TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA

La Asunción, 17 de noviembre de 2016
205º y 156º
CASO PRINCIPAL : OP04-P-2016-000108
CASO : OP04-R-2016-000046

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: YOEL RAFAEL RIVERA, titular de la cédula de identidad N°24.437.760.

RECURRENTE: Abg. YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público Quinto Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de Defensor del imputado YOEL RAFAEL RIVERA.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. MARNEBYS GUILARTE, en su carácter de Fiscal Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del derecho YOVANNY BOHORQUEZ, en su carácter de Defensor del imputado YOEL RAFAEL RIVERA, contra la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 29 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 02 de febrero de 2016, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde decisión dictada en fecha 29 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 02 de febrero de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones en Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 29 de enero de 2016, dictaminó lo siguiente:
“…“El día de hoy, VENTINUEVE (29) de ENERO de dos mil DIECISEIS (2016), siendo las 2:03 horas de la TARDE , se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, integrado por la Ciudadana Juez, ABG.MIREISI MATA y el Secretario de Sala, ABG. NERYALIS SALAZAR, con la finalidad de tener lugar el Acto de imputación del detenido Ciudadano YOEL RAFAEL RIVERA ,Venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 04/09/1993, de 22 años de edad, Estado Civil Soltero, titular de la cédula de identidad N° V-24.437.760 de Profesión U Oficio Obrero, Residenciado en la Urbanización los Robles, casa de color blanco cerca de la bodega de lela, Municipio Maneiro, del estado Nueva Esparta, debidamente asistido en este acto por el Ciudadano ABG. YOVANY BOHORQUEZ, en su condición de Defensor Publico Décimo Penal. Verificada la presencia de las partes, el Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra al Fiscal Cuarto (A) del Ministerio Público, ABG. MARBENY GUILARTE, quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, a los Ciudadanos anteriormente identificados, en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, que se detallan en las actas que consignó a este Tribunal. Ahora bien, este hecho no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad, el cual esta representación Fiscal precalifica provisionalmente como los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que esta Fiscalía solicita una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que es la única medida aplicable a criterio de esta fiscalía y el procedimiento por la vía ORDINARIA, por cuanto aún se encuentran diligencias que practicar, es todo.” Seguidamente se le informó al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado YOEL RAFAEL RIVERA quien expone: Esa droga no era mia, me lo sembraron”, es todo”.Acto seguido, la ciudadana Jueza cede el derecho de palabra a la Defensa Publica, ABG. YOVANY BOHORQUEZ, quien expuso, entre otros, lo siguiente: “Esta defensa solicita una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, todo en virtud del Principio de Presunción de Inocencia. solicito se me expida copia simple del expediente, es todo“ OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: En base a estos elementos estima este Tribunal que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que nos encontramos ante un hecho punible que merece pena corporal perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescrito como lo son los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas SEGUNDO: En cuanto al Ordinal 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Juzgador que se encuentra lleno el mismo, toda vez que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado YOEL RAFAEL RIVERA es autor o partícipe del delito imputado por el Ministerio Público, como son los elementos de convicción que consigna la representación fiscal tales como Acta de Aprehensión de fecha 28 de Enero del Año 2016 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalisticas, Acta de visita domiciliario de fecha 28 de Enero del Año 2016,Orden de Allanamiento de fecha 22 de Enero del Año 2016,Acta de Inspección técnica N°K-16-0107-00107 de fecha 28 de Enero del Año 2016,registro de cadena de custodia de fecha 28 de Enero del Año 2016,Acta de entrevista del ciudadano Antonio de fecha 28 de Enero del Año 2016,Acta del testigo 1 de fecha 28 de Enero del Año 2016,Experticia y barrido N° 356-1741-011-16 de fecha 28 de Enero del Año 2016,Experticia Toxicologica en vivo N°356-1741-053-16 de fecha 28 de Enero del Año 2016 los cuales fueron analizados por la Jueza y que cursan en el presente asunto; TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano YOEL RAFAEL RIVERA, de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta que la pena que podría llegar a imponerse, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al el peligro fuga, por lo que quien aquí decide considera que es procedente imponer al ciudadano imputado una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 236 y 251, en concordancia con el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá cumplir en la sede de la COMISARIA DE SAN JUAN CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada en el procedimiento, de conformidad con los artículos 193 de la Ley Orgánica de Drogas; y, QUINTO: Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa, y de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIO. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 2:17 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”(Cursivas de esta Alzada)

Asimismo, observa esta Alzada que en fecha 02 de febrero de 2016, el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, fundamento su decisión de la siguiente manera:

“…Vistos los hechos narrados por el representante del Ministerio Público, y la precalificación dada, así como la solicitud de la Medida Cautelar aplicable, solicitada por parte de la Fiscalía, el Tribunal impuso de sus derechos y garantías constitucionales al imputado de autos. Seguidamente la ciudadana Jueza impone al imputado del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que los exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se les informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al imputado YOEL RAFAEL RIVERA, quien manifestó: “…no deseo declarar...” Es todo”.
Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública YOVANNY BOHORQUEZ, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “…Esta defensa solicita una medida cautelar sustitutiva de libertad, todo en virtud del principio de Presunción de Inocencia, solicito se me expida copia simple del expediente. …” “Es todo.”
Este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir sobre la Medida solicitada por el Ministerio Público, en los siguientes términos:
Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que se ha precalificado como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas; lo cual se evidencia del Acta policial de fecha quince (15) de octubre de 2015, mediante el cual se dejó constancia entre otras cosas lo siguiente: ”…Siendo las 07:00 horas de la mañana del día de hoy, me traslade en compañía de los funcionarios inspectores ROMER ARIAS JEAN PEREZ, Detectives LUIS GONZÀLEZ JESUS CEDEÑO (TÈCNICO) MAYERLIN GUTIERREZ y CRISTIAN ZORRILLA, a bordo de la unidad P-2035, hacia el urbanismo Los Robles, modulo 9, apartamento 9-B, Sector el Dàtil, Municipio Dìaz, Estado Nueva Esparta, donde reside los ciudadanos “SAMUEL “ “DAVID” y “JOSE” apodado JOCHE” con el fin de realizar orden de allanamiento signada con el número 04, emanada del Tribunal de Primera Instancia en funciones de control número 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha 22-01-2016, a solicitud de la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en la dirección antes mencionada, una vez en el referido lugar, estando plenamente identificados como funcionarios al servicio de atendidos por un ciudadano quien se identificó como JOEL RAFAEL RIVERA RIVERA, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, de 21 años de edad, fecha de nacimiento 04-09-1993, Estado Civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en el urbanismo Los Robles, modulo 9, apartamento 9-B, sector el Dàtil, Municipio Díaz, Estado Nueva Esparta, cedula de identidad V-24.437.760, manifestando ser residente del inmueble, por lo que procedimos a informarle el motivo de nuestra presencia y mostrarlo la orden de allanamiento, la cual se llevaría a cabo en presencia de dos ciudadanos a quienes mencionaremos como TESTIGO 1 y ANTONIO (DEMÀS DATOS FILIATORIOS QUEDAN EN RESGUARDO DEL Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 01ª, 02ª, 03ª 04ª y 7º de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales) quienes fungirán como testigos en la revisión del inmueble, consecutivamente los funcionariosInspector JEAN PEREZ y Detective JESUS CEDEÑO, procedieron a practicar revisión corporal al ciudadano antes referido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 191º del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándole evidencia de interés para la investigación, de igual manera realizaron una exhaustiva revisión a mano izquierda a vista de observador, sobre una meza de planchar cinco envoltorios elaborados en material sintético color negro, contentivo en su interior de ina [Sic] sustancia granulada color blanco de olor fuerte y penetrante de presunta droga así como una concha calibre 12 marca Cléber mirage, sin percutir, y varios recorte de material sintético color negro, consecutivamente se le inquirió a quien le pertenece la referida habitación, acotando el ciudadano arriba identificado ser de su propiedad, en vista de la evidencia encontrada, s procedió a darle su debido resguardo y por cumplirse los extremos de ley establecidos en el artículo 234º del Código Orgánico Procesal penal que nos indica sobre la flagrancia, se procedió a indicarle que quedara detenido y haciendo de su conocimiento de los derechos Constitucionales contemplado en el artículo 49º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y artículo 124º del Código Orgánico Procesal Penal, prosiguiendo con la revisión de la vivienda, al final del pasillo, en el tercer y último cuarto donde duerme los adolescentes DAVID JOSE MUÑOZ RIVERA, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, Estadi Nueva Esparta, de 14 años de edad, fecha de nacimiento 29-08-2001, estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en el urbanismo Los Robles, modulo 9, apartamento 9-B, sector el Dàtil, Municipio Dìaz, Estado Nueva Esparta, cedula de identidad V-29.789.227 y JESUS DANIEL MUÑOZ RIVERA, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, de 12 años de edad, fecha nacimiento en el urbanismo Los Robles, modulo 9, apartamento 9-B, sector el Dàtil, Municipio Dìaz, Estado Nueva Esparta, decula de identidad V-30.008.793.se localizaron debajo del segundo colchón cuatro envoltorios elaborados en material sintético color negro, contentivo en su interior de una sustancia granulada color blanca de olor fuerte y penetrante de presenta droga y en vista de las evidencias encontradas, se precedió a darle su debido resguardo y por cumplirse los extremos de ley establecidos en el artículo 234º del Código Orgánico Procesal Penal que nos indica sobre la flagrancia, se procedió indicarle que quedara detenido y haciendo de su conocimiento de los derechos Constitucionales contemplados en el artículo 49º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 127 del Código Orgánico Procesa Penal y 654º de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y adolescente, una vez culminada la orden de allanamiento procedimos a realizar la Planilla manuscrita de la Visita domiciliaria la cual se anexa a la presente acta de investigación. …”Con la presente acta se puede encuadrar los hechos al tipo penal precalificados por el Ministerio Público, quien le atribuye al ciudadano RAFAEL ANGEL NARVÁEZ VICENT, el delito antes descrito, encontrándose el supuesto exigido en el articulo 236 numeral 1 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado de autos, sea posible autor o partícipe de los delitos atribuidos por el Ministerio Público, los cuales dimanan de: Acta de Aprehensión de fecha 28 de Enero del Año 2016 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones científicas penales y Criminalísticas, Acta de visita domiciliario de fecha 28 de Enero del año 2016, Orden de allanamiento de fecha 22 de Enero del Año 2016, Acta de Inspección técnica Nº K-16.0107.00107 de fecha 28 de Enero del Año 2016, registro de cadena de custodia de fecha 28 de Enero del Año 2016, Acta de entrevista del ciudadano Antonio de fecha 28 de Enero del Año 2016, Acta de testigo 1 de fecha 28 de Enero del Año 2016, Experticia y barrido Nº 356-1741-011-16 de fecha 28 de Enero del Año 2016, Experticia Toxicologica en Vivo Nº 356-1741-053-16, de fecha 28 de Enero del Año 2016. Circunstancias estas que lleva a este Tribunal a determinar que se acredita los supuestos del artículo 236 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal.
Esta Juzgadora considera que se encuentra lleno el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, encontrando acreditado el peligro de fuga, por cuanto el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas,establece una pena que en su límite máximo excede de diez (10) años de prisión; aunado a ello, la magnitud del daño causado a la humanidad, el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que el imputado de autos podría influir con los testigos poniendo en riego la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, razones estas para considera que la única Medida Cautelar suficiente, para asegurar la finalidad del proceso, es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del Imputado de autos, ello por encontrarse llenos los extremos exigidos por el legislador en la mencionada disposición, y declara sin lugar la petición de la defensa de aplicar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el Ciudadano YOEL RAFAEL RIVERA, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrase incurso en la supuesta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas. Se acordó Librar la respectiva Boleta de Privación Judicial. Teniendo como sitio de reclusión la sede de la Comisaría de Sen Juan. SEGUNDO: Se ordena la destrucción de la droga incautada, conforme a los artículos 193 de la Ley Orgánica de Drogas, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público. TERCERO: Se decreta la prosecución del proceso por la vía Ordinaria, tal como lo dispone el artículo 263 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursivas de esta Corte)

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 01 de febrero de 2016, el profesional del derecho YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público Quinto de esta Circunscripción Judicial, en su carácter de Defensor de imputado YOEL RAFAEL RIVERA presentó Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos:

“...Yo, YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público (A) Quinto penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de defensor del ciudadano JOEL [sic] RAFAEL RIVERA, portador de la cédula de identidad N° 24.437.760, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 424 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal, acudo ante su competente autoridad, por conducto de la Unidad de Alguacilazgo, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión (AUTO) de ese Tribunal a su cargo en fecha 29-01-2016, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en contra de mi defendido, antes identificado.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 29-01-2016, a mi representado JOEL RAFAEL RIVERA, portador de las cédula de identidad N°24.437.760, le fue decretada Privación de Libertad, por el Tribunal Tercero de Control Penal, a solicitud que hiciere la representante de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, por la presunta comisión por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. En el declarándose sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de esta Defensa. Fundamentó su decisión la Jueza de Control, en lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 de nuestra Ley adjetiva Penal.
La defensa considero que no se estaba en la presencia de los delitos imputados por la representante Fiscal, por cuanto de las actas aportadas por la vindicta pública, no se apreciaban suficientes elementos de convicción que llevaran a estimar la participación de mi representado en el delito imputado. Es necesario destacar que el Ministerio Público solicito la privación de libertad basada en la Precalificación del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, previsto, en relación con lo establecido, sin embargo en este caso la Jueza de Control, consideró esta precalificación. Para considerar la procedencia de la medida privativa de libertad, el juzgador debe tener en cuenta los principios de garantía de la Ley Adjetiva Penal, como son el “Estado de Libertad” previsto en sui artículo 229, la Presunción de Inocencia y de Afirmación de Libertad contenidos en los artículos 8,9, que consagran la LIBERTAD.
…omissis…
En consecuencia, al no existir peligro de fuga por parte del procesado y no poner en riesgo la búsqueda de la verdad en los hechos investigados, se solicita el cese de las medidas de coerción personal de naturaleza reclusorio que pesa sobre mi defendido y le sea aplicada una Medida Cautelar de posible cumplimiento de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO:
PRIMERO: Sean admitidas las pruebas ofrecidas por esta Defensa por ser Útiles, Necesarias y Pertinentes, pues tienen conocimiento directo de los hechos investigados y a través de la exposición ante el Tribunal de Juicio correspondiente se conocerá y llegara a la veracidad de los hechos.
SEGUNDO: Conforme a lo establecido en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito respetuosamente del éste Tribunal, decrete una Medida Cautelar de posible cumplimiento de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, AL NO EXISTIR PRESUNCIÓN RAZONABLE DE PELIGRO DE FUGA…” (Cursivas de esta Alzada).

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariana de Nueva Esparta, por auto de fecha 10 de febrero de 2016, emplazó a la Abg. MARBENY GUILARTE, Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los fines de que de Contestación al presente Recurso de Apelación, observándose que la misma no dio contestación al Recurso in comento.
CAPITULO IV
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del derecho, YOVANNY BOHORQUEZ, en su carácter de Defensor del imputado YOEL RAFAEL RIVERA, contra la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 29 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 02 de febrero de 2016, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Esta Corte procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la Apelación y lo hace con base a las siguientes consideraciones:
Verificado el presente recurso, se constata que el profesional del derecho YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público Quinto, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, posee legitimación para recurrir en Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se evidencia del acta de Audiencia Oral y Presentación de fecha 29 de enero de 2016, la cual cursa inserta a partir del folio (10) al (12).
De la revisión efectuada al cuaderno identificado como Recurso de Apelación, se pudo evidenciar que cursa el respectivo Cómputo realizado por la secretaria del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, inserto al folio (9), del cual se pudo constatar que la decisión recurrida fue dictada en fecha 29 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 02 de febrero de 2016, siendo interpuesto el Recurso in comento en fecha 01 de febrero de 2016, por lo que transcurrió un (1) día hábil contado desde la publicación de la decisión (exclusive), hasta la interposición del recurso (inclusive); en este sentido se observa que dicho recurso fue interpuesto en tiempo hábil de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, se observa que la Abg. MARBENY GUILARTE, Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, no dio contestación al recurso in comento.

En lo que respecta a la decisión impugnada, esta Alzada evidencia que el recurrente en el contexto del recurso, impugna la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de marras. Así las cosas, el apelante fundamenta dicho recurso en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

De modo que, atendiendo el principio de la doble instancia, se constata que la decisión de fecha 29 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 02 de febrero de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual entre otros pronunciamientos acordó a Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es recurrible de conformidad a lo establecido en el artículo 439 numeral 4 ejudem.
Por lo que, atendiendo al contenido del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su encabezamiento contempla que: “...Recibidas las actuaciones, la corte de apelaciones, dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, decidirá sobre su admisibilidad...” (Cursivas de esta Sala), igualmente a la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de noviembre de 2006, sentencia Nº 1966, en la que estableció: “…la naturaleza de la resolución sobre la admisión de apelación no comporta un mero trámite o impulso procesal ya que implica la decisión de una cuestión controvertida entre las partes, sin embargo la misma no causa un daño irreparable…” (Cursivas de esta Sala), y no encontrándose inmerso el presente recurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 428 “ejusdem”.
“La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar el recurso inadmisible por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.
c Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”. (Cursivas de esta Sala).
Razón por la cual, considera este Tribunal Superior, que el escrito contentivo de la actividad recursiva, reúne los requisitos de admisibilidad, y en consecuencia, procede a la ADMISIÓN del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del derecho YOVANNY BOHORQUEZ, en su carácter de Defensor del imputado YOEL RAFAEL RIVERA, contra la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 29 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 02 de febrero de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado de marras, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Así se Decide.
CAPITULO V
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE ADMITE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del derecho YOVANNY BOHORQUEZ, en su carácter de Defensor del imputado YOEL RAFAEL RIVERA, contra la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 29 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 02 de febrero de 2016, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Así mismo como consecuencia de la admisión del presente Recurso este Tribunal Superior, resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro del lapso previsto del artículo 442 en su tercer párrafo del Código Orgánico Procesal Penal. Cúmplase

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los 17 días del mes de noviembre de 2016. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ
JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.

DRA. DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO
LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMAN ARAMBURO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMAN ARAMBURO

JAN/YCM/MCZ/NLGA/Cris