TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
CON SEDE EN LA ASUNCION
La Asunción, 1 de noviembre de 2016
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL: OP01-S-2016-001642
ASUNTO: OP04-R-2016-000462

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JOSÉ GREGORIO BRAZÓN VILLAFRANCA, titular de la cédula de identidad N° 16.826.316.

RECURRENTE: Abogada JUANA REYES ESPINOZA, Defensora Pública en Materia de Delitos contra la Mujer, en su condición de Defensora Pública del ciudadano JOSÉ GREGORIO BRAZÓN VILLAFRANCA, titular de la cédula de identidad N° 16.826.316

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. MARITERESA DÍAZ DÍAZ, representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del derecho Abogada JUANA REYES ESPINOZA, Defensora Pública en Materia de Delitos contra la Mujer, en su condición de Defensora Pública del ciudadano JOSÉ GREGORIO BRAZÓN VILLAFRANCA, titular de la cédula de identidad N° 16.826.316, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de agosto de 2016 y fundamentada en fecha 29 de septiembre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional le decreto al ciudadano JOSÉ GREGORIO BRAZÓN VILLAFRANCA, titular de la cédula de identidad N° V-16.826.316, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 58 ordinal 1° de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 82 del Código Penal (según el a quo). Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…”

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en fecha 22 de agosto de 2016 y fundamentada en fecha 29 de septiembre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación de Auto. Así se decide.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 14 de octubre de 2016, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la profesional del Derecho Abogada JUANA REYES ESPINOZA, Defensora Pública en Materia de Delitos contra la Mujer, en su condición de Defensora Pública del ciudadano JOSÉ GREGORIO BRAZÓN VILLAFRANCA, titular de la cédula de identidad N° 16.826.316, en contra de la decisión dictada en la Audiencia de Presentación, de fecha 22 de agosto de 2016 y fundamentada en fecha 29 de septiembre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 19 de octubre de 2016, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE PARCIALMENTE, el presente Recurso de Apelación, interpuesto por Abogada JUANA REYES ESPINOZA, Defensora Pública en Materia de Delitos contra la Mujer, en su condición de Defensora Pública del ciudadano JOSÉ GREGORIO BRAZÓN VILLAFRANCA, titular de la cédula de identidad N° 16.826.316, antes identificado.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en fecha 22 de agosto de 2016, dictaminó lo siguiente:
“…Oídas como han sido las exposiciones de las partes, este Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentra lleno este extremo, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que la Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 58 ordinal 1 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 82 del Código Penal. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentra lleno el extremo del ordinal 2 del artículo 236 de la ley adjetiva penal, en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado JOSE GREGORIO BRAZON, es autor o participe del hecho imputado por la Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: 1° Acta Policial de fecha 20-08-2016, suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Juan Griego; 2° Entrevista Testifical de fecha 21-08-2016 realizada al ciudadano Juan Bautista Brazon, debidamente suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Juan Griego; 3° Entrevista Testifical de fecha 21-08-2016 realizada a la ciudadana Damelys Butista Villafranca de Brazón, debidamente suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Juan Griego; 4° Acta Policial de fecha 21-08-2016, debidamente suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminlaisticas; 5° Reconocimiento Legal de fecha 21-08-2016, realizado por el Dr. Felix Blanco, Funcionario de la Policía de este estado; 6° Informe Medico de fecha 20-08-2016, suscrito por el Dr. Carlos Villamonte, realizado a la ciudadana MARIANELA CONQUISTA HERNANDEZ; 7° Acta de Investigación Penal de fecha 20-08-2016, debidamente suscrito por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminlaisticas; 8° Acta de Inspección Técnico Policial de fecha 20-08-2016, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminlaisticas; 9° Acta de Entrevista de fecha 21-08-2016 realizada al ciudadano Bautista Brazon, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminlaisticas; 10° Acta de Entrevista de fecha 21-08-2016 realizada a la ciudadana DAMELYS BAUTISTA VILLAFRANCA DE BRAZON; 11° Examen Medico Legal de fecha 21-08-2016 realizado a la ciudadana MARIANELA HERNANADEZ CONQUISTA, debidamente suscrito por el Dr. Nevis Torcatt, Medico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar. Tercero: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ordena una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JOSE GREGORIO BRAZON, al presumirse el peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse y el peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad, Medida privativa que deberá cumplir en la Estación Policial de Juan Griego. Asimismo se decreta Medida de Protección y Seguridad contemplada en el artículo 90 ordinal 6° de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Cuarto: Se ordena remitir para el Equipo Interdisciplinario de este Tribunal para Evaluación Integral al imputado JOSE GREGORIO BRAZON, para el día 15-09-2016 a las 10:00 y a la victima MARIANELA HERNANADEZ CONQUISTA, para el día 14-09-2016 a las 09:00 a.m. Quinto: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria. Líbrese los correspondientes Oficios. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado. La ciudadana Jueza declara concluida la presente audiencia, siendo las 03:00 horas de la tarde. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.
LA JUEZA DE CONTROL AUDIENCIA Y MEDIDAS N ° 01…” (Cursivas de esta Alzada).

Asimismo, en fecha 29 de septiembre de 2016, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medida, con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, fundamentó se decisión de la siguiente manera:
“…ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS Nº: 1, CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE DIOS Y DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD CONFERIDA POR
NUESTRA LEGISLACIÓN PATRIA EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS, verbigracia de lo que se esgrime a continuación.
PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentra lleno este extremo, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que la Fiscala del Ministerio Público ha precalificado como el delito FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo 58 ordinal 1° de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 82 del Código Penal. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentra lleno el extremo del ordinal 2 del artículo 236 de la ley adjetiva penal, en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado JOSÉ GREGORIO BRAZÓN es autor o participe del hecho imputado por la Fiscala del Ministerio Público, tales elementos son: 1° Acta Policial de fecha 20-08-2016, suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Juan Griego; 2° Entrevista Testifical de fecha 21-08-2016 realizada al ciudadano Juan Bautista Brazon, debidamente suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Juan Griego; 3° Entrevista Testifical de fecha 21-08-2016 realizada a la ciudadana Damelys Butista Villafranca de Brazón, debidamente suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Juan Griego; 4° Acta Policial de fecha 21-08-2016, debidamente suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminlaisticas; 5° Reconocimiento Legal de fecha 21-08-2016, realizado por el Dr. Felix Blanco, Funcionario de la Policía de este estado; 6° Informe Medico de fecha 20-08-2016, suscrito por el Dr. Carlos Villamonte, realizado a la ciudadana MARIANELA CONQUISTA HERNANDEZ; 7° Acta de Investigación Penal de fecha 20-08-2016, debidamente suscrito por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminlaisticas; 8° Acta de Inspección Técnico Policial de fecha 20-08-2016, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminlaisticas; 9° Acta de Entrevista de fecha 21-08-2016 realizada al ciudadano Bautista Brazon, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminlaisticas; 10° Acta de Entrevista de fecha 21-08-2016 realizada a la ciudadana DAMELYS BAUTISTA VILLAFRANCA DE BRAZON; 11° Examen Medico Legal de fecha 21-08-2016 realizado a la ciudadana MARIANELA HERNANADEZ CONQUISTA, debidamente suscrito por el Dr. Nevis Torcatt, Medico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar..Tercero: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ordena una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JOSE GREGORIO BRAZON, al presumirse el peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse y el peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad, Medida privativa que deberá cumplir en la Estación Policial de Juan Griego. Asimismo se decreta Medida de Protección y Seguridad contemplada en el artículo 90 ordinal 6° de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Cuarto: Se ordena remitir para el Equipo Interdisciplinario de este Tribunal para Evaluación Integral al imputado JOSE GREGORIO BRAZON, para el día 15-09-2016 a las 10:00 y a la victima MARIANELA HERNANADEZ CONQUISTA, para el día 14-09-2016 a las 09:00 a.m. Quinto: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria. Líbrese los correspondientes Oficios. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado…”(cursivas de esta Alzada)

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 25 de agosto de 2016, la profesional del derecho Abogada JUANA REYES ESPINOZA, Defensora Pública en Materia de Delitos contra la Mujer, en su condición de Defensora Pública del ciudadano JOSÉ GREGORIO BRAZÓN VILLAFRANCA, titular de la cédula de identidad N° 16.826.316, presentó Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos:

“…Yo, JUANA REYES ESPINOZA, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N8.396.598, de profesión abogada, inscrita en el Instituto de previsión Social del abogado bajo el N38.601, Defensora Pública Auxiliar a cargo de la Defensoría Pública Tercera de Violencia contra la Mujer del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto como defensora del ciudadano JOSE GREGORIO BRAZON, a quien se les sigue Asunto con el N°OP01-S-2016-001642, ocurro para exponer:
DE LOS HECHOS
Que habiendo sido dictada decisión de fecha 22 de AGOSTO de 2016, emanada del Tribunal de Control N°1 de Audiencias y Medidas, de este Circuito, relacionada con la causa que se le sigue a mi representado, ejerzo Recurso de Apelación de Autos de conformidad con el artículo 439, numeral 1 del decreto Con Rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al acreditar el delito de Feticidio agravado en grado de Frustración tipificado en el artículo 58 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cuando el mismo no se materializaba por inexistencia del referido hecho punible.
…omissis…
MOTIVO PARA RECURRIR:
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD O DE NATURALEZA NO RECLUSORIA
Consecuencia: ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o juez en cada caso”. Principio de Libertad personal, ratificado en los artículos 424 y 9 del Código Adjetivo Penal y en estrecha relación con el principio de Presunción de inocencia, en relación a este particular se ha de tener en consideración que ha sido materia de pronunciamiento constante por parte de los estudiosos del derecho, el saber si al existir una presunción de inocencia respecto de todas las personas (artículos 49.2 Constitucional, 8 Convención Americana sobre derechos humanos, 8 ley adjetiva penal), éstas puedan ser privadas de su libertad antes de que se dicte una sentencia definitivamente firme que las declare responsable. Teóricamente se ha sostenido que si se presume la inocencia de las personas, estas deben, durante el trámite procesal gozar de libertad hasta que se dicte una sentencia condenatoria definitivamente firme en su contra. Alegan, reconocidos tratadistas, que son muchos los que inocentemente purgan penas, a veces muy largas, bajo el pretexto de la detención preventiva que de acuerdo a nuestra legislación no es ninguna sanción.
…omissis…
Con fundamento en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, afirmo que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho todos los del artículo 236 y ni llenos los extremos exigidos en el artículo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón se le imputo al ciudadano JOSE GREGORIO BRAZÓN, por el delito Feticidio Agravado en grado de frustración, sin existir suficientes elementos de convicción que sirva para estimar que mi representado es autor o partícipe de dicho ilícito penal, ya que niega total intención en los hechos y corroborando esto en el dicho de la víctima MARIANELLA CONQUISTA HERNANDEZ, que refiere que fue accidental el hecho, manifestado así la ausencia de intención del hecho atribuido por el Ministerio público a mi representado.
…omissis…
Como solución se requiere que se ordene Revocar la medida Privativa de libertad en contra del ciudadano JOSE GREGORIO BRAZÓN y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrase ajustada a derecho la motivación de la misma, tomando en consideración que mi representado tiene residencia fija en esta Entidad Insular por lo que se hace merecedor de una medida menos gravosa que le permita garantizar las resultas del proceso.
OFRECIMIENTO DE PRUEBAS
1. Acta levantada en la audiencia oral de presentación celebrada que como solución se requiere que se ordene Revocar la medida Privativa de libertad en contra del ciudadano JOSE GREGORIO BRAZÓN y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrase ajustada a derecho la motivación de la misma, tomando en consideración que mi representado tiene residencia fija en esta Entidad Insular por lo que se hace merecedor de una medida menos gravosa que le permita garantizar las resultas del proceso.
2. Acta de investigación penal de fecha 20-08-2016, debidamente suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante en el Asunto N°OP001-S-2016-001642.
PETITORIO
En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra la decisión dictada por Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 22 de agosto de 2016,s e ordene Revocar la Medida Judicial Privativa de Libertad, por no encontrarse satisfecho los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor _del ciudadano JOSE GREGORIO BRAZON…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 25 de agosto de 2016, emplaza a la Representante de la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que en fecha 20 de septiembre de 2016, dio contestación al escrito de apelación interpuesto por la Defensa Pública, de la siguiente manera

MARITERESA DIAZ DIAZ, procediendo con el carácter de Fiscal Primero del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el numeral 16° del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, previamente emplaza en fecha 15-09-2016, encontrándose dentro de la oportunidad procesal prevista en el articulo 441 Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del articulo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la s Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION que interpusiere la defensa publica del imputado JOSE GREGORIO BRAZON VILLAFRANCA, titular de la cedula de identidad Nº 16.826.316, representada por la abogada, JUANA REYES en contra de la decisión dictada en fecha 22-08-2016, lo que formalizo en los términos siguientes:
DE LOS HECHOS Y
DEL RECURSO DE APELACION
En fecha 22 de agosto de 2016, se llevo a acabo Audiencia Oral de Presentación del ciudadano JOSE GREGORIO BRAZON VILLAFRANCA, titular de la cedula de identidad Nº 16.826.316, ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal de este estado, de conformidad con lo establecido en el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la cual el Ministerio Publico le atribuyo la comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRISTACION previsto y sancionado en el articulo 58 ordinal 1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el 80 y 82 ambos del Código Penal, solicitándole en este acto Medida De Privación Judicial Preventiva de Libertad en virtud que se encontraron llenos los extremos del articulo 236 y parágrafo Primero del articulo 237, ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se solicito la prosecución del proceso por vía Ordinaria Especial de acuerdo a la referida ley.
La abogada Defensora del ciudadano JOSE GREGORIO BRAZON VILLAFRANCA, presento ante la oficina de Alguacilazgo escrito de Recurso de Apelación de Auto invocando lo siguiente:
OMISSIS…
DEL DERECHO
Ahora bien; analizando como ha sido el escrito de Apelación de Auto presentado por la recurrente, resulta pertinente y necesario; analizar la normativa adjetiva que fundamenta la decisión judicial de decretar en el presente caso una Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, Ya que tal y como lo señala la abogada defensora, el Estado debe garantizar, ante la posibilidad de fuga, la efectividad de la realización de la Justicia:
En tal sentido establece el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley lo siguiente:
OMISSIS…
Por otra parte, el delito atribuido FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRISTACION previsto y sancionado en el artículo 58 ordinal 1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el 80 y 82 ambos del Código Penal, prevé una pena que supera los 10 años de prisión en su limite máximo, tal y como se evidencia en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia del siguiente tenor:
OMISSIS…
En este mismo orden de ideas, se observa que en el presente caso, la Juez de la recurrida decidió conforme el articulo 236 y 237 de la norma adjetiva penal, toda ves que de las actas se evidencian, elementos de certeza para establecer la existencia del hecho de manera inequívoca precalificado por el fiscal como FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRISTACION. En segundo lugar, existen suficientes elementos para estimar la participación del ciudadano JOSE GREGORIO BRAZON VILLAFRANCA; los cuales (cursa en actas del Asunto Penal OP01-S-2016-001642. y en tercer lugar, existe presunción razonable de peligro de fuga; en virtud de que la pena probable a imponer supera los diez años de prisión, aun en su forma inacabada de delito, la magnitud del daño causado es considerable, toda vez que se ha determinado por la doctrina nacional e internacional y la legislación especial que rige la materia de justicia de genero; que el maltrato a la mujer es considerado violación sistemática de Derechos Humanos, siendo el bien jurídico protegido; la integridad física, emocional de la victima, por lo que se encuentran llenos todos los extremos de la norma adjetiva para que el órgano jurisdiccional, haya decretado la Medida privativa, en el presente caso, se dan los supuestos de ley para estimar razonablemente que el imputado con una medida que no sea la privación de libertad, va a abstenerse del proceso, por lo que lo procedente tal y como lo decreto la Jueza, es imponer la MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD, que de ninguna manera podría considerarse, (como lo asevera la Defensa), que se trata de una sanción anticipada sin juicio previo, pues concurren los requisitos exigidos por el legislador establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estando presente los numerales 2° y 3° del articulo 237 ya trascrito, cuyos numerales no tiene que se concurrentes, tanto así que en el parágrafo primero establece que solo con el hecho de que la pena supere los 10 años de prisión, ya que se considera peligro de fuga para ese caso en concreto.
En virtud de todo lo anterior; considera quien suscribe que la decisión dictada en fecha 22 de agosto de 2016 por el Juzgador Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control de Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta en el presente caso, por medio de la cual decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado JOSE GREGORIO BRAZON VILLAFRANCA, es procedente y se encuentra motivada y ajustada en cuanto a los hechos y al derecho se refiere, por tanto no tiene los vicios que señalan y que la razón no asiste al imputado ni a su abogada defensora.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
A los fines de sustentar todos los argumentos expresados y esgrimidos en el presente Recurso esta Representación del Ministerio Publico solicita co0n todo respeto a la ciudadana Jueza Primera de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas, se sirva certificar todos los folios correspondientes al asunto penal Nº OP01-S-2016-001642, o en su defecto envié a la honorable Corte de Apelaciones el mencionado expediente, a los fines de que puedan apreciar la veracidad de todos los argumentos planteados en este recurso.

PETITORIO
Por todo lo expuesto, esta Representante del Ministerio Publico, con todo respecto, solicita a los honorables Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la Defensa, se confirme la decisión dictada por el Juzgador Primero de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta y ratifique la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el referido imputado.

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JOSÉ GREGORIO BRAZÓN VILLAFRANCA, titular de la cédula de identidad N° 16.826.316, por la presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 58 ordinal 1° de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 82 del Código Penal (según el a quo), observándose que la apelante fundamenta su recurso conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, la recurrente manifiesta lo siguiente: “…Consecuencia: ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o juez en cada caso”. Principio de Libertad personal, ratificado en los artículos 424 y 9 del Código Adjetivo Penal y en estrecha relación con el principio de Presunción de inocencia, en relación a este particular se ha de tener en consideración que ha sido materia de pronunciamiento constante por parte de los estudiosos del derecho, el saber si al existir una presunción de inocencia respecto de todas las personas (artículos 49.2 Constitucional, 8 Convención Americana sobre derechos humanos, 8 ley adjetiva penal), éstas puedan ser privadas de su libertad antes de que se dicte una sentencia definitivamente firme que las declare responsable. Teóricamente se ha sostenido que si se presume la inocencia de las personas, estas deben, durante el trámite procesal gozar de libertad hasta que se dicte una sentencia condenatoria definitivamente firme en su contra. Alegan, reconocidos tratadistas, que son muchos los que inocentemente purgan penas, a veces muy largas, bajo el pretexto de la detención preventiva que de acuerdo a nuestra legislación no es ninguna sanción…”

Igualmente, alega la recurrente: “…Con fundamento en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, afirmo que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho todos los del artículo 236 y ni llenos los extremos exigidos en el artículo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón se le imputo al ciudadano JOSE GREGORIO BRAZÓN, por el delito Feticidio Agravado en grado de frustración, sin existir suficientes elementos de convicción que sirva para estimar que mi representado es autor o partícipe de dicho ilícito penal, ya que niega total intención en los hechos y corroborando esto en el dicho de la víctima MARIANELLA CONQUISTA HERNANDEZ, que refiere que fue accidental el hecho, manifestado así la ausencia de intención del hecho atribuido por el Ministerio público a mi representado…”

Finalmente, se observa del escrito recursivo que la profesional del Derecho JUANA REYES ESPINOZA, Defensora Pública en Materia de Delitos contra la Mujer, en su condición de Defensora Pública del ciudadano JOSÉ GREGORIO BRAZÓN VILLAFRANCA, titular de la cédula de identidad N° 16.826.316, solicita a esta Alzada: “…En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra la decisión dictada por Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 22 de agosto de 2016,s e ordene Revocar la Medida Judicial Privativa de Libertad, por no encontrarse satisfecho los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor _del ciudadano JOSE GREGORIO BRAZON…”

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, efectuada ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 22 de agosto de 2016 y fundamentada en fecha 29 de septiembre de 2016, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación de Aprehendido, cursante desde los folios dieciséis (16) al dieciocho (18) del Cuaderno identificado como Recurso de Apelación, que el delito precalificado por el Ministerio Público es: FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 58 ordinal 1° de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 82 del Código Penal (según el a quo), acogiendo el A quo dicho delito, decretando una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Penal.

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar el delito acogido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de la siguiente manera:

1.- FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia:

Femicidios agravados
Artículo 58. Serán sancionados con pena de veintiocho a treinta años de prisión, los casos agravados de femicidio que se enumeran a continuación:
1. Cuando medie o haya mediado entre el agresor y la víctima una relación conyugal, unión estable de hecho o una relación de afectividad, con o sin convivencia.
2. …omissis...
3. …omissis…
4…omissis…
Art. 82:en el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes salvo, en uno y otro caso, disposiciones especiales

De lo anteriormente transcrito, se evidencia que el tipo penal acogido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, presuntamente cometido por el imputado JOSÉ GREGORIO BRAZÓN VILLAFRANCA, titular de la cédula de identidad N° 16.826.316, es el delito de FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 58 ordinal 1° de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 82 del Código Penal (según el a quo), el cual excede de los diez (10) años de prisión en su límite máximo

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por la Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que complementan una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el mismo, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del imputado, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito acogido por la misma. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición Fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, el cual es: FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 58 ordinal 1° de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 82 del Código Penal (según el a quo), el A quo en la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido, lo acoge, al considerar que los hechos narrados por la Representación Fiscal se subsumen dentro de los supuestos establecidos en el tipo penal en referencia; en consecuencia se evidencia que se trata de un delito que excede de diez (10) años.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, a solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte que en el acta de presentación se refleja:

“…De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentra lleno este extremo, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que la Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 58 ordinal 1 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 82 del Código Penal…”(Cursivas y de esta Alzada)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal de FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 58 ordinal 1° de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 82 del Código Penal (según el a quo), cometido presuntamente por el imputado JOSÉ GREGORIO BRAZÓN VILLAFRANCA, titular de la cédula de identidad N° 16.826.316. Por último observando que el hecho ocurrió en el presente año, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

En cuanto a los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible…”, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Se evidencia de la recurrida que existe sólo a los efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una serie de elementos que en criterio de la Vindicta Pública, hacen presumir la participación en el hecho delictivo precedentemente descrito, el cual se encuentra debidamente reproducido en el acta de Audiencia oral de Presentación, que hacen procedente el decreto de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano JOSÉ GREGORIO BRAZÓN VILLAFRANCA, titular de la cédula de identidad N° 16.826.316, a saber en su particular SEGUNDO, al indicar lo siguiente:

“…De las actas se evidencia que se encuentra lleno el extremo del ordinal 2 del artículo 236 de la ley adjetiva penal, en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado JOSE GREGORIO BRAZON, es autor o participe del hecho imputado por la Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: 1° Acta Policial de fecha 20-08-2016, suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Juan Griego; 2° Entrevista Testifical de fecha 21-08-2016 realizada al ciudadano Juan Bautista Brazon, debidamente suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Juan Griego; 3° Entrevista Testifical de fecha 21-08-2016 realizada a la ciudadana Damelys Butista Villafranca de Brazón, debidamente suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Juan Griego; 4° Acta Policial de fecha 21-08-2016, debidamente suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminlaisticas; 5° Reconocimiento Legal de fecha 21-08-2016, realizado por el Dr. Felix Blanco, Funcionario de la Policía de este estado; 6° Informe Medico de fecha 20-08-2016, suscrito por el Dr. Carlos Villamonte, realizado a la ciudadana MARIANELA CONQUISTA HERNANDEZ; 7° Acta de Investigación Penal de fecha 20-08-2016, debidamente suscrito por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminlaisticas; 8° Acta de Inspección Técnico Policial de fecha 20-08-2016, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminlaisticas; 9° Acta de Entrevista de fecha 21-08-2016 realizada al ciudadano Bautista Brazon, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminlaisticas; 10° Acta de Entrevista de fecha 21-08-2016 realizada a la ciudadana DAMELYS BAUTISTA VILLAFRANCA DE BRAZON; 11° Examen Medico Legal de fecha 21-08-2016 realizado a la ciudadana MARIANELA HERNANADEZ CONQUISTA, debidamente suscrito por el Dr. Nevis Torcatt, Medico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar....” (Cursivas de esta Alzada)

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración el delito de FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 58 ordinal 1° de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 82 del Código Penal (según el a quo), el cual excede de los diez (10) años de prisión en su límite máximo, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por el imputado de autos, viola el bien jurídico tutelado relativo, libertad, la integridad física de la víctima es decir, lo que es considerado como delitos pluriofensivos.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 237 y 238 con el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ha sido criterio reiterado de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 582 de fecha 20 diciembre 2006, “… Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la expresión ”delitos graves” debe ser interpretada de una manera mas lata y general y no tan restringida. Esto es colectividad o al individuo… “(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forma parte, los medios utilizados por el delincuente o eximentes de responsabilidad (…)” (GF Nro.55,p.75). (Cursivas de esta alzada).

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO BRAZÓN VILLAFRANCA, titular de la cédula de identidad N° 16.826.316, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado up supra mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho JUANA REYES ESPINOZA, Defensa Pública, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano JOSÉ GREGORIO BRAZÓN VILLAFRANCA, titular de la cédula de identidad N° 16.826.316, en contra de la decisión dictada en la Audiencia de Presentación, de fecha 22 de agosto de 2016 y fundamentada en fecha 29 de septiembre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 22 de agosto de 2016 y fundamentada en fecha 29 de septiembre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.
CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la profesional del Derecho JUANA REYES ESPINOZA, Defensa Pública, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano JOSÉ GREGORIO BRAZÓN VILLAFRANCA, titular de la cédula de identidad N° 16.826.316, en contra de la decisión dictada en la Audiencia de Presentación, de fecha 22 de agosto de 2016 y fundamentada en fecha 29 de septiembre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ut supra, por la presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 58 ordinal 1° de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 82 del Código Penal (según el a quo). SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, al (1) día del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE,

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA GUZMÁN ARAMBURO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. NUBIA GUZMÁN ARAMBURO

JAN/YCM/MLM/fdvlp
EXP. OP04-R-2016-000462