orden de aprehensión Nº 001-16 de fecha 15 de enero de 2016, toda vez que la misma se materializo en fecha diecisiete (17) de enero del año dos mil dieciséis (2016). TERCERO: Se decreta la prosecución del proceso por la vía Ordinaria, tal como lo dispone el artículo 263 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 22 de enero de 2016, la profesional del derecho Abg. YAMILLE RODRIGUEZ, Defensora Pública Undécima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano EDGAR ALEXANDER NATERA presentó Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 17 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 19 de enero de 2016, haciéndolo bajo los términos siguientes:

“...Yo, YAMILLE RODRIGUEZ, Defensora Pública Undécima Penal Ordinaria del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto como defensora del ciudadano EDGAR ALEXANDER NATERA, cédula de identidad N° 14.124.616, a quien se le sigue ASUNTO N°OP04-P-2016-000035 de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423, 426 y 440 ejusdem, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN, contra la decisión (AUTO) dictada por ese Tribunal a su digno cargo, en fecha 17 de enero de 2016, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva De Libertad en contra de mi representado, fundamentando mi petición en lo siguientes términos:
PRIMERO: La decisión recurrida fue acordada en fecha 17 de enero de 2016.
SEGUNDO: el Presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco (05) días luego de dictada la decisión recurrida, conforme a lo previsto en los artículos 156 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LOS HECHOS
En fecha 17 de enero del presente año, La Fiscalía Segunda del Ministerio Público, presentó ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado de Nueva Esparta, a el ciudadano EDGAR ALEXANDER NATERA, imputándole la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2° del Código Penal. AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 Código Penal. Solicitando se Ratifique Orden de Aprehensión acordada por el Tribunal de Control N° 1 en fecha 15-01-16 y en consecuencia se decrete medida privativa de libertad conforme a los establecido en los artículoas 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la defensa se opuso a dicho petitorio fiscal amparada en los Principios Procesales consagrados en los artículos 8,9 y 229 de la Norma Adjetiva Penal y en su lugar solicite una medida menos gravosa que permita garantizar las resulta del proceso conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
MOTIVO EL RECURSO DE APELACIÓN
Con fundamento en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho todos los del artículo 236 y ni llenos los extremos exigidos en el artículo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que se imputo a mi representado la presunta comisión de los delitos acordados en la Orden de Aprehensión dictada en su oportunidad, sin existir suficientes elementos de convicción para estimar que es autor o partícipe del ilícito penal, en tal sentido es necesario lo señalado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando este representación Defensoril, que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción, ya que mi representado niega total participación en el hecho delictivo, toda vez que para el día y la hora señalada en que ocurrieron los hechos mi representado se encontraba intalando(sic) el punto rojo de la Plaza Alí Primera en Porlamar ya que ese día Domingo 6-12-15, se llevaca(sic) a cabo las Elecciones Parlamentarias, y es posible que mi patrocinado estuviese a la misma hora en el sitio del suceso que además es distante ya que fue en el sector Maria Auxiliadora de la Guardia Municipio diiaz (sic) de este Estado, y esta fase de investigación antes de solicitar dicha orden debio tomar en consideración solo los elementos de inculpación, sino también esos elementos que exculpan a la persona señalada de cualquier hecho punible antes de proceder a solicitar dicha orden de aprehensión, mas cuando mi representado desde su detención y antes de que se ordenara dicha orden que por ser miembro de un concejo comunal obligatoriamente tenia que estar presente a primeras horas de la mañana en el punto rojo de su comunidad en virtud de las elecciones y por eso se declara inocente de las imputaciones, razón por la cual es por lo que de acuerdo a los Principios Procesales de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de Libertad aunado a que representado tiene residencia fija en esta Entidad Insular y tiene buena conducta predelictual, es por lo que lo procedente es declarar con lugar el presente recurso y ordenar la libertad de mi representado.

Como solución se requiere que se ordene Revocar la medida privativa de libertad en contra del ciudadano EDGAR ALEXANDER NATERA, y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma, tomando en consideración el Principio de Presunción de Inocencia que ampara a mi representado es por lo que se hace merecedor de una medida cautelar sustitutiva de libertad que permita garantizar las resultas del proceso.

TERCERO: Ofrecimiento de pruebas.
4. Actuaciones Policiales que conforman el ASUNTO N° OP04-P-2016-000035
5. Acta levantada en la audiencia oral de presentación celebrada el 17-01-16 la cual riela inserto al ASUNTO OP04-P-2016-000035
6. Resolución mediante la Cual el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado, la cual riela inserta al ASUNTO OP04-P-2016-000035
PETITORIO
En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra la decisión dictada por juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 17 de enero de 2016, se ordene Revocar la Medida Judicial Privativa de libertad, por no encontrarse satisfecho los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano EDGAR ALEXANDER NATERA…”cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariana de Nueva Esparta, por auto de fecha 10 de Febrero de 2016 emplaza a la Representación de la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de que den Contestación al presente Recurso de Apelación. En fecha 26 de octubre de 2016 esta Representación se dio por notificado, transcurriendo los días correspondientes sin tener contestación alguna.

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 17 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 19 de enero de 2016, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de marras, por la presunta comisión de los delitos de de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2°, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286, todos del Código Penal, (según el A quo); en tal sentido, así las cosas, se evidencia que la apelante fundamenta su recurso de conformidad a lo establecido en los numeral 4 del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:
“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, se observa del escrito recursivo que la profesional del Derecho, Abg. YAMILLE RODRIGUEZ, Defensora Pública Undécima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano EDGAR ALEXANDER NATERA, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.124.616, solicita a esta Alzada: “…Con fundamento en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho todos los del artículo 236 y ni llenos los extremos exigidos en el artículo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que se imputo a mi representado la presunta comisión de los delitos acordados en la Orden de Aprehensión dictada en su oportunidad, sin existir suficientes elementos de convicción para estimar que es autor o partícipe del ilícito penal, en tal sentido es necesario lo señalado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando este representación Defensoril, que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción, ya que mi representado niega total participación en el hecho delictivo, toda vez que para el día y la hora señalada en que ocurrieron los hechos mi representado se encontraba intalando(sic) el punto rojo de la Plaza Alí Primera en Porlamar ya que ese día Domingo 6-12-15, se llevaca(sic) a cabo las Elecciones Parlamentarias, y es posible que mi patrocinado estuviese a la misma hora en el sitio del suceso que además es distante ya que fue en el sector Maria Auxiliadora de la Guardia Municipio diiaz (sic) de este Estado, y esta fase de investigación antes de solicitar dicha orden debio tomar en consideración solo los elementos de inculpación, sino también esos elementos que exculpan a la persona señalada de cualquier hecho punible antes de proceder a solicitar dicha orden de aprehensión, mas cuando mi representado desde su detención y antes de que se ordenara dicha orden que por ser miembro de un concejo comunal obligatoriamente tenia que estar presente a primeras horas de la mañana en el punto rojo de su comunidad en virtud de las elecciones y por eso se declara inocente de las imputaciones, razón por la cual es por lo que de acuerdo a los Principios Procesales de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de Libertad aunado a que representado tiene residencia fija en esta Entidad Insular y tiene buena conducta predelictual, es por lo que lo procedente es declarar con lugar el presente recurso y ordenar la libertad de mi representado…”cursivas de esta Alzada)

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, efectuada ante el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, en fecha 17 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 19 de enero de 2016, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de Audiencia Oral de Presentación, cursante desde los folios once (11) al quince (15) del Recurso de Apelación, que los delitos precalificados por el Ministerio Público y acogidos por la Jueza A quo son: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2°, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286, todos del Código Penal, (según el A quo); asimismo, consideró tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha 17 de enero de 2016, que cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. (Tal como lo estableció el A quo).
En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar los delitos acogido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de la siguiente manera:
1.- HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal.

“ARTICULO 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicaran las siguientes penas:
1- Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de delitos previstos en el Titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449,450, 451,453, 456 y 458 de este Código.
2- Veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieren en el hecho dos o mas circunstancias indicadas en el numeral que antecede.
3-…OMISSIS…
a)…OMISSIS…
b)…OMISSIS…
Parágrafo Único:…OMISSIS…”
2.- -AGAVILLAMIENTO: previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal:

“…Artículo 286. Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años.
.
De lo anteriormente trascrito, se evidencia que el tipo penal acogido por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, presuntamente cometido por el imputado EDGAR ALEXANDER NATERA, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.124.616, de mayor cuantía es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FÚTILES, contempla una pena de veinte (20) a veintiséis (26) años de prisión.
Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por la Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.
Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, del contenido de la decisión recurrida, que la Jueza TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, llegó a la determinación que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos precalificados por el Ministerio Público. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.
Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y la juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, la A quo en la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, lo acoge tomando en cuenta que se trata de un delito cuyo limite máximo excede de diez (10) años, siendo el mismo el delito de mayor cuantía el de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal. Aunado a la magnitud del daño causado, el cual constituye otra de la circunstancia que prevé la norma adjetiva penal para determinar el peligro de fuga, en virtud de tratarse del delito en cuestión.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad del delito.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD. En este sentido, la Jueza del A quo está obligada a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte los siguientes medios probatorios:
“…este tribunal en principio, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON MOTIVOS ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FUTILES, previsto en el numeral 2° del artículo 406 del Código Penal Venezolano y AGAVILLAMIENTO, sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano OSWALDO RAFAEL CARREÑO RINCONES, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, las cuales son legales, lícitas y presentadas a la presente audiencia por el día de hoy junto con el imputado, que están llenos los extremos del numeral 1° del artículo 236 ejusdem, es procedente y ajustado a derecho ACOGER la precalificación fiscal por la presenta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto en el numeral 2° del artículo 406 del Código Penal Venezolano y AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano OSWALDO RAFAEL CARREÑO RINCONES…” (Cursivas y subrayado de esta Corte)

De esta forma, se evidencia que el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, determina que el hecho punible establece los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2°, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286, todos del Código Penal, (según el A quo), cometidos presuntamente por el imputado EDGAR ALEXANDER NATERA, Por último observando que el hecho ocurrió en el presente año por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:
“…De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 236, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el ciudadano imputado EDGAR ALEXANDER NATERA podría ser autor o partícipe de los delitos que se les imputa, lo cual se fundamenta en: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 06/12/2015, suscrita por los funcionarios Detective Wismark Velásquez, José Velásquez y Edwin Marín, adscritos al Eje de Investigaciones de Homicidios de Nueva Esparta, en la que se deja constancia de la muerte del ciudadano OSWALDO RAFAEL CARREÑO RINCONES (occiso), y de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos, arrojando para el Ministerio Publico el impulso legal para iniciar la investigaciones tendiente a la individualización del hoy solicitado.2.- INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA Nº 423, de fecha 24/09/2015, suscrita por los funcionarios Humboldt Zabala y Wismark Velásquez, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de Nueva Esparta, practicada en el patio trasero de una vivienda S/N, localizada en la calle Andrés Eloy Blanco, Sector Maria Auxiliadora, La Guardia, Municipio Díaz, Estado Nueva Esparta, lugar donde ocurrieron los hechos, así como la incautación de evidencias de interés criminalistico.3.- INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA Nº 424 de fecha 06/12/2015, suscrita por los funcionarios Humboldt Zabala y Wismark Velásquez, adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de Nueva Esparta, practicada en la morgue del Hospital Luís Ortega de Porlamar a la persona que en vida respondiera al nombre de OSWALDO RAFAEL CARREÑO RINCONES, la cual arrojó a la investigación la existencia legal de las heridas que presentaba el occiso.4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 06/12/2015, rendida por la ciudadana AMELIDA CARREÑO, (demás datos a reserva del Ministerio Público), quien aporto a la investigación las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y la conducta desplegada por los imputados de autos, por parte de un testigo presencial de los hechos.5.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24/09/2015,rendida por la ciudadana ELIZABETH, (demás datos a reserva del Ministerio Público), quien aporto a la investigación las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y la conducta desplegada por los imputados de autos, por parte de un testigo presencial de los hechos,6- LEVANTAMIENTO DEL CADÁVER N-356-1741-005, de fecha 08/12/2015, suscrita por la DRA. ODALIS PENOTT, Médico Forense adscrita al Departamento de Ciencias Forenses de este estado, practicado al cadáver del ciudadano Oswaldo Rafael Carreño Rincones, en la que se dejó constancia que el mismo presentó: “SHOCK HIPOVOLEMICO POR HEMORRAGIA EXTERNA AGUDA DEBIDO A PERFORACION DE ARTERIA FEMORAL IZQUIERDA COMO CONSECUENCIA DE HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN MUSLO. “7.- PROTOCOLO DE AUTOPSIA Nº N-356-1741-005, de fecha08/12/2015, suscrita por la DRA. FANNY DIAZ DIAZ, adscrita al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar, practicado al cadáver del ciudadano Oswaldo Rafael Carreño Rincones, mediante el cual la causa de la muerte del occiso fue debido a: “SHOCK HIPOVOLEMICO POR HEMORRAGIA EXTERNA AGUDA DEBIDO A PERFORACION DE ARTERIA FEMORAL IZQUIERDA COMO CONSECUENCIA DE HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN MUSLO. “8.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 12/12/2015, rendida por el ciudadano ARGELYS CARREÑO (demás datos a reserva del Ministerio Público), quien aporto a la investigación las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y la conducta desplegada por los imputados de autos, por parte de un testigo presencial de los hechos. 9.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 09/01/2016, suscrita y realizada por el funcionario Wismark Velásquez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalistas, mediante el cual deja constancia de haberse trasladado hacia la calle Andrés Eloy Blanco sector María Auxiliadora Municipio Díaz, del Estado Nueva Esparta, dejando constancia de la identificación plena del hoy solicitado. 10- ACTA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Nº 18-B-11-16de fecha 12/01/2015, suscrita y realizada por el Detective Daniel Bernal, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalistas, practicada a la evidencia suministrada a saber “…A- una posta, originalmente de forma esférica de estructura de plomo, que originalmente conformaban el cuerpo de cartuchos para armas de fuegos del tipo escopeta, parcialmente deformados.”, la cual aportó a la investigación la probidad y existencia de las evidencias colectadas en el sitio del suceso.11- ACTA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Nº 18-B-11-16 de fecha 12/01/2015, suscrita y realizada por el Detective Daniel Bernal, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalistas. 12.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 14/01/2015, suscrita y realizada por Wismark Velásquez y Humbolt Zabala, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante el cual deja constancia de las diligencias practicadas y de la identificación plena del hoy solicitado Edgar Alexander Natera, la cual aportó a la investigación la legalidad de las actuaciones realizadas por el organismo investigador. Circunstancias estas que lleva a este Tribunal a determinar que se acredita los supuestos del artículo 236 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal…” (Cursivas y subrayado de esta Corte)

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.
En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración el delito de mayor cuantía es el de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal, el cual contempla una pena de quince (15) a Veinte (20) años de prisión, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.
Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por el imputado de auto, viola varios bienes jurídicos tutelados por el Derecho relativo al orden público y a las personas, por lo que es considerado como un delito pluriofensivo.
Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).
Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito del imputado en autos prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, del cual se desprende que el término superior de la pena, supera lo indicado por la norma sustantiva, además de la magnitud del daño causado.
En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por los delitos presuntamente cometidos, lo ajustado a derecho era decretar en contra del ciudadano EDGAR ALEXANDER NATERA, dicha medida, por considerar la A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado up supra mencionado, es autor o partícipe en los delitos que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.
Por lo tanto quienes aquí deciden, estiman que evidentemente si existe la concurrencia de los extremos de Ley previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y no como lo argumento la recurrente en su escrito de apelación, en este sentido lo ajustado a derecho fue decretar la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado de auto, asimismo, la A quo determinó que no existía vulneración de los derechos y garantías constitucionales del imputado, y explicó suficientemente, las razones de hecho y derecho que dieron lugar a la pronunciación de dicho fallo, razón por la cual se considera que no carece de motivación la decisión impugnada. Así se decide.
En atención a lo anteriormente señalado, este Tribunal Colegiado observa en el presente caso, que no hay vulneración de derechos y garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tales como: el Derecho a la igualdad ante la Ley, el derecho a la Tutela Judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la Defensa. Así se decide
Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho Abg. YAMILLE RODRIGUEZ, Defensora Pública Undécima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano EDGAR ALEXANDER NATERA, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.124.616, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 17 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 19 de enero de 2016, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA. Así se decide.
En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 17 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 19 de enero de 2016, proferida por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.
CAPITULO VI
DISPOSITIVA
Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho Abg. YAMILLE RODRIGUEZ, Defensora Pública Undécima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano EDGAR ALEXANDER NATERA, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.124.616, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha 17 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 19 de enero de 2016, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de marras, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2°, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286, todos del Código Penal, (según el A quo). SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, en fecha 17 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 19 de enero de 2016, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los (24) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ
JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO
LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ

OP04-R-2016-000033
JAN/YCM/MCZ/fdvlp