TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA
La Asunción, 31 de mayo de 2016
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2016-001183
ASUNTO : OP04-R-2016-000132

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: XAVIER MATA MARÍN, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°19.232.236.

RECURRENTE: Abg. YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público Quinto Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensor del ciudadano XAVIER MATA MARÍN.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. JEIXE FANEITTE en su carácter de Fiscal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Profesional del Derecho YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público Quinto de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, en su carácter de Defensor del ciudadano XAVIER MATA MARÍN, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 3 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 06 de abril de 2016, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 456 primer aparte del Código Penal. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

PUNTO PREVIO
Designada como ha sido, la DRA. ALEJANDRA D´EMILIO, Jueza Temporal de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio CJ-13-3310, de fecha catorce (14) de agosto del año dos mil trece (2013), debidamente juramentado ante ese máximo Tribunal, con motivo de permiso de vacaciones de la DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN como jueza titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta; desde el 9 de mayo del 2016 hasta el día 7 julio de 2016. Como consecuencia de dicha designación, el día 09 de mayo de 2016, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, queda constituida por los Jueces Dr. JAIBER ALBERTO NUÑEZ, la Dra. ALEJANDRA D´EMILIO y la Dra. MARIA CAROLINA ZAMBRANO.-

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES
A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de Violencia de Género y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.
Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde decisión dictada en fecha 3 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 06 de abril de 2016, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

ANTECEDENTES
En fecha 03 de mayo de 2016, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, interpuesto por el profesional del Derecho YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público, actuando en su carácter de Defensor del imputado: XAVIER MATA MARÍN, en contra de la decisión dictada en fecha 3 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 06 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 primer aparte del Código Penal.

En fecha 16 de mayo de 2016, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITE PARCIALMENTE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del Derecho, YOVANNY BOHORQUEZ, actuando en su carácter de Defensor Público del imputado XAVIER MATA MARÍN, antes identificado.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 3 de abril de 2016, dictaminó lo siguiente:
“…“OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Oído al Fiscal del Ministerio Público, la defensa pública y la defensa privada este Tribunal considera que efectivamente de las actuaciones se configura el delito precalificado por el Ministerio Público como lo es para el imputado XAVIER MATA MARIN, el delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 primer aparte en su encabezado del Código Penal. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: Acta Policial, acta de entrevista tomada al ciudadano que socorre a la victima, acta de denuncia practicada por la victima, Registro Policiales, Acta de Inspección Técnica y fijación fotográfica y un avaluó real. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3° de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de
obstaculización de la Investigación, en consecuencia, se Decreta para el imputado XAVIER MATA MARIN una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, en la sede de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando de Juan Griego. CUARTO:Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ordiaria y se acuerdan las copias simples de las actuaciones, previamente solicitadas por la defensa pública. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 11:30 horas de la mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman.…”(Cursivas de esta Alzada)
Asimismo, en fecha 6 de abril de 2016, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, fundamento su decisión de la siguiente manera:

“…Vistos y analizados los anteriores particulares, ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público de ROBO PROPIO, previsto en el encabezamiento del articulo 456 del Código Penal vigente, encontrándose acreditado el numeral 1° del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano XAVIER MATA MARIN, podría ser autor o participe del hecho atribuido, quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta la Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano XAVIER MATA MARIN, la cual será cumplida en la sede de la Guardia Nacional Bolivariana, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3° y artículo 238 numeral 2°, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerdan las copias simples de todo el contenido del presente asunto a la defensa técnica de autos. QUINTO: Se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIO.…” (Cursivas de esta Corte)
CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA
En fecha 6 de abril de 2016, el profesional del derecho YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público Quinto de esta Circunscripción Judicial, en su carácter de Defensor de XAVIER MATA MARÍN presentó Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 3 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 06 de abril de 2016, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a imputado XAVIER MATA MARÍN haciéndolo bajo los términos siguientes:
“...Yo,. YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público (A) Quinto penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de defensor del Ciudadano XAVIER MATA MARÍN, portador de la cédula de identidad N° 19.232.236, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 424 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal, competente autoridad por conducto de la Unidad de Alguacilazgo, a fin de interponer formal RECURSO ORDINARIO DE APELACION, contra la decisión (AUTO) de ese Tribunal a su cargo en fecha 3 -04- 2016, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en contra de mi defendido, antes identificado.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 03 -04 2016, a mi representado XAVIER MATA MARÍN, portador de las cédula de identidad N°19.232.236, le fue decretada Privación de Libertad, por el tribunal Primero de Control Penal, a solicitud que hiciere la representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, por la presunta comisión por la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 primer aparte del Código Penal. En el declarándose sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de esta Defensa. Fundamentó su decisión la Jueza de Control, en lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 de nuestra Ley adjetiva Penal.

La defensa considero que no se estaba en la presencia del delito imputados por la representante Fiscal, por cuanto de las actas aportadas por la vindicta pública, no se apreciaban suficientes elementos de convicción que llevaran a estimar la participación de mi representado en el delito imputado. Es necesario destacar que el Ministerio Público solicito la privación de libertad basada en la precalificación del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 primer aparte Código Penal.
En relación con lo establecido, sin embargo en este caso la Jueza de Control, consideró esta precalificado.
…omissis…
Corolario de lo anterior y por exigencia procesal, en razón de que se trata de una decisión incidental, debe cumplirse con las pautas señaladas en los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige el primero de los citados, que las decisiones sean emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad y, el segundo dispone, que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas , mediante resolución fundada, por lo que en caso de dictarse una resolución de esta especie sin estar debidamente motivada, procede decretar de oficio su nulidad por la alzada.

OFRECIMIENTO DE PRUEBAS

PRIMERO: Copia certificada del Acta Levantada con ocasión a la presentación de mi defendido en fecha 03-04-2016.
SEGUNDO: Copia de las actuaciones consignadas por el Ministerio Público y que cursan agregadas a la causa por cuanto no se trata de entrar a conocer de los hechos sino de adecuarlo al derecho para así verificar si se cumple la exigencias en derecho.
Estas pruebas, solicito de conformidad con lo establecido en el Único aparte del artículo 440, sean remitidas a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

PETITORIO:
Por estos argumentos de hecho y de derecho antes descrito, solicito se verifique el trámite legal correspondiente al presente Recurso Ordinario de Apelación, se Admita por estar ajustado a derecho y se declare con lugar en la definitiva, revocándose la decisión de fecha supra indicada, emitida por la Jueza Primera de Control Penal, mediante la cual se decreta la privación de Libertad de mi representado XAVIER MATA MARÍN, portador de las cédulas de identidad N°9.232.236, y en consecuencia se le decrete su libertad bajo la modalidad de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad bajo la modalidad de Medida cautelar Privativa acordada por la Juez de Instancia.

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN
La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariana de Nueva Esparta, por auto de fecha 07 de abril de 2016 emplaza a la Representación de la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de que den Contestación al presente Recurso de Apelación. En fecha 20 de marzo de 2016 esta Representación se dio por notificado, transcurriendo los días correspondientes sin tener contestación alguna.

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR
Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 3 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 06 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de marras, por la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 primer aparte del Código Penal, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:
“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

En este sentido el profesional del Derecho, YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público Quinto Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado: XAVIER MATA MARÍN, manifiesta en su escrito recursivo lo siguiente: “…La defensa considero que no se estaba en la presencia de los delitos imputados por la representante Fiscal, por cuanto de las actas aportadas por la vindicta pública, no se apreciaban suficientes elementos de convicción que llevaran a estimar la participación de mi representado en el delito imputado. Es necesario destacar que el Ministerio Público solicito la privación de libertad basada en la precalificación del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 primer aparte Código Penal....”. (Cursivas de esta Alzada)

Asimismo, el recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente: “…Corolario de lo anterior y por exigencia procesal, en razón de que se trata de una decisión incidental, debe cumplirse con las pautas señaladas en los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige el primero de los citados, que las decisiones sean emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad y, el segundo dispone, que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas , mediante resolución fundada, por lo que en caso de dictarse una resolución de esta especie sin estar debidamente motivada, procede decretar de oficio su nulidad por la alzada…” (Cursivas de esta Alzada)

Finalmente, se observa del escrito recursivo: “…Por estos argumentos de hecho y de derecho antes descrito, solicito se verifique el trámite legal correspondiente al presente Recurso Ordinario de Apelación, se Admita por estar ajustado a derecho y se declare con lugar en la definitiva, revocándose la decisión de fecha supra indicada, emitida por la Jueza Primera de Control Penal, mediante la cual se decreta la privación de Libertad de mi representado XAVIER MATA MARÍN, portador de las cédulas de identidad N°9.232.236, y en consecuencia se le decrete su libertad bajo la modalidad de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad bajo la modalidad de Medida cautelar Privativa acordada por la Juez de Instancia...” (Cursivas de esta Alzada)

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Calificación de Procedimiento, efectuada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 3 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 06 de abril de 2016, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del presente recurso, el delito precalificado por el Ministerio Público es: ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 primer aparte del Código Penal. (Tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar los delitos acogidos por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera:

1.- ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 primer aparte del Código Penal:
“…Articulo 456. En la misma pena del artículo anterior incurrirá el individuo que en el acto de apoderarse de la cosa mueble de otro, o inmediatamente después, haya hecho uso de violencia o amenazas antedichas, contra la persona robada o contra la presente en el lugar del delito, sea para cometer el hecho, sea para llevarse el objeto sustraído, sea, en fin para procurarse la impunidad o procurarla a cualquier otra persona que haya participado del delito.
…omissis…
De lo anteriormente trascrito, se evidencia que el tipo penal acogido por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, presuntamente cometido por el imputado XAVIER MATA MARÍN, es: ROBO IMPROPIO, el cual contempla una pena de seis (06) a doce (12) años de prisión.
Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, sea responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre el elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido los autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se les incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 “ejusdem”, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas es la magnitud del daño causado. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, los acoge, evidenciándose que el delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 primer aparte del Código Penal, es un delito PLURIOFENSIVO, que atenta contra la Propiedad, las Personas y el Orden Público.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad del delito .

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte que en el acta de presentación se indican:
“…Acta Policial, acta de entrevista tomada al ciudadano que socorre a la victima, acta de denuncia practicada por la victima, Registro Policiales, Acta de Inspección Técnica y fijación fotográfica y un avaluó real. (Cursivas y subrayado de esta Alzada)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en los tipos penales de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 primer aparte del Código Penal. Por último observando que el hecho ocurrió en el presente año, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:

“…Acta Policial, acta de entrevista tomada al ciudadano que socorre a la victima, acta de denuncia practicada por la victima, Registro Policiales, Acta de Inspección Técnica y fijación fotográfica y un avaluó real. (Cursivas y subrayado de esta Alzada)
En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia como yerra la Jueza del Tribunal A quo, en relación al peligro de fuga, por la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración el delito, el cual es ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 primer aparte del Código Penal, que contempla una pena de seis (06) a doce (12) años, con lo cual no se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” por cuanto el término máximo es de 9 años de Prisión, y no 10 años como lo señala la Jueza.

Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado, preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por el imputado de autos, violan el bien jurídico tutelado por el Derecho relativo a la propiedad, a las personas y al orden público, por lo que es considerado delito pluriofensivo.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el numeral 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la magnitud del daño causado, ya que el delito de ROBO IMPROPIO, es un delito Pluriofensivo, tal como se evidencia del contenido del artículo 456 primer aparte del Código Penal.
En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del imputado XAVIER MATA MARÍN, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado ut supra mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

Por lo tanto quienes aquí deciden, estiman que evidentemente si existe la concurrencia de los extremos de Ley previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y no como lo argumentó el recurrente en su escrito de apelación, en este sentido lo ajustado a derecho fue decretar la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado de auto, asimismo, la A quo determinó que no existía vulneración de los derechos y garantías constitucionales del imputado, y explicó suficientemente, las razones de hecho y derecho que dieron lugar a la pronunciación de dicho fallo, razón por la cual se considera que no carece de motivación la decisión impugnada. Así se decide.
En atención a lo anteriormente señalado, este Tribunal Colegiado observa en el presente caso, que no hay vulneración de derechos y garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tales como: el Derecho a la igualdad ante la Ley, el derecho a la Tutela Judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la Defensa. Así se decide
Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público Quinto Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado: XAVIER MATA MARÍN, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 3 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 06 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta. Así se decide.
En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 3 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 06 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.
CAPITULO VI
DISPOSITIVA
Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público Quinto Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado: XAVIER MATA MARÍN, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 3 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 06 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 456 primer aparte primer aparte del Código Penal . SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 3 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 06 de abril de 2016, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los 31 días del mes de mayo de 2016. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,
DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ
JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.
DRA. ALEJANDRA D´EMILIO SARDI DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO
LA SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMAN
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMAN

JAN/AES/MCZ/fdvlp
Caso N° OP04-R-2016-000132