CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA
La Asunción, 22 de noviembre de 2016
205º y 156º
CASO PRINCIPAL : OP04-D-2016-000790
CASO : OP04-R-2016-000492


JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: C.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

RECURRENTE: Abg. CARLOS LUIS MOYA, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de Defensor del adolescente C.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. ROANNY FINA, Fiscal Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

DELITOS: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 376 ejusdem, todo en CONCURSO REAL DE DELITO, conforme lo dispone el artículo 86 de la ley sustantiva penal.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abg. CARLOS LUIS MOYA, en su carácter de Defensor del adolescente C.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 25 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 31 de octubre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó detención preventiva de conformidad con lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en los artículos 581 y 628 ejusdem, (según el a quo), al adolescente de marras. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.



DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Ahora bien, el presente Recurso de Apelación de Auto, se interpondrá, tramitará y resolverá conforme lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal, ello a tenor de lo previsto en los artículos 537 y 613 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
“Artículo 537. Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.
En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.”
“Artículo 613. La apelación, casación y la revisión se interpondrán, tramitarán y resolverán conforme lo dispone el Código Orgánico Procesal penal; procederán por los motivos y tendrán los efectos allí previstos.”

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 25 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 31 de octubre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 09 de noviembre de 2016, este Tribunal de Alzada dictó auto mediante el cual ordenó darle entrada en el libro de causas correspondiente, al presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abg. CARLOS LUIS MOYA, en su carácter de Defensor del adolescente C.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 25 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 31 de octubre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la detención preventiva de conformidad con lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en los artículos 581 y 628 ejusdem, al adolescente de marras.

En fecha 14 de noviembre de 2016, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITIÓ PARCIALMENTE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abg. CARLOS LUIS MOYA, en su carácter de Defensor del adolescente C.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante decisión dictada en fecha 25 de octubre de 2016, dictaminó lo siguiente:
“…ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica este tribunal acuerda los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal. ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado en el articulo de la ley sobre el derecho de la mujer a una vida libre de violencia, todo en CONCURSO REAL DE DELITOS tipificado en el articulo 86 ejusdem. Este Tribunal comparte el criterio, en virtud del compendio probatorio descrito anteriormente. TERCERO: Este Tribunal acuerda imponer la detención preventiva como medida cautelar; de conformidad con el articulo 559 en relación al 628, así como también el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por encontrarse llenos los extremos del mismo o, así como lo contenido en el parágrafo primero del mismo, en contra del adolescente CARLOS SAVIER MARIN Es todo.” Líbrese los correspondientes Oficios y las Boletas de prisión preventiva, la cual se hará efectiva en el Centro de Internamiento Los Cocos adscrito al Instituto de Atención al Menor del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. En tal sentido se ordena oficiar al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 71 DESTACAMENTO COMANDO RURALES N° 719, TERCERA COMPAÑÍA, COMANDO LA GUARDIA . A los fines de que se sirva a realizar la tramitación pertinente a los fines de su INGRESO al referido centro de reclusión, en atención a lo contenido en los artículos 549 el cual dispone: …. “Los y las adolescentes deben estar siempre separados de las personas adultas. Así mismo quienes se encuentren en prisión preventiva deben permanecer separados o separadas de aquellos o aquellas a quienes se les haya sancionado con la medida de privación de libertad. Las oficinas de la policía de investigación debe tener áreas exclusivas para los y las adolescentes detenidos en flagrancia o a disposición fiscal del Ministerio Público para su presentación ante el Juez o la Jueza, debiendo remitirlos en un lapso no superior a veinticuatro horas a las entidades de atención. Tanto la detención preventiva como las sanciones privativas de libertad deben cumplirse exclusivamente en entidades de atención adscritos al Sistema previsto en esta ley. Así mismo en observancia a lo contenido en los artículos 538 y 581 parágrafo primero todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido deberá informar a este Despacho Judicial, las diligencias practicadas, y las resultas de las mismas, en un lapso no superior a 96 horas. En tal sentido se ordena oficiar GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 71 DESTACAMENTO COMANDO RURALES N° 719, TERCERA COMPAÑÍA, COMANDO LA GUARDIA. A los fines de que se sirva a realizar la tramitación pertinente a los fines de su INGRESO al referido centro de reclusión, en atención a lo contenido en los artículos 549 el cual dispone: …. “Los y las adolescentes deben estar siempre separados de las personas adultas. Así mismo quienes se encuentren en prisión preventiva deben permanecer separados o separadas de aquellos o aquellas a quienes se les haya sancionado con la medida de privación de libertad. Las oficinas de la policía de investigación debe tener áreas exclusivas para los y las adolescentes detenidos en flagrancia o a disposición fiscal del Ministerio Público para su presentación ante el Juez o la Jueza, debiendo remitirlos en un lapso no superior a veinticuatro horas a las entidades de atención. Tanto la detención preventiva como las sanciones privativas de libertad deben cumplirse exclusivamente en entidades de atención adscritos al Sistema previsto en esta ley. Así mismo en observancia a lo contenido en los artículos 538 y 581 parágrafo primero todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido deberá informar a este Despacho Judicial, las diligencias practicadas, y las resultas de las mismas, en un lapso no superior a 96 horas. CUARTO: Se ordena la práctica de evaluaciones psicosociales ante la sede del equipo multidisciplinario en el tercer piso del palacio el día JUEVES 27 DE OCTUBRE DE 2016 A LAS 09:00 HORAS DE LA MAÑANA. QUINTO: Se ordena traslado MEDICO URGENTE desde la sede de este tribunal en esta misma oportunidad hasta la sede del HOSPITAL LUIS ORTEGA DE PORLAMAR, a los fines de ser evaluado por la lesión que presenta en la cabeza, la cual no ha recibido asistencia medica hasta el momento. SEXTO: Se acuerda el traslado hasta la sede del Hospital Luís ortega de Porlamar, Departamento de Medicatura forense para el día Miércoles 26 de Octubre de 2016 a las ocho (08:00) horas de la mañana, a los fines de ser evaluado. SEPTIMO: Se ordena remitir copia certificada de la presente acta a la Fiscalia Superior del Ministerio Publico, a los fines que aparture [sic] la investigación necesaria en relación al ciudadano KELVIN, todo de conformidad con el articulo 91 de la ley especial. OCTAVO: Se ordena oficiar al Tribunal de ejecución de esta sección adolescente, a los fines de informar que según las actuaciones procesales puesta antes este despacho por el cuerpo de investigación científicas penales y criminalisticas el adolescente aparece como solicitado en el asunto OP01-D-2011-000340, el cual cursa ante ese despacho, información que se le remite a los fines de su conocimiento, quien quedara detenido a la orden de este despacho judicial. Este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. Cúmplase...” (Cursivas de esta Sala)
Asimismo, en fecha 31 de octubre de 2016, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente, fundamentó la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, proferida en fecha 25 de octubre de 2016, en los siguientes términos:
“…El artículo 551 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente:
“La investigación tiene por objeto confirmar o descartar la sospecha fundada de la existencia de un hecho punible y determinar, en el primer caso, si un o una adolescente concurrió en su perpetración.”.
El procedimiento estatuido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se encuentra regido asimismo, por las normas y principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 537 y 90 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, toda vez que se aplica de carácter supletorio, otorgando las mismas garantías sustantivas, y procesales que los adultos, sometidos al proceso penal ordinario; ello se desprende de los artículos que se detallan a continuación:
“Artículo 537. Interpretación y aplicación.
Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.
En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.”
“Artículo 90. Garantías del o de la adolescente sometido al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes.
Todos los y las adolescentes que, por sus actos, sean sometidos o sometidas al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes, tienen derecho a las mismas garantías sustantivas, procesales y de ejecución de la sanción, que las personas mayores de dieciocho años, además de aquéllas que les correspondan por su condición específica de adolescentes.”
En el caso de autos fue requerida la calificación del procedimiento como ordinario, es por ello que se observa sobre este particular, lo preceptuado en el artículo 44, numeral 1ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone lo siguiente:
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea detenida in flagrante.”
Asimismo, se observa para decidir, lo contempladlo en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vigente que establece:
“Artículo 581. Requisitos de Procedencia para el decreto de Prisión Preventiva como medida cautelar. El Juez o Jueza de Control podrá decretar la Prisión preventiva del imputado o imputada, cuando exista:
a. Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
b. Fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
c. Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso.
d. Temor fundado de destrucción u obstaculización de las pruebas;
e.- Peligro grave para la victima denunciante o testigo.
Parágrafo Primero: Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme la calificación dada por el Juez o la Jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 628 de la presente ley. Se ejecutará en entidades de atención, donde los adolescentes procesados y las adolescentes procesadas deban estar separados o separadas físicamente de los y las sancionados y sancionadas.
Parágrafo Segundo: La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez o jueza de control que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar que no genere privación de libertad.
Todo ello, conforme hubiera fundamentado por la Fiscalía del Ministerio Público, en virtud de su imputación del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal; ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código penal, todo en CONCURSO REAL DE DELITOS, tipificado en el artículo ejusdem (…)
“Artículo 628. Privación de Libertad. Consiste en la restricción del derecho fundamentadle la libertad del o la adolescente en la edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento publico o entidad de atención del cual sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta.
La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y solo podrá ser aplicada a el o la adolescente:
a) Cuando se tratare de la comisión de los delitos de Homicidio, salvo el culposo, violación secuestro, delitos de droga en mayor cuantia, en cualquiera de sus modalidades; abuso sexual con penetración, Vicariato o Terrorismo, su duración no podrá ser menor de seis años ni mayor de diez. (negrita y subrayado del tribunal)
b) Cuando se tratare de los delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo de vehículos automotores, abuso sexual, extorsión, o asalto a transporte público, no podrá ser menor de cuatro años ni mayor a seis.
En ningún caso podrá aplicársela o la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al limite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente.
Si incumpliere injustificadamente otras sanciones que le hayan sido aplicadas, la privación de libertad tendrá una duración máxima de seis meses.
En el caso de reincidencia o concurso real de delitos previsto en este artículo, se sancionará al adolescente con el límite superior de la sanción.
En el caso de los supuestos de hechos en las letras “a y b” se incluirá las formas inacabadas o las participaciones accesorias, prevista en el Código Penal vigente, así mismo al momento de imponer la sanción el juez o la jueza, según el caso debe observar lo previsto en el articulo 622 de esta ley”.
…omissis…
Toda vez que estamos en la fase previa o de investigación y que el Ministerio Público ha solicitado continuar la presente causa por la vía ordinaria, estará de parte de la Representante Fiscal pronunciarse en los hechos una vez que sea presentado el correspondiente acto conclusivo. En relación a la solicitud de medida cautelar efectuada por la defensa pública de autos y la detención por parte del Ministerio Público este Tribunal acuerda la en virtud del delito precalificado en ese considera esta juzgadora que la medida que debe aplicársele es la prevista en el artículo 557 en relación el artículo 559 concatenado con el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes consistente en PRISIÓN PREVENTIVA, para asegurar la comparecencia a las demás fases del proceso. Ello en atención a los elementos de convicción procesal tomados en cuenta para determinar la procedencia de la medida en virtud de la calificación jurídica dada a los hechos, encontrándose este delito tipificado en nuestra legislación juvenil en su artículo 628; los cuales consisten en: 1) ACTA POLICIAL N° CZ-GNB.71.DCR. 719 SIP-0432 de fecha 24 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 71 DESTACAMENTO COMANDO RURALES N° 719, TERCERA COMPAÑÍA, COMANDO LA GUARDIA. 2) ACTA DE DENUNCIA, de fecha 24 de octubre de 2016 formulada por la victima de estos hechos Joseynis Salazar quien expone los hechos suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 71 DESTACAMENTO COMANDO RURALES N° 719, TERCERA COMPAÑÍA, COMANDO LA GUARDIA. 3) RECONOCIMIENTO LEGAL, de fecha 24 de octubre de 2016 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 71 DESTACAMENTO COMANDO RURALES N° 719, TERCERA COMPAÑÍA, COMANDO LA GUARDIA. 4) AVALUO REAL de fecha 24 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 71 DESTACAMENTO COMANDO RURALES N° 719, TERCERA COMPAÑÍA, COMANDO LA GUARDIA. 5)INSPECCION TECNICA POLICIAL, de fecha 25 de octubre de 2016 con fijación fotográfica suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 71 DESTACAMENTO COMANDO RURALES N° 719, TERCERA COMPAÑÍA, COMANDO LA GUARDIA. 6) REGISTRO DE RESEÑA POLICIAL.
Observa este Tribunal los requisitos exigidos en el articulo 581 de la ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y a razón de ello señala: como lo son a) Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; pues los hechos ocurrieron en fecha 24/10/2016; siendo pues que resultó la víctima despojada de sus pertenencias o amenazas de muerte, e Igualmente fue objeto de actos intimadotes. b) existen Fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible; toda vez que del análisis de las actas policiales puestas a la orden de este despacho; se evidencia la presunta participación del mismo en los hechos antes narrados y así mismo existe un señalamiento directo de parte de la víctima ”c) Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso; presunción dada la magnitud del daño causado, sendo pues este delito de los consagrados en la Ley Orgánica para al Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; el cual es merecedor de privación de libertad; d. Temor fundado de destrucción u obstaculización de las pruebas; por cuanto el adolescente ha visto a la víctima y la reconoce, e).- Peligro grave para la victima denunciante o testigo, pudiera infundir temor en los testigos por cuanto durante la comisión del hecho punible logró amenazarla y constreñirla a la entrega de sus objetos personales, en base a la adminiculación de estos elementos es por lo que considera procedente este tribunal la imposición de la medida de detención preventiva de libertad en contra del adolescente C.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), Líbrese los correspondientes Oficios y la Boleta de detención de éste adolescente, la cual se hará efectiva en el Centro de Internamiento Los Cocos adscrito al Instituto de Atención al Menor del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.
Por todo lo antes expuesto, considera que existen suficientes elementos para estimar la participación del hecho punible atribuido en esta audiencia al adolescente C.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Ahora bien; en aras de la búsqueda de la verdad conforme el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y de establecer la participación o no d el adolescente en los hechos aquí imputados, se decreta con lugar continuar la presente investigación por la vía ordinaria. En consecuencia, una vez oídas las exposiciones de las partes, este tribunal tomó en consideración: los elementos de convicción antes descritos; evidenciándose que efectivamente nos encontrábamos en presencia de la comisión de in delito, que no se encuentra evidentemente prescrito, el cual el fiscal del Ministerio Público precalificó provisionalmente como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal; ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código penal, todo en CONCURSO REAL DE DELITOS, tipificado en el artículo ejusdem; ahora bie; habiendo ejercido este tribunal el CONTROL JUUIDICAL en relación al AGAVILLAMIENTO; por considerar que de las actas procesales no se desprende asociación alguna por parte de este adolescente con otra u otras personas para comete delitos, tal como prevé el artículo 286 del Código Penal; Declarándose con lugar la imposición de la medida cautelar requerida por la Vindicta Pública, y en consecuencia se impuso al adolescente C.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de la Medida contenida en el artículo 559 en relación con los artículos 557 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en DETENCIÓN PREVENTIVA, para asegurar las demás fases del proceso, la cual deberá ser cumplida en el Centro de Internamiento para varones Los cocos; en virtud de encontrase llenos los extremos exigidos en el referido artículo e [sic] relación con lo contenido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con lo previsto en la parte infine del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
…omissis…
DISPOSITIVA:
CON BASE EN LOS RAZONAMIENTOS QUE ANTECEDEN, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCION ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica este tribunal acuerda los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal. ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado en el articulo de la ley sobre el derecho de la mujer a una vida libre de violencia, todo en CONCURSO REAL DE DELITOS tipificado en el articulo 86 ejusdem. Este Tribunal comparte el criterio, en virtud del compendio probatorio descrito anteriormente. TERCERO: Este Tribunal acuerda imponer la detención preventiva como medida cautelar; de conformidad con el articulo 559 en relación al 628, así como también el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por encontrarse llenos los extremos del mismo o, así como lo contenido en el parágrafo primero del mismo, en contra del adolescente C.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)Es todo.” Líbrese los correspondientes Oficios y las Boletas de prisión preventiva, la cual se hará efectiva en el Centro de Internamiento Los Cocos adscrito al Instituto de Atención al Menor del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. En tal sentido se ordena oficiar al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 71 DESTACAMENTO COMANDO RURALES N° 719, TERCERA COMPAÑÍA, COMANDO LA GUARDIA . A los fines de que se sirva a realizar la tramitación pertinente a los fines de su INGRESO al referido centro de reclusión, en atención a lo contenido en los artículos 549 el cual dispone: …. “Los y las adolescentes deben estar siempre separados de las personas adultas. Así mismo quienes se encuentren en prisión preventiva deben permanecer separados o separadas de aquellos o aquellas a quienes se les haya sancionado con la medida de privación de libertad. Las oficinas de la policía de investigación debe tener áreas exclusivas para los y las adolescentes detenidos en flagrancia o a disposición fiscal del Ministerio Público para su presentación ante el Juez o la Jueza, debiendo remitirlos en un lapso no superior a veinticuatro horas a las entidades de atención. Tanto la detención preventiva como las sanciones privativas de libertad deben cumplirse exclusivamente en entidades de atención adscritos al Sistema previsto en esta ley. Así mismo en observancia a lo contenido en los artículos 538 y 581 parágrafo primero todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido deberá informar a este Despacho Judicial, las diligencias practicadas, y las resultas de las mismas, en un lapso no superior a 96 horas. En tal sentido se ordena oficiar GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 71 DESTACAMENTO COMANDO RURALES N° 719, TERCERA COMPAÑÍA, COMANDO LA GUARDIA. A los fines de que se sirva a realizar la tramitación pertinente a los fines de su INGRESO al referido centro de reclusión, en atención a lo contenido en los artículos 549 el cual dispone: …. “Los y las adolescentes deben estar siempre separados de las personas adultas. Así mismo quienes se encuentren en prisión preventiva deben permanecer separados o separadas de aquellos o aquellas a quienes se les haya sancionado con la medida de privación de libertad. Las oficinas de la policía de investigación debe tener áreas exclusivas para los y las adolescentes detenidos en flagrancia o a disposición fiscal del Ministerio Público para su presentación ante el Juez o la Jueza, debiendo remitirlos en un lapso no superior a veinticuatro horas a las entidades de atención. Tanto la detención preventiva como las sanciones privativas de libertad deben cumplirse exclusivamente en entidades de atención adscritos al Sistema previsto en esta ley. Así mismo en observancia a lo contenido en los artículos 538 y 581 parágrafo primero todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido deberá informar a este Despacho Judicial, las diligencias practicadas, y las resultas de las mismas, en un lapso no superior a 96 horas. CUARTO: Se ordena la práctica de evaluaciones psicosociales ante la sede del equipo multidisciplinario en el tercer piso del palacio el día JUEVES 27 DE OCTUBRE DE 2016 A LAS 09:00 HORAS DE LA MAÑANA. QUINTO: Se ordena traslado MEDICO URGENTE desde la sede de este tribunal en esta misma oportunidad hasta la sede del HOSPITAL LUIS ORTEGA DE PORLAMAR, a los fines de ser evaluado por la lesión que presenta en la cabeza, la cual no ha recibido asistencia medica hasta el momento. SEXTO: Se acuerda el traslado hasta la sede del Hospital Luís ortega de Porlamar, Departamento de Medicatura forense para el día Miércoles 26 de Octubre de 2016 a las ocho (08:00) horas de la mañana, a los fines de ser evaluado. SEPTIMO: Se ordena remitir copia certificada de la presente acta a la Fiscalia Superior del Ministerio Publico, a los fines que aparture [sic] la investigación necesaria en relación al ciudadano KELVIN, todo de conformidad con el articulo 91 de la ley especial. OCTAVO: Se ordena oficiar al tribunal de ejecución de esta sección adolescente, a los fines de informar que según las actuaciones procesales puesta antes este despacho por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas aparece como solicitado en el asunto OP01-D-2011-000340, el cual cursa ante ese despacho, información que se le remite a los fines de conocimiento, quien quedará detenido a la orden de este despacho judicial Y Así se Decide…” (Cursivas de esta Sala)

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 26 de octubre de 2016, el Abg. CARLOS LUIS MOYA, en su carácter de Defensor del adolescente C.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), presentó Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos:

“…Yo, CARLOS LUIS MOYA GOMEZ, Defensor Público Primero de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad de defensa Pública del Estado nueva Esparta, en mi carácter de defensor del adolescente, C.S.M.(Identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), conforme a lo previsto en el literal c del artículo 60 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescentes, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 439 numeral 4 y 440 de la Ley Adjetiva Penal computado conforme a lo dispuesto en el único aparte del artículo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer Formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su digno cargo de fecha 25/10/2016, mediante el cual DECRETO MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA en los siguientes términos:
PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En la decisión el Tribunal Segundo de Control del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, impone contra mi defendido antes mencionados, la medida contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en MEDIDA CAUTELAR DE PRISIÓN PREVENTIVA Al respecto señala el Tribunal lo siguiente”…PRIMERO: se estima procedente decretar que se continue la investigación por la vía del procedimiento ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 551al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. . SEGUNDO: en cuanto a la precalificación jurídica este Tribunal acuerda de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 376 del código penal,…TERCERO: Este Tribunal acuerda imponer la detención preventiva como medida cautelar de conformidad con el artículo 559 en relación con el 628, así como también el 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por encontrarse llenos lo extremos del mismo… a cual será cumplida en la sede del Centro de Internamiento para Varones…
…omissis…
Como sistema inquisitivo, que al parecer aun de aplicación en nuestro proceso penal, al existir esta presunción de responsabilidad implica que en el estado natural del procesado es el de la detención, pues durante el desarrollo del proceso, y peor aun para ser investigado, y garantizar su comparecencia a la Audiencia Preliminar que bien se puede garantizar con otra medida cautelar menos gravosa de las previstas en el artículo 582 de la Ley Juvenil y solo excepcionalmente será excarcelado, y justo así lo sostiene la recurrida cuando ha señalado que”… se acuerda la detención contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,,,,” evidentemente la regla es la Privación de Libertad, pues a criterio del Tribunal de Instancia, es la única que puede garantizar el desarrollo del proceso, sin valorar ninguna de las circunstancias que favorece al sub judice, ni explicar, el porque de las medidas cautelares que comportan la libertad resultan insuficiente a fines procesales, y mas aún reconociendo el principio de responsabilidad, ha sostenido que no es procedente ninguna de estas medidas cautelares que comporten la libertad por cuanto se evidencia que puede ser autor o partícipe del hecho, es decir, otorgando, un trato de responsable.
…omisiss…
Se violenta el principio de Presunción de inocencia, consagrada en los artículos 49 numeral 2 de la Constitución de la República y 8 numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, y artículo ya que no obstante al tratarse de una fase previa al juzgamiento, el imputando ya comienza a descontar una posible pena, lo cual, evidentemente se traduce en presunción de responsabilidad, violentándose el principio de presunción de inocencia.
…omissis…
EN FUERZA A LOS RAZONAMIENTOS DE HECHO Y DE DERECHO QUE AMPARAN A MI ASISTIDO ADOLESCENTE EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL Y DE ACUERDO A LOS FINES Y PROPOSITOS SOCIO EDUCATIVOS DEL SISTEMA, SOLICITO SE REVOQUE LA MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA Y SE ACUERDE A SU FAVOR UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA DE LAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 582 DE LA LEY JUVENIL EVIDENTEMENTE NO SE DEMUESTRAN LOS SUFICIENTES ELEMENTE [sic] DE CONVICCIÓN PARA ACREDITAR LA PARTICIPACIÓN CRIMINOGENICA EN TALES HECHOS IMPUTADOS, SOLO EXISTE LA DENUNCIA DE LA VÍCITIMA, SIN TESTIGOS PRESENCIALES NI REFERECNIALES, SIN INCAUTACIÓN DE OBJETOS ACTIVOS O PASIVOS DEL DELITOS SOLO EL DICHO DE LA DENUNCIANTE, NO ES SUFICIENTE ELEMNTO UNICO Y EXCLUSIVO IN PRIMAE FACIE PARA ACREDITAR LA PARTICIPACIÓN EL HECHO Y DECRETERA[sic] LA MEDIDA MENOS GRAVOSA CONTRA EL ADOLESCENTE DE MARRAS.
SEGUNDO: MEDIOS DE PRUEBA
PRIMERO: ACTA DE LA PRESENTACIÓN DE MI DEFENDIDO POR ANTE EL TRIBUNAL PRIMERO 1° DE CONTROL DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE FECHA 25/10/2016, ASÍ COMO EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL. QUE CURSAN AGREGADA AL EXPEDIENTE PRINCIPAL SOLICITO SEAN REMITIDAS POR EL TRIBUNAL A QUO.
TERCERO
PRIMERO: AL SER AJUSTADO A DERECHO Y SER INTERPUETSO EN TIEMPO HABIL, SOLICITO SEA TRAMITADO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN.
SEGUNDO: SOLICITO SEA DECLARADO CON LUGAR Y REVOCADA LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD Y SE DECRETE EN SU LUGAR MEDIDA CAUTELAR DE LAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 582 DE LA LEY JUVENIL VENEZOLANA…”. (Cursivas de esta Alzada)

CAPÍTULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante auto dictado en fecha 27 de octubre de 2016, ordenó emplazar al Representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, observándose que dio contestación al recurso interpuesto por el Abg. CARLOS LUIS MOYA, en su carácter de Defensor del adolescente C.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en los siguientes términos:

“…Yo, ROANNY FINA H., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10, artículos 37 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal i, y encontrándome en la oportunidad procesal prevista en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, que interpusiere la defensa pública del adolescente C.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Octubre de 2016, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes; lo que formalizo en los términos siguientes:…omissis…
DEL DERECHO
Denuncia la defensa que la decisión de Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta le causó un gravamen irreparable, de conformidad con lo establecido en el artículo 608 litera G de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
La representación de la Defensa Publica requiere que al adolescente identificado de marras se le imponga una medida cautelar menos gravosa como lo es la contenida en el articulo 582 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, por considerar que la medida impuesta no tiene razón de ser y es inconstitucional por vulnerar los principios de Presunción de Inocencia y de la Igualdad.
Ahora bien, considera el Ministerio Publico que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes regula la materia en el artículo 581, hecha la salvedad de los lapsos mas breves que si establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presupuestos que permiten al Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus boni iuris, fumus delicti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al periculum in mora. En cuanto al fumus boni iuris, es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado tal y como se evidencia en el caso in comento. En cuanto al segundo extremo el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado por la pena que podría llegar a imponerse tomando en consideración la magnitud del daño que causan estas sustancias en la humanidad.
En el presente caso, esta Representación Fiscal estima acreditados el fumus boni iuris,, el fumus delicti.y el periculum in mora de conformidad con los literales a, b, c y d del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por la pena que podría llegar a imponerse,, por cuando se trata de uno de los delitos establecidos en el delitos merecedores de privativa de libertad tal y como lo señala en su artículo 628, parágrafo segundo, literal “B” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.…omissis…
Por lo antes expuesto, el Tribunal realizó la mejor aplicación de justicia sin violar normas adjetivas, pues se acoge los criterios toda vez que tomó en consideración el peligro de fuga, la pena que podría llegarse a imponer, del daño causado, y en virtud de haber testigos presenciales y víctimas del hecho que pudieran ser accesados o amenazados por el hoy imputado, razón por la cual solicitó a los honorables Magistrados que han de conocer del presente recurso de apelación, declare sin lugar el Recurso de Apelación presentado por la Defensa, CONFIRMEN la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial y ratifique la medida de prisión de libertad que pesa sobre el adolescente.
Queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa pública de conformidad con lo establecido en el artículo 441 y s.s. del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITUM
Esta representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas en el articulo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Publico en sus artículos 16, numeral 10, artículos y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su articulo 650 literal i, encontrándose dentro del lapso previsto en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso de los artículos 537 y 316 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicita muy respetuosamente, de ese tribunal de Alzada a su digno cargo, sea admitido la presente Contestación al Recurso de Apelación por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones sea declarado SIN LUGAR el recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia Confirme la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción en fecha 25 de Octubre de 2016…”(Cursivas de esta Corte)

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 25 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 31 de octubre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la detención preventiva de conformidad con lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en los artículos 581 y 628 ejusdem, (según el a quo), al adolescente de marras, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 376 ejusdem, todo en CONCURSO REAL DE DELITO, conforme lo dispone el artículo 86 ibidem.

Así las cosas, observa este Tribunal Superior que el Abg. CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Auxiliar en su carácter de Defensor del adolescente C.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), fundamentó su actividad recursiva en el literal “c” del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece lo siguiente:

Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:



“Artículo 608: Solo se admite el recurso de apelación contra los fallos de primer grado que:
a.-omissis…
b.-omissis…
c.-Acuerdan la Prisión preventiva o una medida cautelar sustitutiva.
d.-omissis…
e.-omissis…
f.-omissis…
g- omissis…
h.-omissis…
i.-omissis…
j.-omissis…
k.-omissis…”

En este sentido es necesario precisar las inconformidades manifestadas por el Abg. CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Auxiliar en su carácter de Defensor del adolescente C.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

En principio observa este Tribunal Colegiado que el Abogado expone lo siguiente:

“…Se violenta el principio de Presunción de inocencia, consagrada en los artículos 49 numeral 2 de la Constitución de la República y 8 numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, y artículo ya que no obstante al tratarse de una fase previa al juzgamiento, el imputando ya comienza a descontar una posible pena, lo cual, evidentemente se traduce en presunción de responsabilidad, violentándose el principio de presunción de inocencia…” (Cursivas de esta Alzada)


Finalmente el Abg. CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Auxiliar en su carácter de Defensor del adolescente C.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), solicita lo que a continuación se transcribe:

“…SOLICITO SEA DECLARADO CON LUGAR Y REVOCADA LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD Y SE DECRETE EN SU LUGAR MEDIDA CAUTELAR DE LAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 582 DE LA LEY JUVENIL VENEZOLANA…” (Cursivas de esta Alzada)

Una vez puntualizado las inconformidades del recurrente, este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal (aplicado supletoriamente de conformidad con lo establecido en los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el cual establece el conocimiento exclusivo, en torno a los puntos de la decisión que han sido impugnados, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente Recurso de Apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, efectuada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 25 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 31 de octubre de 2016, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Instancia Superior resalta que tal como se evidencia del presente recurso, los delitos precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el Tribunal a quo, son: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 376 ejusdem, todo en CONCURSO REAL DE DELITO, conforme lo dispone el artículo 86 ibidem. (Tal como lo estableció el a quo), los cuales disponen lo siguiente:
1. ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal:
“Art. 458.- Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas(…)”
“Art. Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad”
2. ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal:
“Art. 376.- El que valiéndose de los medios y aprovechándose de las condiciones o circunstancias que se indican en el artículo 374, haya cometido en alguna persona de uno u otro sexo, actos lascivos que no tuvieren por objeto el delito previsto en dicho artículo, será castigado con prisión de seis a treinta meses.
Si el hecho se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domésticas la pena de prisión será de uno a cinco años, en el caso de violencias o amenazas]; y de dos a seis años en los casos de los numerales 1 y 4 del artículo 374…””
Cabe destacar que de los tipos penales antes descritos, el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, se encuentra contemplado en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como merecedor de la Medida de Privación de Libertad, por lo que resulta pertinente citarlo:
“…Articulo 628. Privación de libertad.
Consiste en la restricción del derecho fundamental de la libertad del o la adolescente en edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento público o entidad de atención del cual Sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta. La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y sólo podrá ser aplicada al o la adolescente:
a. Cuando se tratare de la comisión de los delitos de homicidio, salvo el culposo, violación, secuestro, delitos de drogas en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades, abuso sexual con penetración, sícariato o terrorismo, su duración no podrá ser menor de seis años ni mayor a diez años.
b. Cuando se tratare de los delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo sobre vehículos automotores, abuso sexual, extorsión o asalto a transporte público, no podrá ser menor de cuatro años ni mayor a seis años.
En ningún caso podrá aplicarse al o la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al límite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente.
Si incumpliere injustificadamente otras sanciones que le hayan sido aplicadas, la privación de libertad tendrá una duración máxima de seis meses. En el caso de reincidencia o concurso real de delitos previstos en este artículo, se sancionará al o la adolescente con el límite Superior de la sanción.
En el caso de los supuestos de hechos en las letras "a y b", se incluirán las formas inacabadas o las participaciones accesorias, previstas en el Código Penal vigente, asimismo al momento de imponer la sanción el juez o la jueza, según el caso, debe observar lo previsto en el artículo 622 de esta Ley…”. (Cursiva y subrayado de la Sala)

En este orden de ideas, es pertinente agregar que la ley en cuestión dispone en su artículo 581 cuáles son los requisitos de procedencia para el decreto de la prisión preventiva como medida cautelar, en razón de ello este Tribunal de Alzada procederá a revisar los supuestos establecidos en el artículo ut supra¸ en concordancia con los artículos 557 y 559 ibidem.

Así pues, los artículos antes referidos establecen lo siguiente:

“Artículo 557. Detención en flagrancia.
El o la adolescente detenido o detenida en flagrancia será conducido o conducida de inmediato ante el o la Fiscal del Ministerio Público quien, dentro de las veinticuatro horas siguientes lo presentará al Juez o Jueza de Control y le expondrá cómo se produjo la aprehensión.

Si el juez o la jueza de control decrete la aplicación del procedimiento abreviado a solicitud del Ministerio Público, remitirá dentro de las veinticuatro horas siguientes las actuaciones al Juez o la Jueza de Juicio. Admitida la acusación y antes de la celebración del juicio. Admitida la acusación y antes de la celebración del juicio, el juez o la jueza de juicio instará a las partes a la solución del conflicto mediante la aplicación formulas de solución anticipadas, en cuanto fueren procedentes, así mismo, se le impondrá lo previsto en el procedimiento por admisión de los hechos contemplados en la presente Ley. El o la Fiscal y, en su caso, el o la querellante, deberá presentar la acusación cinco días antes de la fecha fijada para el juicio oral lo cual no podrá celebrarse en un lapso no menor de cinco días ni mayor de diez días, y se seguirá, en lo demás, por las reglas del procedimiento ordinario en fase de juicio.
En la audiencia de presentación del o la adolescente detenido o detenida en flagrancia, el juez o la jueza de control resolverá la medida cautelar de comparecencia a juicio, pudiendo decretar la prisión preventiva sólo en los casos en que proceda, conforme al artículo 581 de esta Ley.
De no acordarse el procedimiento abreviado se ordenará que se prosiga con la investigación y se acordarán las medidas cautelares pertinentes para asegurar las resultas del proceso.”. (Copia textual y cursiva de la Sala)


“Artículo559. Detención Preventiva.
El o la fiscal del Ministerio Público podrá, excepcionalmente, solicitar la detención preventiva del o la adolescente, sólo en los supuestos a que se refiere el artículo 581 de la presente Ley. En caso de ser acordada la solicitud, el juez o la jueza de control librará la correspondiente orden de aprehensión. Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la aprehensión del o la adolescente, el juez o la jueza de control oirá a las partes y resolverá inmediatamente la sanción impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa .…”. (Copia textual y cursiva de la Sala)





“Artículo 581. Requisitos de procedencia para el decreto de prisión preventiva como medida cautelar.
El Juez o la jueza de control podrá decretar la prisión preventiva del imputado o la imputada, cuando exista:
a.- Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
b.- Fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido autor o autora o participe en la comisión de un hecho punible;
c.- Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso;
d.-Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas;
e.- Peligro grave para la víctima, denunciante o testigo.
Parágrafo Primero: Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez o la jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 628 de la presente Ley. Se ejecutará en entidades de atención, donde los adolescentes procesados y adolescentes procesados deben estar separados o separadas físicamente de los y las ya sancionados y sancionadas.
Parágrafo Segundo: La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez o la jueza de control que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar que no genere privación de libertad…” (Copia textual y cursiva de la Sala).

Ahora bien, estos elementos no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, las diversas condiciones presentes en el proceso, que demuestren un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción y la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal del imputado e impedir modificaciones que vaya en detrimento de la investigación y del proceso penal en general, todo esto, para garantizar que la acción del Estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos del investigado.

En el caso de autos encuentran estos Juzgadores que el a quo estableció y explicó en la resolución que se analiza, la razón por la cual consideraba satisfechas las exigencias del artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estableciendo que la conducta desarrollada por el adolescente C.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), encuadraba en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 376 ejusdem, todo en CONCURSO REAL DE DELITO, conforme lo dispone el artículo 86 ibidem, efectuando una sucinta enunciación del hecho que se le atribuye en los términos señalados en la decisión dictada en fecha 25 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 31 de octubre de 2016.

Además el a quo estableció cuáles eran los elementos de convicción para estimar que el adolescente C.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es autor del hecho punible, indicado los siguientes:

1. ACTA POLICIAL N° CZ-GNB.71.DCR. 719 SIP-0432 de fecha 24 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nº 71 Destacamento Comando Rurales N° 719, Tercera Compañía, Comando la Guardia.
2) ACTA DE DENUNCIA, de fecha 24 de octubre de 2016 formulada por la victima de estos hechos Joseynis Salazar, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nº 71 Destacamento Comando Rurales N° 719, Tercera Compañía, Comando la Guardia.
3) RECONOCIMIENTO LEGAL, de fecha 24 de octubre de 2016 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nº 71 Destacamento Comando Rurales N° 719, Tercera Compañía, Comando la Guardia.
4) AVALUO REAL de fecha 24 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nº 71 Destacamento Comando Rurales N° 719, Tercera Compañía, Comando la Guardia.
5) INSPECCIÓN TÉCNICA POLICIAL, de fecha 25 de octubre de 2016, con fijación fotográfica, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nº 71 Destacamento Comando Rurales N° 719, Tercera Compañía, Comando la Guardia.
6) REGISTRO DE RESEÑA POLICIAL.

En este orden de ideas, resulta relevante recordar que la calificación jurídica acogida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, es una calificación provisional que puede variar en el transcurso del proceso.

En este contexto es necesario señalar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia N° 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, a través de la cual estableció que en las Audiencias de Presentación “…no pueden ser exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”, razones por las que considera esta alzada que no asiste la razón a la recurrente respecto a dichos puntos de impugnación.

En consecuencia de lo antes expuesto, se determinó que en el caso sub examine los delitos precalificados por Ministerio Público y acogidos por el Tribunal a quo, son: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 376 ejusdem, todo en CONCURSO REAL DE DELITO, conforme lo dispone el artículo 86 ibidem. Asimismo se constató que el delito de ROBO AGRAVADO, se encuentra establecido en el catalogo de delitos merecedores de la Medida de Privación Judicial, de conformidad con el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sumado a la magnitud del daño causado, toda vez que dicho delito viola los bienes jurídicos tutelados por el Derecho relativo a las personas y a la propiedad, por lo que es considerado un delito pluriofensivo.

Ahora bien, resulta importante señalar que con la imposición de la referida medida, no se ataca la presunción de inocencia. Es así entonces como con el decreto de una medida cautelar no se está declarando la responsabilidad del adolescente, sino precaviendo que de existir, el responsable sea debidamente sancionado o que si resulta inocente se le declare como tal, y con ello se cumpla el fin del Estado en la administración de una justicia eficaz y efectiva. Lo anterior tiene como base el Principio de Inocencia que recae sobre los ciudadanos que se ven sometidos a un proceso penal, principio éste consagrado en el artículo 49.2 Constitucional, en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el artículo 540 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.

La referida disposición constitucional se ve desarrollada por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 8, el cual establece que

“Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.

Por su parte la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone en su artículo 540, lo que a continuación se cita:

“Artículo 540. Presunción de Inocencia.
Se presume la inocencia del o de la adolescente hasta tanto una sentencia firme no determine la existencia del hecho y la participación culpable del imputado o imputada, imponiendo una sanción.”

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que la Medida de Prisión Preventiva decretada al imputado adolescente C.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de conformidad con los artículos 557 y 559, en concordancia con los artículo 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, atiende a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

En razón a lo antes expresado, podemos determinar que con base en los parámetros debidamente analizados por esta Alzada, en la fase investigativa del proceso penal vigente, la Jueza del Tribunal Primero Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente de este Circuito Judicial, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que efectivamente ha sido cometido un delito y que existen elementos para considerar que el imputado ha sido el autor o participe del hecho calificado como delito, para finalmente ponderar las circunstancias antes explanadas en la presente decisión, a fin de decidir sobre la medida cautelar bajo la cual se encontrará sometido el imputado durante el proceso.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera:

“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”. (Cursiva de la Corte)

En sintonía con los razonamiento expuestos, esta Corte reitera que la causa en virtud de la cual es intentado el presente recurso, se encuentra en la etapa inicial del proceso, donde aun el dueño de la acción penal se encuentra llevando a cabo las diligencias necesarias a fin de reunir el cúmulo probatorio necesario para llevar a cabo el acto conclusivo correspondiente, razón por la cual la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, y que en virtud de que tal situación puede variar en el devenir del proceso, luego de haber arrojado la investigación los indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abg. CARLOS LUIS MOYA, en su carácter de Defensor del adolescente C.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 25 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 31 de octubre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta. Así se decide.

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 25 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 31 de octubre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.




CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abg. CARLOS LUIS MOYA, en su carácter de Defensor del adolescente C.S.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 25 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 31 de octubre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 31 de octubre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. TERCERO: Se ordena al Tribunal de la causa notificar a las partes de la presente decisión. Cúmplase.

Se ordena a la Secretaria de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, al momento de publicar en el sistema los respectivos actos procesales, que se abstenga de publicar la identidad del adolescente imputado, todo ello de conformidad de lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los 22 días del mes de noviembre de 2016. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ
JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.

DRA. DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO
LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMAN ARAMBURO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMAN ARAMBURO
JAN/YCM/MLM/NLGA/Cris