TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

La Asunción, 31 de mayo de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: OP01-P-2013-004853
ASUNTO: OP04-R-2016-000135

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
ACUSADO: CARLOS EDUARDO MARIN ARIAS, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E-81.757.338.

PARTE RECURRENTE: Abg. JOSE ALEJANDRO JIMENEZ HERNANDEZ, Defensor Privado, en su condición de Defensor del ciudadano CARLOS EDUARDO MARIN ARIAS.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. HILMARYS VELASQUEZ en su carácter de Fiscala del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Profesional del Derecho JOSE ALEJANDRO JIMENEZ HERNANDEZ, Defensor Privado del acusado CARLOS EDUARDO MARIN ARIAS, en contra de la decisión tomada en el Debate Oral y Público, de fecha 30 de marzo de 2016 y fundamentada en esa misma fecha, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la Orden de Aprehensión al Acusado de marras, por no haber comparecido al debate Oral y Público de esa misma fecha. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

PUNTO PREVIO

Este Tribunal Colegiado, observa que la Secretaria del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, realizó cómputo Procesal en fecha 21 de abril de 2016, de manera errónea, en virtud de que la misma establece que el recurso de apelación presentado por el Abogado JOSE JIMÉNEZ HERNÁNDEZ, fue interpuesto en fecha 7 de abril de 2016; sin embargo, se evidencia, por notoriedad Judicial, a través del sistema Judicial Independencia que el recurso de Apelación fue interpuesto en fecha 06 de abril de 2016.

Designada como ha sido, la DRA. ALEJANDRA D´EMILIO, Jueza Temporal de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio CJ-13-3310, de fecha catorce (14) de agosto del año dos mil trece (2013), debidamente juramentado ante ese máximo Tribunal, con motivo de permiso de vacaciones de la DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN Jueza titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta; desde el 9 de mayo del 2016 hasta el día 7 julio de 2016. Como consecuencia de dicha designación, el día 09 de mayo de 2016, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, queda constituida por los Jueces Dr. JAIBER ALBERTO NUÑEZ, la Dra. ALEJANDRA D´EMILIO y la Dra. MARIA CAROLINA ZAMBRANO.-

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de Violencia de Género y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.
Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde decisión dictada en fecha 30 de marzo de 2016 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Primero De Primera Instancia En Funciones De Juicio Del Circuito Judicial Penal Del Estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.
CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 03 de mayo de 2016, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Profesional del Derecho, JOSE ALEJANDRO JIMENEZ HERNÁNDEZ, Defensor Privado, en contra de la decisión dictada en el debate de Juicio Oral y Público de fecha 30 de marzo de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

En fecha 16 de mayo de 2016, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE PARCIALMENTE el presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Profesional del Derecho, JOSE ALEJANDRO JIMENEZ HERNÁNDEZ, Defensor Privado del acusado de marras.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones De Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en Debate Oral y Público, de fecha 30 de marzo de 2016, dictaminó lo siguiente:
“…Acto seguido el Tribunal emite el siguiente pronunciamiento: Vista la exposición de la partes este Tribunal de conformidad con lo establecido en el articulo 96 del Código Orgánico Procesal Penal declara inadmisible la recusación planteada por la defensa del ciudadano Carlos Eduardo Marín Arias, y vista la incomparecencia del hoy acusando a la Audiencia de Continuación de Juicio sin justa causa de conformidad con el articulo327 del Código Orgánico Procesal Penal ordena la aprehensión inmediata del ciudadano acusado acodando oficiar a los organismos respectivos para su búsqueda y captura, Así se decide, ordenando continuar el Juicio oral y Público en ausencia del hoy acusado determinándose la contumacia igualmente establecido en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido la Defensa Privada expone: Primeramente aclaro a este Tribunal que la recusación no la interpuse yo sino mi codefensa segundo me opongo a la orden de aprehensión ya que mi defendido nunca a dejado a venir a los actos, mas aun el acto estaba fijado para el 21-03-216 es por lo que ejerceré la apelación respectiva, de igual manera me opongo a que usted siga conociendo el presente asunto ya que fue recusada, apenas ayer al salir de aquí fue que pude ubicar a mi codefensa, y el mismo se entera que el acto es el día de hoy y el mismo decide ejercer la recusación en su contra ya que solo a mi se me hace llamada telefónica y mas aun estamos saliendo de un asueto de Semana Santa decretada por el ejecutivo Nacional y perdimos contacto entre nosotros por el asueto. Acto seguido el Apoderado de la Victima expone: Me opongo a la solicitud ya que una vez el tribunal realice un pronunciamiento el mismo no puede ser revocada, insisto que la búsqueda de la defensa es la interrupción del Juicio para que este se inicie nuevamente, ya que el articulo 160 del Código Orgánico Procesal Penal lo establece. Por ultimo solicito copias simples del acta 29-03-2016 y la del día de hoy . Acto seguido el Tribunal emite el siguiente pronunciamiento: Visto nuevamente lo expuesto por las partes y a los fines de hacer la aclaratoria con respecto a la orden de aprehensión dictada en contra del ciudadano Carlos Marín Arias, motivada a o establecido en el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 4, fue dictada dicha orden de aprehensión así como declara la contumaz como fue expuesto y decidido por este Tribunal en virtud de que no consta en autos justificación alguna de la no comparecencia del hoy acusado para no comparecer a los actos fijados por el Tribunal y de lo cual tiene pleno conocimiento el acusado de autos y su defensa de los lapsos procesales para que se realice el debate, realizado el pronunciamiento este Tribunal acuerda SUSPENDER el presente debate PARA EL DÍA LUNES 18 DE ABRIL DE 2016, A LAS 2:00 HORAS DE LA TARDE, ello de conformidad con los artículo 335 numeral 2 en concordancia con el artículo 336 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se acuerda librar las notificaciones y librar los correspondientes oficios a los demás testigos y expertos. Se acuerdan las copias simples certificadas por el Apoderado de la Victima y su posterior entrega por ante la oficina de atención al público (OAP). Siendo que la finalidad del proceso es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la Justicia en la aplicación del Derecho, la ley brinda la posibilidad de una excepción, contenida en el artículo 335 ordinal 2° Ejusdem, por ello, es necesario e importante para este Tribunal escuchar a los demás testigos para tener certeza en cuanto a la decisión. Quedan las partes notificadas. Siendo las 10:55 horas de la mañana concluye la presente audiencia..…”(Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 6 de abril de 2016, El profesional del derecho JOSE ALEJANDRO JIMENEZ HERNANDEZ, Defensor Privado de CARLOS EDUARDO MARIN ARIAS presentó Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 30 de marzo de 2016 y fundamentada en esa misma fecha, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, haciéndolo bajo los términos siguientes:
“...Yo, JOSE ALEJANDRO JIMENEZ HERNANDEZ, abogado en ejercicio con domicilio procesal en la Av. Bolivar, Centro Comercial Provemed, Piso 1, Oficina 21, Pampatar, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, inscrito en el I.P.S.A; bajo el No. 200.181, en mi condición de defensor del ciudadano CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS,, de nacionalidad Colombiana, residente en Venezuela, mayor de edad, de profesión u oficio comerciante,; titular de la cédula de identidad No E-81.757.338, domiciliado en Calle San Judas Tadeo, Los Robles, Estado Nueva Esparta; imputado en la causa penal signada con el No. OP01-P-2013-004853, correspondiente a la investigación penal No. 17DDC-F5-1861-2012, llevada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, quien en fecha 27 de agosto de 2013 presentó acusación penal en mi contra imputándome el delito de Defraudación, previsto y sancionado en el artículo 463 ordinal 3° del Código Penal, en presunto perjuicio del ciudadano Álvaro Carnero Rovero, por haber suscrito con su persona un (1) contrato de naturaleza civil en fecha 23 de octubre de 2009, autenticado en la Notaría Pública Primera del estado Nueva Esparta, bajo el #30, tomo 145 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría; ante usted con el debido respeto y acatamiento ocurro, estando dentro de la oportunidad legal establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, para interponer RECURSO DE APELACIÓN de conformidad con lo dispuesto en los ordinales 4° y 5° del artículo 439 ejusdem, en contra las decisiones tomadas en la audiencia de fecha 30 de marzo de 2016, en relación. PRIMERO”…, Y VISTA LA INCOMPARECENCIA DEL HOY ACUSADO (SIC) A LA Audiencia de Continuación de Juicio sin justa causa de conformidad con el artículo327 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal ordena la aprehensión inmediata del ciudadano acusado acordando oficiar a los organismos respectivos para su búsqueda y captura, así se decide,…” SEGUNDO:”…, ordenado continuar el Juicio oral y público en ausencia del hoy acusado determinándose la contumacia igualmente establecido en el artículo (sic) 237 del Código Orgánico Procesal Penal.” Temas íntimamente relacionados con la garantía fundamental del debido proceso y el orden público constitucional por tratarse de la ausencia de notificaciones del acusado y su defensor trascendentalmente ocasionaron la ausencia de los mismos a la continuación del debate de fecha 30 de marzo de 2016, impugnación que se realizó conjuntamente con sus fundamentos de hecho y derecho a los fines que se cumpla con la tramitación legal del referido recurso, conforme lo ordenan los artículos 440 y 441 del mismo texto Procesal Penal.
..omissis…
CAPITULO PRIMERO
De la Fundamentación del Recurso.
PRIMERA DENUNCIA: de conformidad con el artículo 439, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de la ley, por la falta de aplicación del artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
…omissis…

El tribunal de Juicio, a través de la resolución dictada en la audiencia de continuación del Juicio oral y Público, en fecha 30 de marzo de 2016, decretó medida preventiva privativa de libertad en contra de mi defendido apoyándose en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal; al considerar la Juez, “la incomparecencia del hoy acusado a la Audiencia de Continuación de Juicio sin justa causa”, ordenando la aprehensión inmediata del ciudadano acusado, (quien se encuentra en libertad, bajo una medida cautelar de prohibición de salida del país) y acordando oficiar a los organismos respectivos para su búsqueda y captura, sin tomar en consideración que había decidido celebrar ilegalmente la continuación del debate oral y público sin haber notificado al acusado y a su defensa, ni al representante del Ministerio Público, conforme lo ordena el principio general en matera de notificaciones previsión desarrollada en el artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a todas luces cercenan los derechos y garantías fundamentales de mi defendido.
…omissis…
SEGUNDA DENUNCIA: De conformidad con el artículo 439, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de la ley, por falta de aplicación en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 164, 165 y 166 ejusdem.
A tal efecto, la norma rectora claramente establece:
…omissis…
Partiendo del contenido de éste artículo, se debe delatar que la Juez en mención, yerro, al determinar en su decisión que el acusado había asumido una conducta “contumaz” por no haber asistido a la audiencia celebrada para el día 30 de marzo de 2016, considerando que ya se encontraba notificado para tal acto sin llegar a justificar y mucho menos motivar cuándo, cómo y por qué había sido notificado al acusado y su abogado defensor para proceder a declarar la contumacia y sucesivamente la orden de aprehensión.
…omissis…
TERCERA DENUNCIA: De conformidad con el artículo 439, numerales 4° y 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de la Ley, por errónea aplicación del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
…omissis…
La calificación de contumaz a un acusado, implica una actitud asumida por este frente al proceso judicial. Su ausencia supone un comportamiento que transmite una oposición a la concreción de los actos del proceso. Sin embargo, para que se configure la contumacia del inculpado en el proceso es necesario acreditar que realmente haya sido notificado mi defendido conforme lo ordenan las pautas del debido proceso, y que pese a eso no ha obedecido a la citación formulada por el Tribunal. Se da certeza de su materialización cuando el inculpado firma la constancia de haber recibido la notificación. Estos son fehacientemente actos de conocimiento que permiten demostrar que el acusado conoce en tiempo real su estado de procesamiento, lo cual no ocurrió en el presente caso, por cuanto ni siquiera la Juez de Juicio se encargó de librar las respectivas boletas de notificación para el día 30 de marzo de 2016, por muy por el contrario si lo hizo para la continuación de la audiencia convocada para el día 21 de marzo de 2016 que no se llevó a cabo por el asueto presidencial.
…omissis…
Aunado a lo anterior, el estado de contumaz decretado sin razón para hacerlo por la Juez germinaría un gravamen irreparable, el cual obligaría al acusado a someterse al proceso sin haber cometido actos de rebeldía procesal, por cuanto lo que media como ya se explicó prolijamente es una falta de notificación respetado las reglas del debido proceso por parte de la Juez.
…omissis…
CAPITULO SEGUNDO
De la Nulidad Solicitada.
La Sala de Casación Penal ha establecido:…” En cuanto a la presunta violación del derecho a la defensa, la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso, ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la Jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental…”
…omissis…
CAPITULO TERCERO
De Las Pruebas.
Promuevo, de conformidad con lo establecido en el último aparte del dispositivo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, las siguientes pruebas documentales en copias certificadas correspondiente a las actas procesales insertas en el asunto N° OP01-P-2013-004853 que enumero a continuación:
1. Acta de Audiencia Preliminar de fecha 8 de Abril de 2015.
2. Acta de Diferimiento de Juicio de fecha 26 de Noviembre de 2015
3. Boletas Libradas para el 10 de Diciembre de 2015.
4. Auto de fecha 14 de Diciembre de 2015
5. Boletas libradas en fecha 14 de Diciembre de 2015.
6. Acta de Diferimiento de Juicio de fecha 10 de Diciembre de 2015 y las boletas libradas en la misma fecha.
7. Acta de Apertura al Debate del 20 de Enero de 2016.
8. Acta de Continuación al Debate del 3 de febrero de 2016.
9. Auto de fecha 22 de febrero de 2016.
10. Boletas de folios 237 al 243, ambas inclusive.
11. Acta de Continuación al Debate del 1ero de marzo de 2016.
12. Todas las actas procesales contentivas de actos del tribunal y actuaciones del acusado y los defensores, que preceden al 20 de enero de 2016 al día de hoy 30 de marzo de 2016.
13. Grabación audiovisual debidamente autorizada por el Tribunal y tomada en fecha 1ero de marzo de 2016 durante el transcurso de la continuación a la audiencia oral y pública. En la Asunción, hoy siete (7) de abril de 2016. el Defensor.
CAPITULO CUARTO
Del Petitum.
Como corolario de lo antes expuesto, solicito a esta respetable Corte de Apelaciones ADMITA el presente recurso de apelación sea declaro Con Lugar, y en consecuencia, decrete la nulidad de la audiencia de continuación del juicio oral y público celebrada en fecha 30 de marzo de 2016, así como de la medida privativa preventiva de libertad decretada contra el ciudadano CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS, al haber sido declarado contumaz y del Acta de Debate que de dicha audiencia devino, y se reponga la causa al estado en que se realice una nueva audiencia de continuación del juicio oral y público, previa notificación efectiva de las partes…” (Cursivas de esta Alzada)
CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones De Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 7 de abril de 2016 emplaza a la Representación de la Fiscalía del Ministerio Público y al Querellante, a los fines de que den Contestación al presente Recurso de Apelación. En fecha 13 de abril de 2016, El Abg. EDUARDO CAPRI ROSAS se dio por notificado, y finalmente en fecha 21 de Abril de 2016, realizó la contestación del recurso de Apelación de la siguiente manera:
“…Eduardo Capri Rosas, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 6019754, de profesión abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en No. 31.728, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la víctima, ciudadano Álvaro Carnero Rovero, suficientemente identificado en cutos, comparezco respetuosamente ante usted, de conformidad en el artículo 441 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de contestar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado José Jiménez Hernández, en su condición de defensor privado del acusado Carlos Eduardo Marín Árias, suficientemente identificado en el asunto principal, en consecuencia expongo:
POSICIÓN DEL APODERADO JUDICIAL DE LA VÍCTIMA ANTE LOS PLANTEAMIENTOS EXPUESTOS POR LA DEFENSA EN EL RECURSO DE APELACIÓN
Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, en fecha 30 de marzo de 2016, fecha pautada por el tribunal a cargo de la Juez Primero de Juicio, una vez constituidos en la Sala las partes, el abogado del acusado de autos, informo al tribunal de la incomparecencia de su representado. Seguidamente la Juez, en uso de sus atribuciones dicto los siguientes pronunciamientos, “… Vista la incomparecencia del hoy acusado a la audiencia de continuación del juicio oral sin justa causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena la aprehensión inmediata del hoy acusado acordando oficial a los organismos respectivos la captura inmediata. Así se decide. Ordenando continuar el juicio oral y público en ausencia del hoy acusado, determinándose la contumacia igualmente establecida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando se la continuación para el día…”
…omissis…
Por ello, fue cónsone el pronunciamiento de la ciudadana Juez de Juicio, quien interpreto la incomparecencia del acusado como un acto contumaz, imponiendo seguidamente la orden de captura y la continuación del debate en ausencia. Así lo previene el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal:
…omissis…
El mismo tratamiento existe para el caso que el imputado que este siendo juzgado en libertad, no asista para la audiencia preliminar y no esté justificada dicha incomparecencia. También correrá similar suerte, pues el tribunal acordara una orden de aprehensión a fin de asegurar la comparecencia al acto.
…omissis…
PRUEBAS PROMOVIDAS
Estando en la oportunidad prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo en copia certificada las siguientes documentales contentivas en el asunto principal OP01-P-2013-0014853.
1. Actas suscrita por el Secretario de Sala, mediante la cual deja constancia de haber realizado llamadas telefónicas a los abogados defensores Rubén González Almirail y José Alejandro Jiménez Hernández, así como al apoderado de la parte querellante que la continuación del debate oral y público había sido pautado para una nueva oportunidad en razón del decreto emanado de la Presidencia de la república acordando como no laborable los días 21, 22 y 23 de marzo de 2016.
2. Acta de debate oral y público correspondiente al 01 de marzo de 2016. asunto principal OP(¡-P-2013-004853.(sic)
3. Acta de debate correspondiente al 30 de marzo de 2016, contentito de los pronunciamientos emanados de la ciudadana Juez de Juicio que se atacan mediante el recurso de apelación por parte de los abogados defensores.
PETITORIO
En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a la Corte de Apelaciones, declare sin lugar el recurso de apelación ejercido por los Abogados José Jiménez Hernández y Rubén González Almirail, con el carácter de abogado defensor del acusado Carlos Marín Arias, en razón de la orden de captura emanada del tribunal primero de juicio, la orden de continuar el debate en ausencia del acusado Carlos Marian(sic) Arias. En consecuencia, deje incólume los pronunciamientos esgrimidos por la ciudadana juez de Juicio, durante el desarrollo del debate oral y público, por encontrarse esos pronunciamientos ajustados a derecho…”

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR
Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en el debate de Juicio Oral y Público, de fecha 30 de marzo de 2016, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional ordenó la aprehensión, al imputado CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS, titular de la cédula de identidad N° E-81.757.338, por la presunta comisión del delito de DEFRAUDACIÓN; previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 3° del Código Penal, por no haber comparecido al Debate de Juicio Oral y Público, de esa misma fecha. En este sentido, se evidencia que el apelante fundamenta su recurso de conformidad a lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:
“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Así pues del escrito de apelación se observa que el recurrente, arguye lo siguiente: “…El tribunal de Juicio, a través de la resolución dictada en la audiencia de continuación del Juicio oral y Público, en fecha 30 de marzo de 2016, decretó medida preventiva privativa de libertad en contra de mi defendido apoyándose en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal; al considerar la Juez, “la incomparecencia del hoy acusado a la Audiencia de Continuación de Juicio sin justa causa”, ordenando la aprehensión inmediata del ciudadano acusado, (quien se encuentra en libertad, bajo una medida cautelar de prohibición de salida del país) y acordando oficiar a los organismos respectivos para su búsqueda y captura, sin tomar en consideración que había decidido celebrar ilegalmente la continuación del debate oral y público sin haber notificado al acusado y a su defensa, ni al representante del Ministerio Público, conforme lo ordena el principio general en matera de notificaciones previsión desarrollada en el artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a todas luces cercenan los derechos y garantías fundamentales de mi defendido.…” (Cursivas de esta Alzada)

Asimismo alegó el recurrente, en su escrito: “…La calificación de contumaz a un acusado, implica una actitud asumida por este frente al proceso judicial. Su ausencia supone un comportamiento que transmite una oposición a la concreción de los actos del proceso. Sin embargo, para que se configure la contumacia del inculpado en el proceso es necesario acreditar que realmente haya sido notificado mi defendido conforme lo ordenan las pautas del debido proceso, y que pese a eso no ha obedecido a la citación formulada por el Tribunal. Se da certeza de su materialización cuando el inculpado firma la constancia de haber recibido la notificación. Estos son fehacientemente actos de conocimiento que permiten demostrar que el acusado conoce en tiempo real su estado de procesamiento, lo cual no ocurrió en el presente caso, por cuanto ni siquiera la Juez de Juicio se encargó de librar las respectivas boletas de notificación para el día 30 de marzo de 2016, por muy por el contrario si lo hizo para la continuación de la audiencia convocada para el día 21 de marzo de 2016 que no se llevó a cabo por el asueto presidencial…” (Cursivas de esta Alzada)

A tenor de lo anterior, este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración del debate de Juicio Oral y Público, efectuada ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 30 de marzo de 2016, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de En el debate de Juicio Oral y Público, y de la fundamentación de la referida decisión, cursante desde el folio (27) al folio (28) del presente recurso, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio Estadal de este Circuito Judicial Penal, ordenó la aprehensión del acusado, CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS, titular de la cédula de identidad N° E-81.757.338, por la presunta comisión de los delitos de DEFRAUDACIÓN; previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 3° del Código por no haber comparecido al Debate de Juicio Oral y Público, de esa misma fecha (Tal como lo estableció el A quo).
Así pues, la Jueza del Tribunal a quo estableció en su fundamentación lo que a continuación se transcribe:
“…“…Acto seguido el Tribunal emite el siguiente pronunciamiento: Vista la exposición de la partes este Tribunal de conformidad con lo establecido en el articulo 96 del Código Orgánico Procesal Penal declara inadmisible la recusación planteada por la defensa del ciudadano Carlos Eduardo Marín Arias, y vista la incomparecencia del hoy acusando a la Audiencia de Continuación de Juicio sin justa causa de conformidad con el articulo327 del Código Orgánico Procesal Penal ordena la aprehensión inmediata del ciudadano acusado acodando oficiar a los organismos respectivos para su búsqueda y captura, Así se decide, ordenando continuar el Juicio oral y Público en ausencia del hoy acusado determinándose la contumacia igualmente establecido en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido la Defensa Privada expone: Primeramente aclaro a este Tribunal que la recusación no la interpuse yo sino mi codefensa segundo me opongo a la orden de aprehensión ya que mi defendido nunca a dejado a venir a los actos, mas aun el acto estaba fijado para el 21-03-216 es por lo que ejerceré la apelación respectiva, de igual manera me opongo a que usted siga conociendo el presente asunto ya que fue recusada, apenas ayer al salir de aquí fue que pude ubicar a mi codefensa, y el mismo se entera que el acto es el día de hoy y el mismo decide ejercer la recusación en su contra ya que solo a mi se me hace llamada telefónica y mas aun estamos saliendo de un asueto de Semana Santa decretada por el ejecutivo Nacional y perdimos contacto entre nosotros por el asueto. Acto seguido el Apoderado de la Victima expone: Me opongo a la solicitud ya que una vez el tribunal realice un pronunciamiento el mismo no puede ser revocada, insisto que la búsqueda de la defensa es la interrupción del Juicio para que este se inicie nuevamente, ya que el articulo 160 del Código Orgánico Procesal Penal lo establece. Por ultimo solicito copias simples del acta 29-03-2016 y la del día de hoy. Acto seguido el Tribunal emite el siguiente pronunciamiento: Visto nuevamente lo expuesto por las partes y a los fines de hacer la aclaratoria con respecto a la orden de aprehensión dictada en contra del ciudadano Carlos Marín Arias, motivada a o establecido en el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 4, fue dictada dicha orden de aprehensión así como declara la contumaz como fue expuesto y decidido por este Tribunal en virtud de que no consta en autos justificación alguna de la no comparecencia del hoy acusado para no comparecer a los actos fijados por el Tribunal y de lo cual tiene pleno conocimiento el acusado de autos y su defensa de los lapsos procesales para que se realice el debate, realizado el pronunciamiento este Tribunal acuerda SUSPENDER el presente debate PARA EL DÍA LUNES 18 DE ABRIL DE 2016, A LAS 2:00 HORAS DE LA TARDE, ello de conformidad con los artículo 335 numeral 2 en concordancia con el artículo 336 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se acuerda librar las notificaciones y librar los correspondientes oficios a los demás testigos y expertos. Se acuerdan las copias simples certificadas por el Apoderado de la Victima y su posterior entrega por ante la oficina de atención al público (OAP). Siendo que la finalidad del proceso es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la Justicia en la aplicación del Derecho, la ley brinda la posibilidad de una excepción, contenida en el artículo 335 ordinal 2° Ejusdem, por ello, es necesario e importante para este Tribunal escuchar a los demás testigos para tener certeza en cuanto a la decisión. Quedan las partes notificadas. Siendo las 10:55 horas de la mañana concluye la presente audiencia..…”(Cursivas de esta Alzada)
De lo anterior se evidencia que la Jueza al momento de proferir su decisión, argumenta que el acusado de marras, de manera contumaz no compareció al debate de Juicio Oral y Público de fecha 30 de marzo de 2016, considerando para ello la ausencia del mismo, y como consecuencia le decreta una Orden de Captura al ciudadano CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS.
En principio este Tribunal de Alzada, considera oportuno destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tienen la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado reiterar que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. El hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.
Así pues, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.
La referida disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.
De las consideraciones que anteceden y de los referidos artículos, se desprende que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.
En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio, este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.
El fumus boni iuris o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.
En cuanto al periculum in mora, no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad.
Así pues en el caso en cuestión, no se observa el peligro de fuga, considerando que el delito imputado al ciudadano CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS, es DEFRAUDACIÓN; previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 3° del Código Penal, el cual contempla una pena de uno (1) a cinco (5) años de prisión, con lo cual no se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece, “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236 “ejusdem”.
Ahora bien, se debe recalcar, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos adjetivos que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Observándose que el acusado de marras, había asistido a todos sus actos pautados con excepción del debate de Juicio Oral y Público de fecha 30 de marzo de 2016, en virtud de que no había sido debidamente notificado para el mismo.
A tenor de las consideraciones que anteceden resulta pertinente traer a colación la Sentencia Nº 242 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de mayo de 2009, la cual estableció:
‘…En este sentido, la Sala considera necesario señalar que la privación judicial preventiva de la libertad, es una medida de coerción personal restrictiva de libertad, dictada in audita altera parte, a los fines de asegurarse la comparecencia dentro del proceso penal del presunto autor o responsable de un hecho disvalioso, evitándose su sustracción del proceso, finalidad a la que debe acogerse el juez al momento de otorgarla, tal y como lo estable el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal...’
Al respecto, debe señalar esta Alzada, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales, que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.
En definitiva con la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no se ataca la presunción de inocencia la cual prevalece de conformidad con lo consagrado en el artículo 49 numeral de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.
Evidencia esta Alzada que la jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, decreta una orden de Aprehensión al acusado CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS, por no haber comparecido al debate de Juicio Oral y Público de fecha 30 de marzo de 2016, observándose que no consta que el mismo haya quedado notificado para ese debate oral y público; el cual fue por haberse suspendido el debate fijado para el día 21 de marzo de 2016, en virtud del decreto presidencial N° 2276 publicado en gaceta Oficial N° 40.868.
En virtud de esto es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala lo siguiente:”Artículo 163: las citaciones y notificaciones se practicarán mediante boletas firmadas por el Juez o Jueza, y en ellas se indicará el acto o decisión para cuyo efecto se notifica.
Las resultas de las citaciones y notificaciones deben consignarse ante el tribunal respectivo, dentro de los tres días siguientes a su recepción en el servicio de Alguacilazgo, a objeto de que se hagan constar en autos. El incumplimiento de esta disposición será sancionable disciplinariamente.
De lo anteriormente transcrito se evidencia que la Jueza del Tribunal A quo, yerra al no haber notificado de manera correcta a las partes en este proceso penal, tal como el acusado y por supuesto a su Defensor Privado. Cabe destacar que el Secretario del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, por Constancia de Secretaría de fecha 18 de marzo de 2016, inserto en el folio (25) de este recurso; por vía telefónica logra comunicarse el apoderado judicial de la víctima informándole del cambio de fecha y hora del debate oral y público; asimismo al abogado recurrente, quien manifestó no haberse podido comunicar con su codefensa ni imputado.
En virtud de las consideraciones que antecedente, atendiendo además a la entidad del daño causado por el hecho que se le atribuye al acusado de auto, este Tribunal de Alzada considera que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta no debió proceder a decretar una orden de captura al ciudadano CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS, titular de la cédula de identidad N° E-81.757.338, en el debate de Juicio Oral y Público de fecha 30 de marzo de 2016, por no haber comparecido al mismo, sin haber considerado que el acusado de marras no había sido debidamente notificado para asistir a ese acto, violando así lo establecido en el artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal.
En razón de los anteriores fundamentos de derecho, las integrantes de esta Corte de Apelaciones consideran ajustado a derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSE ALEJANDRO JIMENEZ HERNÁNDEZ, en su condición de Defensor Privado del acusado de marras, contra la decisión dictada en el debate de Juicio Oral y Público de fecha 30 de marzo de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional ordenó la aprehensión del acusado de marras, CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS, titular de la cédula de identidad N° E-81.757.338, por no haber comparecido al Debate de Juicio Oral y Público de esa misma fecha. En consecuencia, se REVOCA la misma en cuanto la ORDEN DE APREHENSIÓN, impuesta al ciudadano CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS, titular de la cédula de identidad N° E-81.757.338. Por consiguiente, SE ORDENA al Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, que este conociendo de la presente causa penal, mantener al imputado CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS, titular de la cédula de identidad N° E-81.757.338 en el mismo estado procesal en que se encontraba para el momento de la decisión aquí recurrida. ASÍ SE DECIDE.
CAPITULO VI
DISPOSITIVA
En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Profesional del Derecho, JOSE ALEJANDRO JIMENEZ HERNÁNDEZ, Defensor Privado del acusado de marras; contra de la decisión dictada en el debate de Juicio Oral y Público de fecha 30 de marzo de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 30 de marzo de 2016, solo en cuanto a la Orden de Aprehensión impuesta al imputado CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS, titular de la cédula de identidad N° E-81.757.338, y en su lugar se mantiene la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. TERCERO: Por consiguiente, SE ORDENA al Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, que este conociendo de la presente causa penal, mantener al imputado CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS, titular de la cédula de identidad N° E-81.757.338 en el mismo estado procesal en que se encontraba para el momento de la decisión aquí recurrida; y a su vez ejecutar la presente decisión. ASÍ SE DECIDE. Cúmplase.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los 31 días de mayo de 2016. Años 205º de la independencia y 156º de la federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.

ALEJANDRA D´EMILIO SARDI MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA

NUBIA GUZMAN

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

NUBIA GUZMAN
JAN/ADES/MCZ/fdvlp
OP04-R-2016-000135