TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis
206º y 157º
ASUNTO: OP02-R-2016-000027

PARTE ACTORA APELANTE: Ciudadana EVELIN MARVELLI ÁLVAREZ MACHADO, titular de la cédula de identidad Nro. V-4.084.582.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogado en ejercicio TIRSO JOSE DÍAZ MALAVER, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 98.262.
PARTE DEMANDADA: entidad de trabajo CONDOMINIO RESIDENCIAS TORCAL PLAZA.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogadas en ejercicio JOHANA DESIREE TENIAS ORTIZ y SANDY MENDOZA, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 180.498 y 206.917 respectivamente.
MOTIVO: Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión publicada en fecha 26-07-2016 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

Este Tribunal siendo la oportunidad para publicar de manera sucinta y breve la Sentencia, dando cumplimento al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa hacerlo en los siguientes términos.
Conoce este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, la presente causa en razón del Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora, ciudadana EVELIN MARVELLI ÁLVAREZ MACHADO a través de su apoderado judicial, abogado en ejercicio TIRSO JOSÉ DÍAZ MALAVER, contra la sentencia publicada en fecha veintiséis (26) de julio de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS, sigue la ciudadana EVELIN MARVELLI ÁLVAREZ MACHADO en contra de entidad de trabajo CONDOMINIO RESIDENCIAS TORCAL PLAZA.
Una vez celebrada la Audiencia Oral y Pública a los efectos de la vista de la causa la cual se produjo bajo la suprema y personal dirección del Tribunal, el Abogado en ejercicio TIRSO JOSÉ DÍAZ MALAVER, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora apelante manifestó que, su apelación se basa en el hecho de no estar de acuerdo con la Jueza A quo en tres puntos a saber: 1) Adujo que la Jueza de la causa incurrió en la falta de aplicación de la norma legal, condenó el concepto de vacaciones y bono vacacional correspondiente a los periodos 96-97, 97-98, 98-99, 99-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2006-2007, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013; en base a un salario irreal o indeterminado, pues tenía que haberse realizado de acuerdo a la reiterada jurisprudencia con el último salario normal diario devengado y como se estableció en la demanda que fue a 184,23 bolívares, asimismo se obvió condenar el pago de las vacaciones y bono vacacional de los periodos 2008-2009, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014 en base al último salario normal diario devengado puesto que en el juicio lo que logró demostrar la parte demandada y así está establecido fue las Vacaciones y Bono Vacacional de los periodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006 y 2007-2008. 2) Asimismo manifestó que la Jueza obvió condenar el pago de los días feriados y días de descanso comprendidos dentro de los periodos vacacionales durante toda la relación laboral como se solicitó en la demanda ya que hubo un silencio, por lo que se insiste en su pago de conformidad con lo establecido en el artículo 157 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, artículo 95 del Reglamento y la sentencia Nº 867 de fecha 12-08-2016 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. 3) De igual forma también manifestó no estar conforme con la sentencia recurrida en virtud de que la Jueza condenó el pago de utilidades correspondientes a los periodos de los años 96 de forma fraccionado y los años 97, 98, 99, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, en base a 15 días de salario, cuando debió ser en base a 30 días, ya que la demandada en el escrito de contestación de la demanda no negó ni rechazó la cuantía, sino que alegó que las había pagado, la Jueza condenó el pago del concepto con el salario de la época sin hacer la debida actualización puesto que genera unos intereses moratorios, lo cual le acarrea un daño al patrimonio de su representada.
Así mismo, las abogadas en ejercicio JOHANA TENIAS ORTIZ y SANDY INES MENDOZA, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte demandada, CONDOMINIO RESIDENCIAS TORCAL PLAZA, en la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa lo hicieron manifestando que, manifestó que la Jueza no incurrió en la falta de aplicación de la norma jurídica, que existen reiteradas sentencias que establecen que la falta de aplicación es cuando la Juez no hace uso de la norma o la aplica al caso concreto y quedó demostrado en autos que las vacaciones, utilidades fueron canceladas en los respectivos años por lo que considera que la Jueza actuó ajustada a derecho y solicitó que sea ratificada la sentencia de Primera Instancia.
Se deja constancia que las partes no hicieron uso de su derecho a réplica y contrarréplica.
Ahora bien, corresponde a esta Alzada entrar a conocer el presente Recurso de Apelación, en base a las siguientes consideraciones:
De la revisión efectuada a las actas procesales, se observa que plantea la actora, ciudadana EVELIN MARVELLI ÁLVAREZ MACHADO debidamente representada por abogado, en su libelo de demanda (F- 1 al 07 primera pieza), que comenzó a prestar servicios personales en forma continua directa subordinada e ininterrumpidamente para la demandada el día 09 de marzo de 1996, ocupando el cargo de Trabajadora residencial - conserje, hasta el 15 de diciembre de 2014, cuando decidió retirarse voluntariamente, siendo su ultimo salario básico mensual el de 4.889,11, que la jornada de trabajo era de 07:00 a.m. a 5:00 p.m., y cuya relación de trabajo tuvo una vigencia de 18 años 9 meses y 6 días, que culminada la relación de trabajo realizó las gestiones de cobro sin obtener respuestas satisfactoria por lo que se ve obligada a interponer la presente acción con fundamento a la normativa que establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la ley orgánica del trabajo, los trabajadoras y las trabajadoras y el Reglamento de la Ley Orgánica del trabajo (2006), Ley del Seguro social y su reglamento, Ley de Régimen Prestacional de Vivienda, Ley Especial de Trabajadores Residenciales, Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la Doctrina y la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social. Por lo que discrimina de forma detallada los conceptos y montos adeudados en ese sentido reclama: Antigüedad e intereses conforme al artículo 108 aplicado rationae tempori, la cantidad de Bs. 36.367,84; Vacaciones y Bono Vacacional y los días feriados y de descanso semanal de los periodos 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001- 2001-2002, 2002- 2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015, conforme a los artículos 133, 145,157, 219,223,225 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, 190,192, 194, 195, y 196 de Ley Orgánica del Trabajo, el pago de Bs. 174.094,83; Bonificación fraccionada del año 1996, Bonificación de los años 1997 al 2014 de conformidad con los artículo 183-184 de Ley Orgánica del Trabajo y 140 de Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras el pago de Bs. 22.489,27; por lo que demanda al condominio por el pago de Trescientos un Mil Setecientos Siete Bolívares con Sesenta Siete Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos, igualmente solicita el pago de los intereses de mora, indexación o corrección monetaria, mas las costas del proceso.
Igualmente se desprende de las actas que cursan al expediente que la demandada, entidad de trabajo CONDOMINIO RESIDENCIAS TORCAL PLAZA, debidamente representada de abogado en su escrito de contestación a la demanda, (F- 03 y 04 segunda pieza): Reconoce como cierto que en fecha 09-03-1996, la actora comenzó a prestar servicios personales se ininterrumpidos para la demandada, así como que fue contratada por su representada para desempeñar el cargo de trabajadora residencial, también reconoce como cierto el hecho de que la relación de trabajo culminó en fecha 15-12-2014, y que la misma se dio finalizada por la renuncia realizada por la actora.
Reconoce como cierto el hecho que la actora laboraba una jornada de lunes a viernes en un horario comprendido 07:00 a.m. a 5:00 p.m.
Reconoce como ciertos, los fundamentos de derecho, las bases de calculo establecidas en el escrito libelar a aplicar en los diferentes conceptos, la relación de la antigüedad e intereses, el hecho que se le compute el equivalente al 30% del salario básico, como incidencia del valor del arrendamiento de la conserjería, como parte del salario, así mismo reconoce como cierto el monto de Bs. 68.755,81 por concepto de prestación de antigüedad y el monto de Bs. 36.367,84 por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad.
Niega, rechaza y contradice que la actora realizó las gestiones de cobro para lograr el pago de sus prestaciones sociales y demás derechos derivados de la relación de trabajo, sin obtener respuestas satisfactoria, ya que la actora una vez culminada la relación de trabajo se ausentó en el mes de septiembre del año 2015, cuando acompañada de su representación judicial se apersonó hasta las oficinas del condominio solicitando el pago de sus prestaciones sociales omitiendo que ya existía una demanda interpuesta, ya que en fecha 27-07-2015, el Juzgado Primero de Sustanciación, Ejecución y Mediación del Trabajo de esta Circunscripción le había dado entrada a un asunto.
Que en el mes de septiembre se le hace entrega de la cantidad de 70.000 Bolívares a la actora por conceptos de prestaciones sociales, y quedando de acuerdo que dentro de los 15 días siguientes podía retirar el restante de la deuda, ya que por tratarse de un condominio no se tenia para ese momento la totalidad del dinero que le correspondía.
Que se le adeude el pago y disfrute de las vacaciones, bono vacacional y los días feriados o de descanso semanal correspondientes a los periodos 1996-1997, 1997-1998, 1999-2000, 2000-2001- 2001-2002, 2002- 2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015, ya que esta disfrutaba de sus vacaciones, y les fueron cancelados; que se le adeude el pago de bonificación de fin de años a razón de 30 días de salario correspondiente a los años de 1996 al 2014, ya que los mismos le fueron cancelados en su oportunidad. Finalmente niega rechaza y contradice el monto total reclamado por concepto de prestaciones sociales establecidos por la cantidad de Bs. 301.707,75, ya que se debe deducir la vacaciones, bono vacacional y los días feriados o de descanso semanal, bonificación de fin de año y los adelantos recibidos que se omiten en el libelo, por lo que solicita se determine con precisión los puntos controvertidos.
En este orden de ideas, corresponde a ésta Alzada conocer las pruebas aportadas por las partes en el presente proceso:
Pruebas aportadas por la parte demandante, ciudadana EVELIN MARVELLI ÁLVAREZ MACHADO (F- 59 al 400 primera pieza):
1.- Promovió prueba de informes al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS)., INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAD (BANAVIH) y BANCO BANESCO BANCO UNIVERSAL de la revisión efectuada a las actas procesales, se observa que en el auto de la admisión de de pruebas, fueron librados los Oficios No. 042/2016, 043/2016, 044/2016, 045-2016, 046-2016, a los referidos Institutos, asimismo riela al folio 26 segunda pieza, diligencia mediante el cual el apoderado judicial de la parte promovente desiste de la misma, motivo por el cual esta Alzada no se pronuncia al respecto.
Pruebas aportadas por la empresa demandada; entidad de trabajo CONDOMINIO RESIDENCIAS TORCAL PLAZA, (F-60 al 400 primera pieza):
1.- Promovió el Mérito favorable de los autos; con relación a esto ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que el mismo, no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio, sin necesidad de alegación de parte, por lo que este juzgado considera improcedente valorar tal alegato.
2.- Promovió marcada con la letra “C”, Contrato de Trabajo a los fines de demostrar la relación de trabajo (F- 83-84 de la primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como a la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, se observa que no fue objeto de impugnación, sin embargo el objeto de la promoción no es un hecho controvertido, motivo por el cual esta Alzada no le confiere valor probatorio.
3.- Promovió marcado con la letra “D”, amonestaciones y notificaciones (F-85-103 de la primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como a la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, se observa que las marcadas D1, D2, D3, D4, D5, D6 y D7, fueron desconocidas por la representación Judicial de la parte actora por no estar suscrita por su representada, insistiendo la representación de la demandada en su valor probatorio, no obstante a ello, las mismas nada aportan a la solución de la controversia, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio.
4.- Promovió marcado con la letra “E” Forma 14-02 REGISTRO DE ASEGURADO ante el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) (F- 104 de la primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como a la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que la documental no aportan nada, en virtud que la misma es promovida para demostrar la existencia de la relación laboral hecho no controvertido, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio.
5.- Promovió marcados con la letra “F” REGISTRO DE ASEGURADO ante el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS); de la revisión efectuada a las actas procesales, se observa que la misma no consta en autos.
6.- Promovió marcada con la letra “G”, CONSTANCIA DE TRABAJO (F-105-109 de la primera pieza), de la revisión efectuada a las actas procesales, así como a la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que la documental no aportan nada, en virtud que la misma es promovida para demostrar la existencia de la relación laboral hecho no controvertido, motivo por el cual esta Alzada no le otorga valor probatorio.
7.- Promovió marcado con la letra “H”, RECIBO DE ENTREGA (F-110 de la primera pieza), de la revisión efectuada a las actas procesales, así como a la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que la documental no aporta nada, en virtud que la misma es promovida para demostrar la existencia de la relación laboral hecho no controvertido, motivo por el cual esta Alzada no le otorga valor probatorio.
8.- Promovió marcados con las letras “I, J, K, L, M, N, Ñ, O, P y Q”, comprobantes de egreso de los años 2005 al 2014 (F- 111 al 298 de la primera pieza), de la revisión efectuada a las actas procesales, así como a la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que no fueron objeto de impugnación, ni desconocimiento, motivo por el cual esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
9.- Promovió marcados con las letras “R, S, T, U,” comprobantes de bono de alimentación de los años 2010, 2012, 2013 y 2014 (F- 299 al 315 de la primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como a la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales no aportan nada, en virtud que son promovidas para demostrar la existencia de la relación laboral hecho no controvertido, motivo por el cual esta Alzada no le otorga valor probatorio.
10.- Promovió marcados con la letra “V” Solicitudes de vacaciones, actas de reclamos emanados de la inspectoría del trabajo, cálculos de vacaciones, comprobantes de egresos de cheques de pagos de vacaciones y bono vacacional (F- 362-390 de la primera pieza), de la revisión efectuada a las actas procesales, así como a la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que la representación de la parte actora impugnó y desconoció las documentales marcadas V11, V12 y V14 por ser copias simple, la marcada V17 también la impugna y desconoce por emanar de tercero y no ser ratificada en la audiencia; insistiendo la parte promovente en la prueba manifestando que el tercero de quien emana es el administrador de la empresa; en cuanto a las documentales V11 y V12 observa esta Alzada que la V12 se trata del original del comprobante de egreso del pago de vacaciones correspondiente al periodo 2009-2010 y la V11, ciertamente es copia pero del original de la V12 la cual corre inserta al folio 373, motivo por el cual se les confiere valor probatoria de conformidad con lo previsto en el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con relación a la documental V14 no se les otorga valor probatorio por tratarse de copia simple y a la V17 tampoco se le otorga por no haber sido ratificada del tercero del cual emana.
11.- Promovió marcado con la letra “W,” Comprobantes de préstamos (F- 316 -323 de la primera pieza), de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que las documentales marcadas W1, W2, W5 y W7 fueron objeto de impugnación y desconocimiento por la representación de la parte actora, sin embargo las mismas no aportan nada a la resolución de la controversia, motivo por el cual esta alzada no le confiere valor probatorio.
12.- Promovió marcado con la letra “Y” Comprobantes de pagos, copias de cheques, solicitudes de anticipo de prestaciones sociales y recibos de bonificación de fin de año (F-324-361 y del 391 al 399 de la primera pieza), de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que las documentales marcadas Y9, Y18 y Y19 la representación de la parte actora las impugnó y desconoció por ser copias simple, emanar de terceros y no ser ratificada en la audiencia; insistiendo la parte promovente en la prueba; en cuanto a la documental Y9 observa esta Alzada que se trata del original de comunicación emitida por la Junta de Condominio, donde se le comunica a la actora que no se le puede entregar el monto solicitado, porque ya había sido beneficiaria del 75% de anticipo de Prestaciones sociales y por cuanto se trata de original que consta en autos se le confiere valor probatorio, respecto a las instrumentales .Y18 y Y19 a pesar de haber sido impugnada se observa que reposan en el expediente en original y cursa bouchers de deposito bancario, motivo por el cual esta Juzgadora le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considerando quien decide que la actora efectivamente recibió la cantidad de Bs. 3.0000, en fecha 15-12-2009 y 11-12-2009 como anticipos de Prestaciones Sociales.
13.- Promovió marcado con la letra “Z,” Carta de Renuncia de fecha 16 de diciembre de 2014 (F-400 de la primera pieza), de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que no fue objeto de impugnación ni desconocimiento, motivo por el cual se le confiere valor probatorio.
14.- Promovió, las testimoniales de los ciudadanos PEDRO LEONCIO FERNÁNDEZ, JUAN MANUEL RAMOS, EDGARDO JOSÉ TABATA GÓMEZ y GUSTAVO ADOLFO RAMOS MOYA, titulares de las cedulas de identidad Nos. 10.199.021, 10.199.021, 14.320.560 y12.920.446, respectivamente, de la revisión efectuada a la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que en la oportunidad legal correspondiente no comparecieron a rendir declaración por lo cual se declaró DESIERTO dicho acto.
Así las cosas, para decidir con relación al presente Recurso de Apelación, observa esta Sentenciadora que, en su exposición en la Audiencia Oral y Pública de Apelación la parte apelante manifestó no estar de acuerdo con la sentencia de primera instancia en virtud que la Jueza de la causa incurrió en la falta de aplicación de la norma legal, al condenar el concepto de vacaciones y bono vacacional correspondiente a los periodos 96-97, 97-98, 98-99, 99-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2006-2007, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013; en base a un salario irreal o indeterminado, cuando debió ser en base al último salario normal diario devengado, así como que la Jueza obvió condenar el pago de los días feriados y días de descanso comprendidos dentro de los periodos vacacionales durante toda la relación laboral como se solicitó en la demanda por cuanto no dijo nada en la sentencia, por último manifestó su inconformidad con la sentencia recurrida en el sentido de que la Jueza condenó el pago de utilidades correspondientes a los periodos de los años 96 de forma fraccionado y los años 97, 98, 99, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, en base a 15 días de salario, cuando debió ser en base a 30 días.
Así tenemos que una vez analizadas las pruebas que cursan en la causa bajo análisis, esta Alzada considera de gran importancia destacar el contenido del artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual dispone:
Artículo 5. Los jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas; y por tal causa, tienen que intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y !a dirección adecuados, en conformidad con la naturaleza especial de los derechos protegidos.

Del artículo anteriormente citado, se constata la obligación del Juzgador de verificar la procedencia en derecho de las pretensiones del actor, decidir conforme a la verdad, debiendo inquirirla por los medios que le sean posibles en aquellos casos que existan contradicciones.
Ahora bien, visto el fundamento de apelación, en cuanto a la falta de aplicación de la norma legal, al condenar el concepto de vacaciones y bono vacacional considera necesario esta Alzada resaltar que ha sido criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que, al denunciarse una norma como infringida por falta de aplicación debe indicarse, la parte relevante de la decisión, la mención de la norma que el juez no aplicó, la debida explicación del por qué es aplicable y cuál hubiese sido la decisión adoptada por el juez de haber aplicado el artículo en cuestión, además de las explicaciones que considere necesaria realizar, asimismo se ha señalado que la falta de aplicación tiene lugar cuando el sentenciador niega el empleo de una disposición legal que esté vigente a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance.
Así las cosas, en el presente caso, el formalizante dice que la Jueza incurrió en la falta de aplicación, pero no cumple con señalar los otros requisitos a los fines de demostrar lo alegado. Sin embargo, resulta necesario destacar, que la norma sustantiva laboral prevé que en los casos que la relación de trabajo termine por cualquier motivo y no hayan sido disfrutadas las vacaciones correspondientes, deberán cancelarse los montos que correspondan por concepto de vacaciones y bono vacacional, así como los días de descanso y feriados, calculados al último salario normal devengado por el trabajador, por lo tanto, es de observar que la Jueza ciertamente calculó el concepto de vacaciones y bono vacacional con un salario distinto al alegado, porque el salario que tomó fue el salario devengado en el año en que se causaron las mismas, cuando debió calcularlo con el último salario normal diario devengado por el accionante que es el que realmente le corresponde, motivo por el cual considera quien aquí decide que dicho alegato es procedente. ASÍ SE DECIDE.
Con relación a que la Jueza obvió condenar el pago de los días feriados y días de descanso comprendidos dentro de los periodos vacacionales durante toda la relación laboral como se solicitó en la demanda, cabe señalar que de la revisión exhaustiva que se hiciera del libelo de demanda así como de la sentencia recurrida, se evidencia que los días feriados y de descansos fueron reclamados, pero no dice nada la sentencia respecto a estos días, ahora bien, debe acotar esta Alzada que si bien legalmente le corresponde al actor el pago de esos días durante el periodo vacacional, los mismos son procedentes pero es a partir del mes de abril del año 2006 como lo contempla el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, al señalar que cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa y el trabajador no haya disfrutado de las vacaciones a que tenga derecho el patrono deberá pagársela en base al último salario que haya devengado incluyendo el pago de los días feriados y de descanso semanal obligatorio que le hubieren correspondido de haber disfrutado efectivamente las vacaciones y no durante toda la relación laboral como lo solicita el actor, ya que anteriormente no estaba contemplado que así fuera en ninguna norma legal, motivo por el cual considera esta Sentenciadora que le corresponde al actor el pago de los días feriados y de descanso semanal que le correspondan pero desde el año 2006 como lo contempla el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.
Con relación a que la Jueza condenó el pago de utilidades correspondientes a los periodos de los años 96 de forma fraccionado y los años 97, 98, 99, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, en base a 15 días de salario, cuando debió ser en base a 30 días, esta Alzada considera de gran importancia destacar el contenido del artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori el cual dispone:
“ Las empresas y los establecimientos o explotaciones con fines de lucro pagaran a sus trabajadores, dentro de los quince (15) días del mes de diciembre de cada año o en la oportunidad establecida en la convención colectiva, una cantidad equivalente a quince (15) días de salario, por lo menos, imputable a la participación en los beneficios que pudieran corresponder a cada trabajador en el año económico respectivo de acuerdo a lo establecido en el artículo 174 de esta Ley…..”
De la norma parcialmente trascrita se desprende claramente que contemplaba la derogada Ley que las empresas estaban obligadas a pagar a sus trabajadores como participación en los beneficios que pudiera corresponderle a cada trabajador por lo menos 15 días de salario.
Así las cosas, de la revisión efectuada al material probatorio aportado, se verificó que a la trabajadora durante la prestación de servicio le fueron canceladas las utilidades comprendidas desde el año 2007 al 2012, sin embargo, en autos no constan elementos probatorios que permitan inferir a esta Juzgadora que las utilidades correspondientes a los años 97, 98, 99, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 fueron canceladas, debiendo señalar que de la norma transcrita se desprende la obligación que tiene todo patrono de pagar a sus trabajadores 15 días de salario por concepto de utilidades, por tal motivo, considera quien aquí decide que la Jueza de la causa actuó ajustado a derecho al declarar la procedencia de lo reclamado en la demanda por este concepto en base a quince (15) días de salario y no a treinta (30) días como lo señala el recurrente, ya que es a partir del año 2010 cuando la parte demandada otorga a la actora el pago de 30 días por concepto de utilidades y es con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en el año 2012 que se hace obligatorio la cancelación de esa cantidad de 30 días por este concepto, aunado al hecho que no puede aplicarse retroactivamente la norma. ASÍ SE DECIDE.
Por lo tanto, visto lo anterior corresponde a esta Alzada determinar los conceptos que le conciernen a la ciudadana EVELIN MARVELLI ÁLVAREZ MACHADO:
• Antigüedad al 19/07/1997 conforme al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 30 días, por la cantidad de Bs. 20, 00.
• Compensación por transferencia conforme al articulo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 30 días, por la cantidad de Bs. 20,00.
• Garantía conforme al artículo 142 literal “D” de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, le corresponden 1290 días, la cantidad de Bs.144.588, 12.
• Vacaciones y Bono Vacacional 1996-1997, conforme al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 22 días, que multiplicado por el último salario resulta la cantidad de Bs. 9.197,98.
• Vacaciones y Bono Vacacional 1997-1998, conforme al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 24 días, que multiplicado por el último salario resulta la cantidad de Bs. 10.034,16.
• Vacaciones y Bono Vacacional 1998-1999, conforme al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 26 días, que multiplicado por el último salario resulta la cantidad de Bs. 10.870,34.
• Vacaciones y Bono Vacacional 1999-2000, conforme al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 28 días, que multiplicado por el último salario resulta la cantidad de Bs. Bs. 11.706,52.
• Vacaciones y Bono Vacacional 2000-2001, conforme al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 30 días, que multiplicado por el último salario resulta la cantidad de Bs. 12.542,70.
• Vacaciones y Bono Vacacional 2001-2002, conforme al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 32 días, que multiplicado por el último salario resulta la cantidad de Bs.13.378,88.
• Vacaciones y Bono Vacacional 2002-2003, conforme al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 34 días, que multiplicado por el último salario resulta la cantidad de Bs. 14.215,06.
• Vacaciones y Bono Vacacional 2003-2004, conforme al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 36 días, que multiplicado por el último salario resulta la cantidad de Bs. 14.215,06.
• Vacaciones y Bono Vacacional, 2006-2007, conforme al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 42 días, conforme al artículo 95 del Reglamente de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori le corresponden por días de descanso y feriados 12 días, para un total de 54 días, que multiplicado por el último salario resulta la cantidad de Bs. 22.576,86.
• Vacaciones y Bono Vacacional, 2007-2008, conforme al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 44 días, conforme al artículo 95 del Reglamente de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori le corresponden por días de descanso y feriados 10 días, para un total de 54 días, que multiplicado por el último salario resulta la cantidad de Bs. 22.576,86.
• Vacaciones y Bono Vacacional, 2009-2010, conforme al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 48 días, conforme al artículo 95 del Reglamente de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori le corresponden por días de descanso y feriados 12 días, para un total de 60 días, que multiplicado por el último salario resulta la cantidad de Bs. 25.085,40.
• Vacaciones y Bono Vacacional, 2010-2011, conforme al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 50 días, conforme al artículo 95 del Reglamente de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori le corresponden por días de descanso y feriados 12 días, para un total de 54 días, que multiplicado por el último salario resulta la cantidad de Bs. 25.921,58.
• Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, conforme al artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponden 45,83 días, que multiplicado por el último salario resulta la cantidad de Bs. 19.162,46.
• Utilidades 1996 conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 12,50 días, resultando la cantidad de Bs. 12,50.
• Utilidades 1997 conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 15 días, resultando la cantidad de Bs. 65.
• Utilidades 1998 conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 15 días, resultando la cantidad de Bs. 78.
• Utilidades 1999 conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 15 días, resultando la cantidad de Bs. 78.
• Utilidades 2000 conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 15 días, resultando la cantidad de Bs. 93,60.
• Utilidades 2001 conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 15 días, resultando la cantidad de Bs. 102,96.
• Utilidades 2002 conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 15 días, resultando la cantidad de Bs. 124,02.
• Utilidades 2003 conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 15 días, resultando la cantidad de Bs. 160,62.
• Utilidades 2004 conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 15 días, resultando la cantidad de Bs. 208,80.
• Utilidades 2005 conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 15 días, resultando la cantidad de Bs. 263,25.
• Utilidades 2006 conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 15 días, resultando la cantidad de Bs. 333,14
• Utilidades 2013 de conformidad con el artículo 132 de Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras; le corresponde por 30 días, resultando la cantidad de Bs. 3.863,99.
• Utilidades Fraccionadas de conformidad con el artículo 132 de Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, le corresponde por 30 días, resultando la cantidad de Bs. 12.542, 58.
De la suma de los conceptos antes discriminados resulta un total a favor de la ciudadana EVELIN ÁLVAREZ, la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 359.823,38), de los cuales se deberá deducir por concepto de adelantos de prestaciones sociales, la cantidad Bs. 105.230,52, lo cual arroja la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 254.592,89) por Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.
Se ordena la cancelación de los intereses de prestaciones sociales, en base al monto condenado a pagar en la motiva del presente fallo, intereses moratorios e indexación, que se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, para tal fin, se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) Los intereses moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, 15-12-2014, (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), hasta la ejecución definitiva del fallo, sin la capitalización e indexación de los mismos, los cuales, se calcularan según las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. 2) En el caso de los intereses sobre Prestaciones Sociales, serán calculados desde la fecha que le nació al trabajador el derecho a percibir antigüedad hasta la terminación de la relación laboral. 3) La indexación será calculada a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, para la antigüedad y desde la fecha de la notificación de la demandada, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiendo excluir de dichos lapsos, los períodos de tiempo en el cual la causa estuvo suspendida por acuerdo entre las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial.
Visto todo lo anterior, y acogiendo el criterio Jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a esta Alzada le resulta forzoso declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante apelante, EVELIN MARVELLI ÁLVAREZ MACHADO a través de su apoderado judicial, abogado en ejercicio TIRSO JOSÉ DÍAZ MALAVER, debiéndose confirmar la sentencia publicada en fecha 26-07-2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. ASÍ SE DECIDE.
Por todas las razones de Hecho y de Derecho anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante apelante, ciudadana EVELIN MARVELLI ÁLVAREZ MACHADO a través de su apoderado judicial, abogado en ejercicio TIRSO JOSÉ DÍAZ MALAVER. SEGUNDO: Se revoca parcialmente la decisión publicada en fecha 26-07-2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en tal sentido, se ordena el pago de los días de descanso y días feriados demandados correspondientes a los períodos vacacionales ni disfrutados ni cancelados por el actor, a partir del año 2006 conforme lo dispuesto en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, así mismo, se modifica la formula y método de calculo empleado para el pago de vacaciones y bono vacacional ordenados a pagar; en consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, ordenándose el pago de los conceptos y montos discriminados en la motiva de la presente decisión, conservando plena validez el resto de los montos y concepto ordenados a pagar por el Juzgado de Juicio. TERCERO: No hay expresa condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente asunto. Remítase la presente causa al Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR,

BETTYS LUNA AGUILERA.
LA SECRETARIA,

LECVIMAR J. GONZÁLEZ MARCANO

En esta misma fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), siendo las dos (02:00) horas de la Tarde se dictó y publicó la anterior decisión. CONSTE.

LA SECRETARIA.

BLA/ljgm/mgmr/rg.-