PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Ordinaria, De la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta La Asunción, 31 de Mayo de 2016 206° y 157° CASO PRINCIPAL : OP04-D-2016-000109 CASO : OP04-R-2016-000122 PONENTE: MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO. IMPUTADO: adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) RECURRENTE: Abogado GABRIEL RAMON INFANTE GOMEZ, abogado en ejercicio, con domicilio en el Centro Comercial jumbo, Nivel Paseo, Local Numero 10, Municipio Autónomo de Mariño del Estado Bolivariano de Nueva Esparta e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 221.449; en su carácter de Defensor privado de la adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). FISCALÍA: Fiscalía Séptima (7°) del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta. PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de esta Circunscripción Judicial. DELITO: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.- MOTIVO: Apelación de auto. Corresponde a esta Instancia Superior conocer la presente causa, procedente del Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado GABRIEL RAMON INFANTE GOMEZ, abogado en ejercicio, con domicilio en el Centro Comercial jumbo, Nivel Paseo, Local Numero 10, Municipio Autónomo de Mariño del Estado Bolivariano de Nueva Esparta e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 221.449; en su carácter de Defensor privado de la adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de conformidad con lo preceptuado en el artículo 439 numeral 4, 5 y 7 de la Ley Adjetiva Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo en fecha 30 de marzo de 2016 y fundamentada en fecha 04 de abril de 2016, la cual entre otros pronunciamientos, acordó la detención preventiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 581 “ejusdem” (según el A quo); asimismo, acogió la precalificación típica imputada por el Ministerio Público especializado, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. PUNTO PREVIO Observa esta Instancia Superior que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal, en decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 30 de marzo de 2016 y fundamentada en fecha 04 de abril de 2016, acordó la Medida de Prisión Preventiva de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), siendo lo ajustado a Derecho acordar la Medida in comento, a tenor de lo dispuesto en los artículos 557 y 559 “ejusdem”, norma en la que se establece la procedencia de la Detención Preventiva, en concordancia con los artículos 581 y 628 “ibidem”, artículos estos que indican los requisitos para el decreto de la Prisión Preventiva como Medida Cautelar y los delitos que ameritan Privación de Libertad, respectivamente. ANTECEDENTES: Según Listado de Destinación llevado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la Abogada MARÍA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO (f. 42). En fecha 20 de abril de 2016, esta Superioridad dictó auto (f. 44), por medio del cual ordena dar ingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones. Designada como ha sido, la DRA. ALEJANDRA D´EMILIO, Jueza Temporal de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio CJ-13-3310, de fecha 14 de agosto de 2013, debidamente juramentada ante ese máximo Tribunal, con motivo de permiso de vacaciones de la DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN, como jueza titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta; desde el día lunes 09 de mayo del 2016 hasta el día jueves 07 julio de 2016. Como consecuencia de dicha designación, el día lunes 09 de mayo de 2016, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, queda constituida por los Jueces Dr. JAIBER ALBERTO NUÑEZ, la Dra. ALEJANDRA D´EMILIO y la Dra. MARIA CAROLINA ZAMBRANO En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto OP04-R-2016-000122, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, literal ‘a’ de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece. ‘Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones: …OMISSIS… 4º En material penal: a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal. …OMISSIS…’ Ahora bien, el presente Recurso de Apelación de Auto se admitirá y tramitará por los motivos, requisitos y según el procedimiento previsto en Código Orgánico Procesal Penal, ello a tenor de lo previsto en los artículos 537 y 613 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. “Artículo 537. Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes. En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.” “Artículo 613. La apelación, casación y la revisión se interpondrán, tramitarán y resolverán conforme lo dispone el Código Orgánico Procesal penal; procederán por los motivos y tendrán los efectos allí previstos.”. Visto que, el recurso que se examina corresponde a la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 30 de marzo de 2016 y fundamentada en fecha 04 de abril de 2016, la cual entre otros pronunciamientos, acordó la prisión preventiva, del adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (según la A quo), siendo lo correcto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 559 “ejusdem”, en concordancia con los artículos 581 y 628 “ibidem”, asimismo, acogió la precalificación típica imputada por el Ministerio Público especializado, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, esta Instancia Superior se declara competente para conocer el presente asunto. Así se decide. DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en fecha 30 de marzo de 2016, dictaminó lo siguiente: “…PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica este tribunal acuerda de los delito de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del Código Penal. Este Tribunal comparte el criterio, en virtud del compendio probatorio descrito anteriormente. TERCERO: En relación a la solicitud de medida cautelar efectuada por la defensa privada de autos y la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar por parte del Ministerio Público. Este Tribunal acoge la detención contenida en el artículo 581 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), designándose comositio de reclusión el CENTRO DE INTERNAMIENTO PARA VARONES LOS COCOS Líbrese los correspondientes Oficios y las Boletas de PRISION PREVENTIVA. CUARTO: Se ordena la práctica de evaluaciones psicosociales en la persona del adolescente PARA EL DÍA MARTES (05) DE ABRIL DE 2016 A LAS 09:00 AM.Ante los servicios auxiliares adscritos a esta sección Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el articulo 622 de la ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. QUINTO: Se ordena la realización de reconocimiento en Rueda de Individuos, de conformidad con lo previsto en el artículo 216 y 217 del Código Orgánico Procesal Penal, a las 10:00 horas y minutos de la mañana PARA EL DÍA MARTES (05) DE ABRIL DE 2016 A LAS 10:00 AM, donde actuaran como reconocedores los ciudadanos JACOB ANTONIO MARTE SANCHEZ Y ANTONIO JOSE MARQUE SANCHEZ. SEXTO: Se ordena la practica de examen físico medico forense en la persona del adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) para el día JUEVES 31 DE MARZO DE 2016 A LAS 08:00 de la mañana. Ante la medicatura forense adscrita al Cuerpo de investigaciones Penales y Científicas con sede en el Hospital Dr. Luis ortega de Porlamar. SEXTO: Se acuerda las copias simples de todas las actuaciones requeridas por la defensa privada de autos. Este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. quedando los presentes debidamente notificados de lo aquí decidido concluyendo la presente audiencia siendo las seis y treinta (06:30 horas y minutos de la tarde. Cúmplase.- “(Cursivas de esta Alzada) Así mismo, en fecha 04 de abril de 2016, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, fundamentó la Decisión dictada en la Audiencia De Calificación de Procedimiento de la siguiente manera: “…El día miércoles (30) de marzo de dos mil dieciséis (2016) siendo la 03:40 horas y minutos de la tarde, se llevó a cabo el correspondiente acto de Audiencia de Calificación de Procedimiento, constituyéndose este Tribunal Primero de Control de la Sección de Responsabilidad de Adolescentes del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, conformado por Abogada Ana Joemy Velásquez Marcano, en su condición de Juez de este Despacho, la Secretaria, Abogado Nelson Brito, el Alguacil de sala, el Fiscal Séptimo del Ministerio Público, Dr. Roanny Fina H, así como el adolescente imputado, adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). En tal sentido, este Tribunal procedió a interrogar al ciudadano adolescente anteriormente señalado, si tenía un abogado privado de confianza que lo representara o si requería que se le designara un defensor público especializado en la materia, manifestando contar con DEFENSOR PRIVADO de su confianza, y estando presente el Dr. GABRIEL INFANTE titular de la cedula de identidad V.13.736.948 Inscrito bajo el impre abogado N°221.449 teléfono de contacto 0424 8878200 Y el Dr. ÁNGEL HERNÁNDEZ cedula de identidad V.13.375.603 Inscrito bajo el impre abogado N°237.338, teléfono 0416 7026913. DOMICILIO PROCESAL: Segunda calle Transversal Urbanización Jorge Coll, Casa de color crema N° 124 Municipio Maneiro del estado Bolivariano de Nueva Esparta. Acto seguido este Tribunal procede conforme a lo establecido en los artículos 544, 654 literal C y 657 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 139, 140 y 141, 144 y 145 todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente conforme lo dispuesto en el artículo 537 de nuestra ley especial, así mismo se exhorta a los defensores privados el contenido del tercer aparte del artículo 145 del referido texto legal, el cual señala…:“Se entiende que hay renuncia de la defensa, cuando esta deja de asistir injustificadamente a la celebración de un acto. Debiendo el Tribunal en este caso de no comparecencia designarle inmediatamente un defensor público o defensora pública, en caso de que el imputado o imputada, acusado o acusada no nombre defensor privado o defensora privada de su confianza…”(subrayado y negritas del tribunal). DE LA SOLICITUD FISCAL Acto seguido, se procedió a cederle el derecho de palabra al Fiscal Séptimo Del Ministerio Público, Dra. MARILINA ANTEQUERA, quien de conformidad con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, manifestó: “Pongo a disposición de este Tribunal conforme al articulo 557 del Código Orgánico Procesal Penal, a la adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que quedan descritas en actas. El Ministerio Público cuenta con los siguientes el día de ayer (29) en virtud de siendo aproximadamente la 1:30 por cuanto este adolescente fue señalado por un grupo de persona quienes tenían detenido al mismo y lo señalaban de haber sido el presunto autor del robo que fue realizado al también adolescente Jacob Antonio martes Sánchez así mismo haciéndole entrega de un teléfono celular marca Haier propiedad de la victima así como también un chico que también había sido incautado por el adolescente de marra; el adolescente antes mencionado fue retenido por un grupo de persona que se encontraba en el lugar luego de que el mismo haciendo uso de un cuchicho amenazan de muerte a la victima para despojarlo de su teléfono. Cuenta el Ministerio Público con los siguientes elementos de convicción: 1) Acta policial de fecha 29 de marzo de 2016 Nº 192-2016, 2) Acta de denuncia 6 realizada por la ciudadana Jacob Antonio Martes Sánchez, de fecha 29 de marzo de 2016, 3) Acta de Entrevista de fecha 29 de marzo de 2016 realizada a ANTONIO JOSE SANCHEZ 4) Acta de los derechos del imputado de fecha 29 de marzo de 2016. De lo antes expuesto, manifestó se evidenciaban suficientes elementos de convicción para imputar al adolescente de autos la presunta comisión deldelito de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del Código Penal. Ahora bien, a los fines de asegurar la comparecencia de los adolescentes, en aras de garantizar las demás fases del proceso, se solicita la imposición de la medida cautelar contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en la prisión preventiva de libertad, ya que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación al peligro de fuga de acuerdo a lo establecido en el articulo 237 numerales 2, 3 y 5, Ejusdem así como también lo establecido en el articulo 239 Ejusdem, como lo es el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de que toda vez que concurren todos sus extremos, ya que hay elementos que permiten acreditar la materialidad del delito, EL FUMUS BONI IURIS, la participación de los adolescentes, o lo que es lo mismo el FUMUS DELICTI y una presunción razonable de peligro de fuga, o PERICULUM IN MORA, de conformidad con lo establecido en los artículos 237, numerales 2, 3 y 4 Eujusdem, ya que el delito a ser imputado se encuentra entre los previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como merecedor de Medida de Privación de Libertad como sanción. Aunado a ello, no puede soslayarse la magnitud del daño. Es todo.” DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO. Acto seguido, la Ciudadana Juez impuso al adolescente de sus derechos y garantías constitucionales, consagradas en los artículos 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en los artículos 90, 538, 540 al 546 y 558 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a tomar la declaración del adolescente imputado de autos, interrogándosele acerca de si entendía el alcance de lo expresado por el Tribunal y de la Imputación del Ministerio Publico, a lo que el mismo respondió de manera positiva. Posteriormente, se le cedió la palabra al adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), Quien Estando Libre De Juramento Y Sin Coacción Alguna, Manifestó lo siguiente:“yo iba para el liceo, corazón del Jesús cuando llego al liceo, llega un jeep de la guardia que me montara, cuando llego al comando. me enseñaron un celular me dijeron que si era mío, o que si yo lo había robado Yo dije que no era mío.Es todo” DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA A continuación, se le otorgó el derecho de palabra al ciudadano Dr. GABRIEL INFANTE, QUIEN EXPUSO: “ Esta defensa invoca a favor a mi representado lo contenido en los artículos 2 y 49 ordinal 2° ambos de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del código orgánico Procesal Penal y 540 de la ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, varias personas solo hay dos testigos donde están los otros testigo, nos llama la atención me doy cuenta de la presunta arma blanca, no existe armas blancas. Verifico que no hay cadena de custodia, la experticia. 187. la cadena de custodia. 174 181. no existe cadena de custodia. No podemos tener la certeza ciudadana juez este es un sistema socio educativa, todos es uno y cada uno de los eslabones, es estudiante faltando toda la evidencia, la cadena de custodia esta importante. Fijación fotográfica. Solicito, Psicosocial para ver su entorno social, le asiste a mi representado el principio INDUBIO PRO REO en tal sentido pido le sea acordada a mi representado cualquiera de las medidas cautelares de las contenidas en el articulo 582 de la Ley especial que rige la materia. ciudadana Juez solicito al practica de examen medico legal en la persona de mi representado y así mismo una vez escuchada su exposición esta defensa requiere sea acordada la practica de reconocimiento en rueda de individuos. Es todo. Este tribunal procede a subsanar error material involuntario en relación a lo señalado por la defensa privada de autos en audiencia; toda vez que en el acta de audiencia se omitió indicar los textos legales a los cual se hizo referencia el abogado privado GABRIEL INFANTE en audiencia, en tal sentido, se deja constancia que: donde se señala “…la experticia. 187. la cadena de custodia. 174 181…” Lo correcto que debe leerse es lo siguiente: solicita la defensa en base a lo preceptuado en el articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal; que no existe cadena de custodia de las evidencias recolectadas y es por ello que requiere la nulidad absoluta de la experticia (reconocimiento legal Nº 072-03-2016), de conformidad con lo previsto en el articulo 174 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el articulo 181 del Código Orgánico Procesal Penal). FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO El artículo 551 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente:…omissis… “Artículo 537. Interpretación y aplicación:…omissis…. “Artículo 90. Garantías del o de la adolescente sometido al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes. :…omissis… En el caso de autos fue requerida la calificación del procedimiento como ordinario, es por ello que se observa sobre este particular, lo preceptuado en el artículo 44, numeral 1ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone lo siguiente: …omissis… Asimismo, se observa para decidir, lo contempladlo en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vigente que establece:…omissis… Todo ello, conforme hubiera fundamentado por la Fiscalía del Ministerio Público, en virtud de su imputación del delito de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del Código Penal,ello en atención a los hechos anteriormente narrados, así como de los elementos de convicción aportados, observándose que uno de los delitos imputados, son merecedores de privación de libertad, como sanción a tenor de lo dispuesto en el articulo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por la exacta correspondencia de la norma, en relación al principio de legalidad de los delitos y de las penas, donde se establece que: “Artículo 628. Privación de Libertad:…omissis… Ahora bien; observa este Tribunal en el presente caso; la ciudadana juez y procedió en primer lugar a pronunciarse en relación a la precalificación fiscal considera el Tribunal que es la idónea por los hechos narrados por el Ministerio Público, con respecto a la participación del adolescente considera que hay suficientes elementos de pruebas en su contra. Durante la investigación se lograron colectar los siguientes elementos de convicción que el Ministerio Público alega y este Tribunal para decidir observa 1.- Acta policial de fecha 29 de marzo de 2016 Nº 192-2016, 2) Acta de denuncia 6 realizada por la ciudadana Jacob Antonio Martes Sánchez, de fecha 29 de marzo de 2016, 3) Acta de Entrevista de fecha 29 de marzo de 2016 realizada a ANTONIO JOSE SANCHEZ 4) Acta de los derechos del imputado de fecha 29 de marzo de 2016. 5) Reconocimiento legal Nº RN 072-03-2016 de fecha 30/03/2016. 6) avalúo real Nº RN 071-03-2016. Cursa igualmente la presente asunto solicitudes de Inspección técnica en el lugar de los hechos Y toda vez que estamos en la fase previa o de investigación y que el Ministerio Público ha solicitado continuar la presente causa por la vía ordinaria, estará de parte de la Representante Fiscal pronunciarse en los hechos una vez que sea presentado el correspondiente acto conclusivo. En relación a la solicitud de medida cautelar efectuada por la defensa privada de de autos y la detención por parte del Ministerio Público este Tribunal acuerda la PRISIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD contenida en el artículo 581 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), este tribunal acuerda la PRISION PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo contenido en el artículo 581 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por ser la medida mas idónea y proporcional al hecho atribuido en esta audiencia pro la vindicta pública, ya que nos encontramos ante un adolescente que si bien es cierto que es primario, no es menos cierto que transgredió la norma y no solo cometió un delito, sino que incurrió presuntamente ante un delito de naturaleza prluriofensivo como lo es el ROBO ABRAVADO, ya que no solo lesiones el derecho de propiedad tutelado por nuestra Constitución sino que además transgredí el derecho a la vida del ser humano, siendo este pues evidentemente uno de los derechos mas apreciados por el ser humano. Así mismo observa quien aquí decide que se trata la víctima de un adolescente de apenas 13 años de edad, es decir vulnerable, quien temió por su vida, quien no objetó resistencia alguna para ser despojado del teléfono de su propiedad, sino que por el contrario se lo entregó al adolescente y le indicó no hagas daño, yo te lo doy, según se desprende del acta policial y de denuncia que cursa en autos. Declarándose en tal sentido sin lugar la medida cautelar contenida en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ahora bien en cuanto a la solicitud de NULIDAD de la experticia requerida por la DEFENSA PRIVADA de autos; considera este tribunal que existen suficientes elementos de convicción que permiten la comprobación y configuración del delito precalificado en este acto por la vindicta Pública como ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal; es por ello que a criterio de quien aquí decide; adolecer el proceso de la cadena de custodia que prevé el artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal, ello no le resta licitud y legalidad a la evidencia incautada por los funcionarios actuantes en el procedimiento efectuado. Por tal razón se declara sin lugar la nulidad absoluta planteada, conforme a los artículos 176 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, al no constatarse vulneración de derecho fundamental alguno que los ampare, conforme lo establece el articulo 181 ejusdem.. Así decide.” Líbrese los correspondientes Oficios y la Boleta de PRISION PREVENTIVA DE LIBERTAD adolescente, la cual se hará efectiva en el Centro de Internamiento Los Cocos adscrito al Instituto de Atención al Menor del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Acordándose evaluaciones psicosiales y rueda en reconocimiento de individuos para el día 05/04/2016 a las 09:00 y 10:00 horas y minutos de la mañana. De igual manera se acuerdan las copias simples requeridas por la defensa privada de autos y la práctica de evaluación medico forense para el día jueves 31/06/2016. por todo esto, en base a todo lo anteriormente descrito, consideró el Tribunal que existen suficientes elementos para estimar la participación del adolescente en los hechos punibles atribuidos en esta audiencia al adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Ahora bien; en aras de la búsqueda de la verdad conforme el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y de establecer la participación o no del adolescente en los hechos aquí imputados, ello en atención a los hechos anteriormente narrados, así como de los elementos de convicción aportados. De igual manera, de las actas anteriormente señaladas, este Tribunal consideró que el adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); para satisfacer las resultas del proceso debe ser sometido a la medida cautelar contenida en el artículo 581 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; tomando para su aplicación la magnitud del daño causado; así como la sanción que pudiera llegársele a imponer, y de igual manera peligro para obstaculización de la verdad, por cuanto los hechos han sido cometidos en una vivienda de la cual conoce el domicilio evidentemente y pudiera ejercer algún tipo de obstaculización en la persona de estas víctimas, declarándose con lugar la imposición de la medida cautelar requerida por la Vindicta Pública. y en consecuencia se impuso al adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de la Medida contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes, consistente en PRISION PREVENTIVA DE LIBERTAD, la cual deberá ser cumplida en el Centro de Internamiento para varones Los Cocos; Y Así se Decide. DISPOSITIVA: CON BASE EN LOS RAZONAMIENTOS QUE ANTECEDEN, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se acuerda con lugar decretar el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica este tribunal acuerda de los delito de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del Código Penal. Este Tribunal comparte el criterio, en virtud del compendio probatorio descrito anteriormente. TERCERO: En relación a la solicitud de medida cautelar efectuada por la defensa privada de autos y la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar por parte del Ministerio Público. Este Tribunal acoge la detención contenida en el artículo 581 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), designándose comositio de reclusión el CENTRO DE INTERNAMIENTO PARA VARONES LOS COCOS Líbrese los correspondientes Oficios y las Boletas de PRISION PREVENTIVA. CUARTO: Se ordena la práctica de evaluaciones psicosociales en la persona del adolescente PARA EL DÍA MARTES (05) DE ABRIL DE 2016 A LAS 09:00 AM.Ante los servicios auxiliares adscritos a esta sección Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el articulo 622 de la ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. QUINTO: Se ordena la realización de reconocimiento en Rueda de Individuos, de conformidad con lo previsto en el artículo 216 y 217 del Código Orgánico Procesal Penal, a las 10:00 horas y minutos de la mañana PARA EL DÍA MARTES (05) DE ABRIL DE 2016 A LAS 10:00 AM, donde actuaran como reconocedores los ciudadanos JACOB ANTONIO MARTE SANCHEZ Y ANTONIO JOSE MARQUE SANCHEZ. SEXTO: Se ordena la practica de examen físico medico forense en la persona del adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) para el día JUEVES 31 DE MARZO DE 2016 A LAS 08:00 de la mañana. Ante la medicatura forense adscrita al Cuerpo de investigaciones Penales y Científicas con sede en el Hospital Dr. Luis ortega de Porlamar. SEXTO: Se acuerda las copias simples de todas las actuaciones requeridas por la defensa privada de autos. Este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Y Así se Decide. …” [sic] (Cursivas de esta Alzada) ALEGATOS DEL RECURRENTE En escrito de fecha 04 de abril de 2016, que riela del folio 01 al folio 08, expone el profesional del derecho GABRIEL RAMON INFANTE GOMEZ, abogado en ejercicio, con domicilio en el Centro Comercial jumbo, Nivel Paseo, Local Numero 10, Municipio Autónomo de Mariño del Estado Bolivariano de Nueva Esparta e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 221.449; en su carácter de Defensor privado de la adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), lo que a continuación se transcribe: “…Yo, GABRIEL RAMON INFANTE GOMEZ, abogado en ejerció (sic), con domicilio en el Centro Comercial jumbo, Nivel Paseo, Local Numero 10, Municipio Autónomo de Mariño del Estado Nueva Esparta e inscrito en el Inpre- Abogado bajo el N° 221.449; en su carácter de Defensor Público (sic) de la adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el cual se encuentra signado con la nomenclatura N° OP04-D-2016-000109, actualmente recluido en: la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N° 710 NUEVA ESPARTA SEGUNDA COMPAÑÍA- COMANDO PEDRO LUIS BRICEÑO, a quien se le procesa por la presunta comisión del delito de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en al articulo 458 del Código Penal; ante usted con el debido respeto, ocurro para interponer formal Recurso de apelación, en contra de la decisión (Auto) de fecha 30 de marzo de 2016, dictada por este Tribunal en el Acto de la Audiencia de Presentación de Imputados, fundamentado en lo siguiente: CAPITULO I DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO El presente recurso tiene su fundamento en lo preceptuado en el Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en los numerales: 4°, 5° y 7° del Articulo en cuestión, a saber: …omissis… En consonancia en lo dispuesto en los artículos: 7, 25, 26, 44, 49 Ord. 1° y 256 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela aunado a los artículos: 9, 111 Ord 11°, 229, 230, 233, 236, 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concernientes, los primeros al principio de supremacía constitucional, las formalidades del arresto y detención, respeto a la integridad física y mora, debido proceso, acceso a la justicia (tutela efectiva), ordenes superiores, garantía de imparcialidad; y los segundos de estos, concerniente a los principios de afirmación de libertad, atribuciones del Ministerio Publico, estado de libertad, la proporcionalidad, la interpretación restrictiva, la privación judicial preventiva de libertad y las circunstancias de peligro de fuga, las cuales, valga señalar, no expresan la prohibición de apelación a la decisión de esta incidencia. De conformidad con lo pautado en Articulo 427 del Código Orgánico Procesal Penal: …omissis... y como bien podemos notar la decisión que aquí se impugna ha sido evidentemente desfavorable para mi defendido A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Por ultimo, considera esta defensa oportuno señalar, que el derecho de mis defendidos de recurrir las decisiones judiciales que le sean desfavorables, o mejor dicho contra cualquier pronunciamiento judicial fuera de todo orden jurídico, además de estar contenido de los ordinales 4° y 5° del aludido articulo 439 ejusdem, tal y como lo ha señalado la diuturna jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal mediante sentencia emitida por su sala de Casación Penal, en fecha 08 de agosto de 2.000; se encuentran consagrado a groso modo en el Articulo 8.2 Letra H, del Pacto de San José de Costa Rica y el Articulo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1.996 (O.N.U), quienes en su conjunto consagran el derecho fundamental de Recurso de impugnación de las decisiones judiciales contrarias. Por estas razones, es por lo que se hace procedente y pertinente el presente recursote apelación. CAPITULO II DEL ACTO DE PRESENTACION Y DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE CONTROL En echa 30 de Marzo de 2016, la Fiscalia séptima del Ministerio Publico, representada en ese momento por la Dra. Marilina Antequera, presento por ante el Tribunal Numero Uno (01) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal SECCION ADOLESCENTE, a mi defendido A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la cual se realizo de la siguiente manera: En la audiencia de presentación de detenidos, el Ministerio Publico, expreso entre otra cosas lo siguiente: “Pongo a disposición de este Tribunal conforme al articulo 557 del Código Orgánico Procesal Penal, a l adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que quedan descritas en actas. El Ministerio Público cuenta con los siguientes el día de ayer (29) en virtud de siendo aproximadamente la 1:30 por cuanto este adolescente fue señalado por un grupo de persona quienes tenían detenido al mismo y lo señalaban de haber sido el presunto autor del robo que fue realizado al también adolescente Jacob Antonio martes Sánchez así mismo haciéndole entrega de un teléfono celular marca Haier propiedad de la victima así como también un chico que también había sido incautado por el adolescente de marra; el adolescente antes mencionado fue retenido por un grupo de persona que se encontraba en el lugar luego de que el mismo haciendo uso de un cuchicho amanazan de muerte a la victima para despojarlo de su teléfono..:1) Acta policial de fecha 29 de marzo de 2016 Nº 192-2016, 2) ACTA DE DENUNCIA 6 REALIZADA POR LA CIUDADANA JACOB ANTONIO MARTES SÁNCHEZ, DE FECHA 29 DE MARZO DE 2016, 3) ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 29 DE MARZO DE 2016 REALIZADA A ANTONIO JOSE SANCHEZ 4) ACTA DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO DE FECHA 29 DE MARZO DE 2016. El Ministerio Público imputa los delitos de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del Código Penal. Solicito se acuerde la continuación de la presente investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a los fines de recabar cualquier elemento de convicción que permitan determinar el grado de responsabilidad de la adolescente, ello en aras del objetivo del proceso que es la búsqueda de la verdad de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, a los fines de asegurar la comparecencia de los adolescentes, en aras de garantizar las demás fases del proceso, se solicita la imposición de la medida cautelar contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en la detención preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, ya que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga de acuerdo a lo establecido en el articulo 237 numerales 2, 3 y 5, Ejusdem así como también lo establecido en el articulo 239 Ejusdem, como lo es el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de que toda vez que concurren todos sus extremos, ya que hay elementos que permiten acreditar la materialidad del delito, EL FUMUS BONI IURIS, la participación de los adolescentes, o lo que es lo mismo el FUMUS DELICTI y una presunción razonable de peligro de fuga, o PERICULUM IN MORA, de conformidad con lo establecido en los artículos 237, numerales 2, 3 y 4 Eujusdem, ya que el delito a ser imputado se encuentra entre los previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como merecedor de Medida de Privación de Libertad como sanción. Aunado a ello, no puede soslayarse la magnitud del daño. Es todo. En esa misma fecha, mi defendido, previa la imposición de sus derechos y garantías constitucionales, manifestó: “YO IBA PARA EL LICEO, CORAZÓN DEL JESÚS CUANDO LLEGO AL LICEO, LLEGA UN JEEP DE LA GUARDIA QUE ME MONTARA, CUANDO LLEGO AL COMANDO. ME ENSEÑARON UN CELULAR ME DIJERON QUE SI ERA MÍO, O QUE SI YO LO HABÍA ROBADO YO DIJE QUE NO ERA MÍO.ES TODO” Ante la presentación hecha por el Ministerio Público, esta defensa, entre otras cosas, argumentó a favor de mis defendidos lo siguiente: “…Esta defensa invoca a favor a mi representado lo contenido en los artículos 2 y 49 ordinal 2° ambos de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del código orgánico Procesal Penal y 540 de la ley Orgánica para la Protección de Niños niñas y Adolescentes, de las actas policiales se desprende que una comisión de la guardia nacional es advertida por un grupo de personas las cuales les indican que habían detenido a un adolescente, le llama poderosamente la atención a esta defensa que solamente existen dos testigos u son familiares, ¿Dónde están los otros testigos? Ya que era un grupo de personas, de igual forma se desprende de las actuaciones policiales que no existe la fijación fotográfica de la supuesta arma blanca utilizada por mi defendido siendo esta fijación sumamente importante porque se logra visualizar el arma y dar confianza al procedimiento, verifico que de igual forma no existe la cadena de custodia, por lo que solicito la nulidad de las evidencias físicas y en consecuencia la nulidad del procedimiento de acuerdo a lo establecido en el articulo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, concadenado con el articulo 181 y 187 ejusdem ya que no existe la prenombrada cadena de custodia ni la fijación fotográfica de la supuesta arma incautada por los funcionarios, no podemos tener certeza ciudadana juez de que este procedimiento no este viciado y que las pruebas no sean modificada o destruidas en vista de este vicio, por ser este un sistema socio- educativo deben existir todos estos requisitos sine qua nom, solicito la evaluación psico- social para verificar el entorno social de mi defendido, EN VIRTUD DEL PRINCIPUIO INDUBIO PRO REO YA QUE EXISTE UNA DUDA RAZONABLE POR LO anteriormente expuesto solicito le sea acordada a mi representante la libertad plena o en su defecto cualquiera de las medidas cautelares de las establecidas en el articulo 582 de la ley orgánica para la protección del niño, niña y adolescente, es todo” Ante tales argumentaciones tanto del Ministerio Publico como de esta defensa, el Tribunal en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal sección adolescente resolvió con respecto a la imputación que el Fiscal del Ministerio Publico hiciera en contra de mi defendido adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), lo siguiente: “…Visto lo expuesto en esta audiencia por las partes y en base a los elementos de convicción puesto de manifiesto en esta audiencia, Este Tribunal para decidir observa ) Acta policial de fecha 29 de marzo de 2016 Nº 192-2016, 2) ACTA DE DENUNCIA 6 REALIZADA POR LA CIUDADANA JACOB ANTONIO MARTES SÁNCHEZ, DE FECHA 29 DE MARZO DE 2016, 3) ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 29 DE MARZO DE 2016 REALIZADA A ANTONIO JOSE SANCHEZ 4) ACTA DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO DE FECHA 29 DE MARZO DE 2016. 5) RECONOCIMIENTO LEGAL Nº RN 072-03-2016 DE FECHA 30/03/2016. 6) AVALÚO REAL Nº RN 071-03-2016. CURSA IGUALMENTE LA PRESENTE ASUNTO SOLICITUDES DE INSPECCIÓN TÉCNICA EN EL LUGAR DE LOS HECHOS. En tal sentido que es por lo que este Tribunal declara con lugar lo requerido por el Ministerio Público; en relación al Procedimiento que debe conllevarse por el procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 556 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, visto así mismo el hecho atribuido y que hay suficientes elementos para estimar a los adolescentes como autores del hecho que se les imputa, por haber sido detenidos en flagrancia con elementos que lo hacen presumir como autor, así mismo se precalifica en este acto los delito robo agravado previsto en el artículo 458 del Código Penal. por cuanto existe suficientes elementos en el presente asunto que permitan presumir la participación del mismo en el comisión de ese delito. En relación a la solicitud de medida cautelar efectuada por la defensa privada de autos y la prisión preventiva por parte del Ministerio Público. Este Tribunal acoge la detención contenida en el artículo 581 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por ser la mas procedente para asegurar las demás fases del proceso, dado la gravedad de los hechos y la magnitud del daño causado, siendo que el bien jurídico tutelado no solo se trata del derecho ala propiedad si no del derecho a la vida por trarse de un delito pruriofensivo. Designándose comositio de reclusión el centro de internamiento para varones los cocos Líbrese los correspondientes Oficios y las Boletas de PRISION PREVENTIVA. Declarándose en tal sentido sin lugar la medida cautelar contenida en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Acordándose evaluaciones psicosiales y rueda en reconocimiento de individuos para el día 05/04/2016 a las 09:00 y 10:00 horas y minutos de la mañana. De igual manera se acuerdan las copias simples requeridas por la defensa privada de autos y la practica de evaluación medico forense para el día jueves 31/06/2016. Así se decide. ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica este tribunal acuerda de los delito de robo agravado previsto en el artículo 458 del Código Penal. Este Tribunal comparte el criterio, en virtud del compendio probatorio descrito anteriormente. TERCERO: En relación a la solicitud de medida cautelar efectuada por la defensa privada de autos y la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar por parte del Ministerio Público. Este Tribunal acoge la detención contenida en el artículo 581 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), designándose comositio de reclusión el centro de internamiento para varones los cocos Líbrese los correspondientes Oficios y las Boletas de PRISION PREVENTIVA. CUARTO: Se ordena la práctica de evaluaciones psicosociales en la persona del adolescente PARA EL DÍA MARTES (05) DE ABRIL DE 2016 A LAS 09:00 AM.Ante los servicios auxiliares adscritos a esta sección Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el articulo 622 de la ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. QUINTO: Se ordena la realización de reconocimiento en Rueda de Individuos, de conformidad con lo previsto en el artículo 216 y 217 del Código Orgánico Procesal Penal, a las 10:00 horas y minutos de la mañana PARA EL DÍA MARTES (05) DE ABRIL DE 2016 A LAS 10:00 AM, donde actuaran como reconocedores los ciudadanos JACOB ANTONIO MARTE SANCHEZ Y ANTONIO JOSE MARQUE SANCHEZ. SEXTO: Se ordena la practica de examen físico medico forense en la persona del adolescente ANTHONY OSWALDO BASTARDO HERRERA para el día JUEVES 31 DE MARZO DE 2016 A LAS 08:00 de la mañana. Ante la medicatura forense adscrita al Cuerpo de investigaciones Penales y Científicas con sede en el Hospital Dr. Luis ortega de Porlamar. SEXTO: Se acuerda las copias simples de todas las actuaciones requeridas por la defensa privada de autos. Este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. quedando los presentes debidamente notificados de lo aquí decidido concluyendo la presente audiencia siendo las seis y treinta (06:30 horas y minutos de la tarde. Cúmplase…” CAPITULO III DE LOS ARGUMENTOS Y FUNDAMENTOS DE LA DEFENSA Vistos y analizados como han sido por esta defensa, los fundamentos de fondo dados por la honorable Juez de Control, para decretar la privación judicial preventiva de libertad de mis defendidos y declarar sin lugar la nulidad de las evidencias físicas y como consecuencia la nulidad del procedimiento, y que, tal decreto ordenara su reclusión en el CENTRO DE INTERNAMIENTO DE VARONES DE LOS COCOS MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, puesto que a juicio del aludido Tribunal de Control, “ se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es autor o participe del delito imputado por el Ministerio Publico”, considerando que de conformidad con el numeral 3° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 237 y 258, ejusdem, y el articulo 581 de la ley orgánica para la protección del niño, niña y adolescente se estaba en presencia del peligro de fuga porque la pena excede en su limite máximo” Haciendo un análisis de la decisión que declara SIN LUGAR, la nulidad de evidencias físicas y en consecuencia la nulidad del procedimiento, aun y cuando no se encuentra fundamentado por esta juzgadora en el acto de la audiencia de presentación considera esta defensa que tal decisión no se encuentra ajustada a Derecho en virtud de lo establecido en el articulo 174, 181 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal si se realiza un analisis detenido del encabezado de los artículos referidos, es fácil determinar que el procedimiento no se encuentra ajustado a Derecho por los vicios que el mismo presenta, para intentar encuadrar un Robo Agrado previsto y sancionado en la Ley Adjetiva Penal es necesario la presencia de armas o algún factor que diera lugar a la violencia, por tanto, precisamente sobre las actas del presente asunto, reposa que mi defendido portaba “arma blanca” sin embargo, NO EXISTE EN TODOS LOS FOLIOS DEL PRESENTE ASUNTO IMPRESIONES FOTOGRÁFICAS DE LA MISMA. Dando origen a una duda razonable y determinado como es común, que dicha “arma blanca” haya sido sembrada por los funcionarios que actuaron en el procedimiento, tomando en consideración lo alegado por mi defendido en la audiencia de presentación, el cual declara desconocer en todo momento los presuntos objetos de interés criminalisticos solamente nombrado en las actas policiales, y que no existe siquiera impresiones fotográficas del supuesto celular recuperado en el presunto hecho punible. De igual forma esta defensa técnica no quiere bajo ningún concepto dejar de lado el factor de suma importancia dentro de las actuaciones policiales y de este proceso como lo es la conocida CADENA DE CUSTODIA, este elemento como es de bien recordar, NO SE ENCONTRO en las actuaciones presentadas para la celebración de la audiencia de Presentación, esta defensa técnica al percatarse de tal situación solicito a viva voz la nulidad de las evidencias físicas y en consecuencia la nulidad del procedimiento. Hago especial énfasis a este elemento faltante, porque no se trata de un folio mas, se esta tratando de una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados, que se aportan a la investigación penal, a fin de evitar su modificación, alteración o contaminación, en efecto es un conjunto de procedimiento que se relaciona directamente con la evidencia física y es capaz de establecer la posición de la misma en todo momento, cubriéndola con el manto de legalidad. En afinidad, dentro de la investigación penal se debe preservar la evidencia física a través de l cadena de custodia, por lo tanto es OBLIGATORIO desde el primer momento de la colección tanto en la escena del crimen, como cualquier sitio relacionado con el hecho; así como recibida por el testigo, victima, investigado o imputado, o procedente de la autopsia d ley. La cadena de custodia es tan importante, que en el artículo 71, numeral 47 de la Ley Orgánica de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, establece la destitución de los funcionarios que no garanticen la cadena de custodia de evidencias físicas en los hechos que se investigan. Ciudadanos magistrados, se desprende de este análisis que no puede ser mas importante un reconocimiento legal que únicamente garantiza el avaluó testimonial de un objeto que la cadena de custodia y las fijaciones fotográficas las cuales garantizan y así queda demostrado e interpretado en lo establecido en el articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal lo tangible de las evidencias físicas y de todos aquellos elementos de convicción que pudieran ser utilizados en el debate o lo que es lo mismo en un juicio oral y publico. Sin estas actuaciones nos encontramos en un procedimiento viciado o irrito el cual no aportaría la certeza al proceso penal vulnerándose de esta forma el derecho a la defensa al momento de solicitar alguna diligencia relacionada con esas evidencias físicas. Ciudadanos Magistrados, rigiéndose nuestro derechos por un sistema probatorio es importante garantizar que todas estas evidencia físicas en ningún momento sena modificadas, manipuladas o destruidas pero aun, a conveniencia del que las tiene bajo se resguardo, siendo la única garantía del buen manejo de esta evidencias el MANUAL DE CADENA DE CUSTADIA. En síntesis, la ciudadana juez de control no entendió lo importante de estas actuaciones dentro de la fase de investigación y del proceso penal, tomando en consideración las actuaciones débiles del procedimiento, razones que hacen de esta decisión un agravio para la parte que humildemente represento. Asume esta defensa técnica que se manifiesta claramente el principio” INDUBIO POR REO”, por la gran duda generada dentro de las actuaciones policiales, ya que existen varios factores que desvirtúan los argumentos desplegados por la Representación Fiscales audiencia de presentación, pues la duda de la responsabilidad esta manifiesta, impulsando la proyección tangible de la inocencia de mi representado, el ciudadano A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) . de igual forma se hace mención al articulo 49, numeral 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela el cual establece la presunción de inocencia que debe ser desvirtuada por el Ministerio Publico en el margen de la buena fe. DE LA SOLUCIÓN PROPUESTA Vistos los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento, dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente de los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que se DECRETE LA NULIDAD DE LAS EVIDENCIAS FÍSICAS YA QUE NO EXISTEN GARANTÍAS SOBRE EL BUEN MANEJO DE ESTAS EVIDENCIAS Y POR CONSECUENCIA SE DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO, Y ES QUE DEFINITIVAMENTE UN PROCESO SIN EVIDENCIAS, NO ES PROCESO.- CAPITULO IV DE LOS MEDIOS DE PRUEBA A los fines de dar por demostrado las denuncia esgrimidas por esta defensa en el presente escrito de apelación, ofrece los siguientes medios de pruebas: 1- Acta original de la audiencia de Presentación de imputado de fecha 30 de Abril de 2016. La necesidad, utilidad y pertinencia de los medios de prueba que ofrecidos radica en el hecho cierto de que la misma, resulta ser constancia fiel, de la dispositiva expuesta por la juzgadora guardando una estrecha relación con los hechos investigados, al extremo de que en estas se encuentran contenidas muchas de las afirmaciones de esta defensa en el presente escrito de apelación, por otra partes las presentes pruebas permitirían a esta defensa demostrar de una manera clara y precisa, todas y cada uno de los argumentos y defensas aquí esgrimidos. CAPITULOVI DEL PETITORIO Por ultimo , considero, que para la mejor aplicación de la justicia Penal e idónea interpretación y aplicación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien, esta defensa respeta la decisión del Tribunal de Control, no la comparte por no estar conforme con el derecho procesal vigente. En tal sentido, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita que sea declarada con lugar la nulidad de evidencias físicas y en consecuencia la nulidad absoluta del procedimiento en contra de mi defendido adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y como consecuencia de ello decrete la libertad plena de mi defendido o en su efecto la imposición de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa de las contempladas en l articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente….(Cursivas de este tribunal) DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN El Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 10 de febrero de 2016 (f. 15), emplaza a la Fiscalía Séptima (7°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que la ciudadana Fiscal Auxiliar Interina Séptima (7ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, Abogada MARILINA DEL CARMEN ANTEQUERA, dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del folio 31 al folio 36, así: “…Yo, MARILINA DEL CARMEN ANTEQUERA., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina Encargada de la Fiscalia Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10, artículos 37 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal i, y, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION que interpusiere la defensa pública de la adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en fecha 30 de marzo de 2016, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso del artículo 537 de la Ley Orgánica para la protección de Niño, Niñas y Adolescentes; lo que formalizo en los términos siguientes: DE LOS HECHOS En fecha 29 de Marzo de 2016, tuvo lugar la audiencia para oír a la imputada a quien esta Representación del Ministerio Público le imputó la comisión de los tipos penales de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en agravio del ciudadano JACOB ANTONIO MARTE SANCHEZ (demás datos a reserva del Ministerio Publico), y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; quedando la causa signada con el asunto N° Asunto Penal OP04-D-2016-000109, seguidamente la defensa explanó entre varios de sus alegatos manifestando le sea aplicado al defendido una medida cautelar de posible cumplimiento de las previstas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; posteriormente el Tribunal decreta tomando en cuanta los literales del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la medida de PRISIÓN PREVENTIVA contenida en el artículo 581 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En fecha 01 de abril de 2016 el Defensor privado Dr. Gabriel Ramón Infante Gómez, quien ejerce la defensa del prenombrado adolescente, presentó escrito de apelación en contra del fallo, emplazando el Tribunal al Ministerio Publico según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 05 de abril de 2016, todo de conformidad con el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. DEL DERECHO Denuncia la defensa que la decisión del Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Nueva Esparta le causó un gravamen irreparable, de conformidad con lo establecido en el artículo 608 literal G de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. La representación de la Defensa requiere que al adolescente identificado de marras se le imponga una medida cautelar menos gravosa como lo es la contenida en el artículo 582 de la Ley Orgánica de Protección al Niño Niña y Adolescente, por considerar que la medida impuesta no tiene razón de ser y es inconstitucional por vulnerar los Principios de Presunción de Inocencia y de la Igualdad. Ahora bien, considera el Ministerio Público que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes regula la materia en el artículo 581, hecha la salvedad de los lapsos más breves que si establece el citado cuerpo normativo, presupuestos que permiten al Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus boni iuris, fumus delicti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al periculum in mora. En cuanto al fumus boni iuris, es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado tal y como se evidencia en el caso in comento. En cuanto al segundo extremo, el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado por la pena que podría llegar a imponerse. En el presente caso, esta Representante Fiscal estima acreditados el fumus boni iuris, el fumus delicti y el periculum in mora de conformidad con los literales a, b, c y d del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto se trata de uno de los delitos establecidos en el delitos merecedores de privativa de libertad tal y como lo señala en su articulo 628, parágrafo segundo, literal "B" Ejusdem. Es importante señalar, que las medidas de coerción personal en el curso de un proceso, no han de ser vistas como una pena anticipada porque el estado de inocencia prohíbe algo así, es decir, no puede imponerse tipo alguno de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definitivamente firme. La Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad es un remedio que es aplicado anticipadamente sólo cuando sirve para asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto, a un sujeto que por tal razón no puede ser visto como culpable. Se requiere equilibrar también las otras condiciones y medir entre ellas cual realmente es la mas grave o por el contrario la que efectivamente pone en riesgo el "IUS PUNIENDI", vale decir, el derecho que tiene el estado de perseguir y castigar el delito. Tal como la jurisprudencia patria así lo ha resuelto el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal, Sentencia N° 212 de fecha 16 de Junio de 2012, la cual se cita: …omissis… De igual forma debe entender que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, así como Io explica la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 399 de fecha 16 de Octubre de 2012, Expediente N° A10-296, la cual reza lo siguiente: …omissis… Considera la Representación Fiscal que de la revisión realizada a las actas que integran el presente expediente la adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), incurre en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 458 toda vez que esta adolescente en fecha veintinueve (29) de marzo de dos mil dieciséis (2016) siendo las 1:30 horas de la tarde, este adolescente abordo a la victima, quien se encontraba saliendo de su lugar de estudio y el mismo haciendo uso de un cuchillo, el cual le coloca en la espalda y ejerce suficiente presión para que la victima sienta el puyazo con la punta del cuchillo, al mismo tiempo lo amenaza con darle una puñalada si no le entregaba su teléfono celular, y procediendo a leerle la mano en el bolsillo para tomarlo y emprender veloz huida, siendo detenido momentos después ya que, al emprender la carrera, la victima de inmediato comienza a gritar que había sido victima de un robo y este mismo hecho fue observado por el hermano de la victima, quien en ese momento llegaba a buscarlo, y sale corriendo en persecución del sujeto agresor, logrando darle alcance y retenerlo con la ayuda de los transeúntes que también se habían sumado a la captura. En ese instante se apersonaron los funcionarios S/1 VERA MARQUEZ ROLANDO; S/2 COLMENARES MARTINEZ HUMBERTO; S/2 CABELLO MACHADO ANDY; S/2 FARFAN DUMAR ANGEL Y S/2 MARIN RODRIGUEZ ANTONIO, adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona 71, DESUR 710, Segunda Compañía, Pedro Luís Briceño, los cuales se encontraban realizando labores de servicio en el municipio García de este estado y fueron alertados por miembros de la comunidad de la captura del adolescente. Los objetos pasivos del delito fueron sometido a AVALUO REAL 071-03-16, de fecha treinta (30) de marzo del dos mil dieciséis (2016) suscrito por el funcionario SUPERVISOR /AGREGADO CARLOS MOSQUEDA, adscrito a la coordinación de Investigaciones y Procesamientos Policiales del Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE), el cual fue realizado a los objetos pasivos del delito que se lograron recuperar, a los fines de dejar constancia de el valor de dicho bien, arrojando el siguiente resulta: EXPOSICION:01)Un (01) equipo de comunicación de lo denominado comúnmente teléfono celular, marca HAIER, modelo W717, color negro, serial IMEI 866317020391562, desprovisto de su tarjeta SIM y su tarjeta de memoria extraíble, justipreciado en treinta mil bolívares (30.000,00 Bs.) CONCLUSION: En base a lo anteriormente expuesto se concluye: Para los efectos del presente peritaje de AVALUO REAL, se tomó en cuanta los datos aportados mediante oficio emitido por la Segunda compaña del Destacamento 710, DESUR. Pedro Luís Briceño, la cual ascendió a la cantidad de treinta mil bolívares (30.000,00 Bs.). (…) es todo.” Visto estos hallazgos es detenido en flagrancia el adolescente Abogado A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) e impuesto de sus derechos y Garantías Constitucionales. …omissis… Todo esto se logra corroborar con lo descrito en el Acta de Investigación Penal, experticia de Reconocimiento Legal a los objetos colectados como las evidencias, de las Entrevistas rendidas por las victimas y testigos, respectivamente; medios estos que constituyen pruebas contundentes e inequívocas de la autoría del adolescente en la comisión del hecho punible por el cual el Ministerio Publico presenta el escrito acusatorio, en consecuencia, se dan todos los supuestos de los preceptos jurídicos penales que se aplican, de los cuales cabe destacar específicamente en relación al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado 458 del Código Penal, el cual según Sentencia de la Sala de Casación Penal del TSJ, de fecha 19 de julio de 2005, el Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, es un delito pluriofensivo, el cual según Sentencia Nº 214 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° C01-0163 de fecha 02 de mayo de 2002, …omissis… de igual modo según Sentencia N° 435 de la Sala de Casacion Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° C07-488 de fecha 08 de agosto de 2008, …omissis…. Reforzándose la opinión jurisprudencial al afirmar que el delito de marras es un delito instantáneo tal como se explica en la Sentencia N°300 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° C10-014 de fecha 27 de julio de 2010, …omissis…y en criterio asentado por la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Expediente N° C04-0270 de fecha 19 de Julio de 2005, en la cual indicó textualmente …omissis…. De igual manera, tenemos que sus acciones ocurren en la figura del CONCURSO REAL DE DELITOS a que la Doctrina Penal Venezolana se refiere en los siguientes términos: …omissis… Por su parte la doctrina internacional se ha pronunciado: …omissis… De la misma forma ha de considerarse el criterio de la Sala de Casación Penal del máximo Tribunal de la Republica, donde en ponencia del Magistrado ELADIO RAMON APONTE APONTE (Sentencia C06-0117-269 del 17/08/2006) se ha expresado lo siguiente: …omissis… Así entonces, visto los argumentos señalados ut supra en cuanto al CONCURSO REAL de delitos, este Despacho considera que revisadas las actas que rielan el expediente se ven cumplidos todos sus requisitos, así como quedó totalmente demostrado que los imputados incurrieron en dicha conducta en perjuicio de las victimas, no pudiendo el Estado dejar desguarnecido los derechos de las mismas. Es importante restar que este es un proceso que no puede transformarse en un sistema de impunidad, y que nuestra responsabilidad como administradores de justicia es impedir que suceda, tal como se plantea en la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° 2010-268 de fecha 29 de marzo de 2011 PONENTE MAGISTRADO ELADIO APONTE APONTE, en la cual se establece no sólo que para la aplicación de la sanción el Juez debe ponderar el daño causado a la victima y la sociedad, sino además que el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente no debe transformarse en un sistema de impunidad que se desligue de y fin socio educativo, y que es posible que el Juez dictamine una medida privativa de libertad como sancionatoria, tomando en consideración las circunstancias agravantes o atenuantes referidas en ese parágrafo, el iter criminis y sus resultados, el grado de participación en el hecho, el daño causado en la victima y la sociedad, así como la condición de reincidente, para evitar así que el proceso penal juvenil se convierta en una forma solapada de impunidad del cual se cita: …omissis… Por lo antes expuesto, el Tribunal realizo la mejor aplicación de justicia sin violar normas adjetivas, pues se acoge a los criterios toda vez que tomó en consideraron el peligro de fuga, la pena que podría llegarse a imponer, el daño causado, y en virtud de haber testigos presénciales y victimas del hecho que pudieran ser accesados o amenazados por los hoy imputados, razón por la cual solicitó a los honorables Magistrados que han de conocer del presente recurso de apelación, declare sin lugar el Recurso de apelación presentando por la Defensa, CONFIRME la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control Sección Adolescente de este Circuito judicial y ratifique la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre la adolescente. Queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa pública de conformidad con lo establecido en el artículo 441 y s.s del Código Orgánico Procesal Penal que se aplica por mandato expreso de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.. PETITUM Esta representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal i, encontrándose dentro del lapso previsto en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal que se aplica por mandato expreso de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicita muy respetuosamente, de ese tribunal de Alzada a su digno cargo, sea admitido la presente Contestación al Recurso de Apelación por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones sea declarado SIN LUGAR el Recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia Confirme la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción en fecha 30 de Marzo de 2016…” (Cursivas de esta Alzada) MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Nuestra Ley Adjetiva Penal, en su artículo 432, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente: “…el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…” Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, efectuada ante el por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 30 de marzo de 2016 y fundamentada en fecha 04 de abril de 2016, la cual entre otros pronunciamientos, acordó la detención preventiva, al adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de conformidad con lo establecido en el artículo 581 “ejusdem” (según el A quo); asimismo, acogió la precalificación típica imputada por el Ministerio Público especializado, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Ahora bien, este órgano colegiado, con fundamento en lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal procede a examinar solo los puntos que fueron apelados y las actuaciones que conforman la presente causa, ante lo cual observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación del abogado el Abogado GABRIEL RAMON INFANTE GOMEZ, Defensor del adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de conformidad con el artículo 439 numerales 4°, 5° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, en fecha 30 de marzo de 2016 y fundamentada en fecha 04 de abril de 2016, la cual entre otros pronunciamientos, acordó la detención preventiva, del adolescente ya mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 581 “ejusdem” (según el A quo); asimismo, acogió la precalificación típica imputada por el Ministerio Público especializado, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta Pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente Abogado GABRIEL RAMON INFANTE GOMEZ, expresa su oposición con respecto a la medida cautelar, decretada en contra de su representado, el adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de conformidad con lo preceptuado en el artículo 439 numerales 4, 5 y 7 de la Ley Adjetiva Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo en fecha 30 de marzo de 2016 y fundamentada en fecha 04 de abril de 2016, la cual entre otros pronunciamientos, acordó la Prisión Preventiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (según el a quo), siendo lo correcto a tenor de lo dispuesto en el artículo 559 “ejusdem”, en concordancia con los artículos 581 y 628 “ibidem”; asimismo, acogió la precalificación típica imputada por el Ministerio Público especializado, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Al respecto esta Sala observa el contenido de los artículos 439, ordinales 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal y el contenido del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes: “Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: …omissis… 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5.-…omissis… …omissis…” 7.- Las señaladas expresamente por la ley (Cursivas de esta Sala). “Artículo 608.- Apelación. Solo se admite recurso de apelación contra los fallos de primer grado que: …omissis… c) Acuerden la prisión preventiva o una medida cautelar sustitutiva. …omissis… g) Causen un gravámen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por la ley; … omissis… …omissis… …omissis… k) Que declaren con o sin lugar la solicitud de nulidad todo con arreglo a lo previsto en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal.” (Cursivas de esta Sala). Esta Alzada pasa de seguidas a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho el abogado GABRIEL RAMON INFANTE GOMEZ, defensor privado del adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y lo hace haciendo las siguientes consideraciones: Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal. Consta del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, que el recurrente impugna la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 30 de marzo de 2016 y fundamentada en fecha 04 de abril de 2016, la cual entre otros pronunciamientos, acordó la detención preventiva, al adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de conformidad con lo establecido en el artículo 581 “ejusdem” (según el A quo); asimismo, acogió la precalificación típica imputada por el Ministerio Público especializado, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, de la siguiente manera: Primera denuncia.- La contenida en el ordinal 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, y el recurrente alega “…lo establecido en los artículos 7, 25, 26, 44 49 ord.1° y 256 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a los artículos 9, 111 ordinal 11°, 229, 230, 233, 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente, los primeros al principio de supremacía constitucional, las formalidades del arresto y detención, respecto a la integridad física y moral, acceso a la justicia (tutela efectiva), ordenes superiores, garantía de imparcialidad; y los segundos de estos, concernientes a los principio de afirmación de libertad, atribuciones del Ministerio Público, estado de libertad, la proporcionalidad, la interpretación restrictiva, la privación judicial preventiva de libertad y las circunstancias de peligro de fuga, las cuales valga señalar, no expresan la prohibición de apelar a la decisión de esta incidencia.” Así las cosas, esta Corte de Apelaciones deberá examinar al primera denuncia, relacionada con el contenido de los artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal y del contenido del artículo 608 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes, relacionadas con la medida cautelar impuesta al adolescente, a los fines de determinar si efectivamente se encuentran acreditados los tres requisitos contenidos el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición ésta que se aplica en materia de adolescentes por remisión del artículo 537 de la Ley especial, la cual no prevé tales parámetros. En principio, teniendo como norte esta Alzada que una de las derivaciones más relevantes de la libertad es el derecho a la libertad personal contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tenemos que al haber sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana, debe ser tratado con carácter de regla general, siendo el caso que el propio texto constitucional permite que dicha regla pueda verse limitada en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece: “Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo). Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad, a saber: 1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad. 2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti. 3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial. Aunado a lo anterior, y en consonancia con la restrictividad con que debe ser tratada la limitación al derecho a la libertad personal, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Decreto con Rango y Valor Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal , según el cual: “Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”. Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho a la Libertad Personal, como lo es la necesaria de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. La anterior afirmación presupone la existencia de un Juez encargado de garantizar los derechos de las personas que son privadas de libertad por haber sido encontrados de manera flagrante en la comisión de un ilícito penal, y aun en los casos en que un Juez dictare de manera previa una Orden de Aprehensión por considerarlo procedente, debe el órgano aprehensor trasladar al inculpado ante el Juez de Control correspondiente a fin de verificar el cumplimiento de los derechos y garantías de aquel, protegiéndolo así de los posibles abusos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas. En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental a la Libertad Personal. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, debiendo encontrarse acreditados los supuestos exigidos por el legislador penal en el antes mencionado artículo, para proceder al dictamen de la medida de Detención para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar del adolescente establecida en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Al respecto, debemos recordar, no solo el contenido del artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada, debiendo ésta ser ejecutada de modo que perjudique lo menos posible a los afectados, sino también lo establecido en la Ley Especial que rige la materia en estudio en su artículo 37, el cual prevé lo siguiente: “Artículo 37. Derecho a la libertad personal. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la libertad personal, sin más límites que los establecidos en la ley. No pueden ser privados de ella ilegal o arbitrariamente. Parágrafo Primero. La retención o privación de libertad personal de los niños, niñas y adolescentes se debe realizar de conformidad con la ley y se aplicará como medida de último recurso y durante el período más breve posible. Parágrafo Segundo. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al control judicial de la privación de su libertad personal y al amparo de su libertad personal, de conformidad con la ley. Es así como se debe entender que el derecho a la Libertad Personal ha de ser respetado y garantizado, siendo una obligación del juez encargado de verificar la procedencia de tal medida al momento de su decreto, la cual ha de ser previamente solicitada por el Ministerio Público, el atender a los principios garantistas de Afirmación de Libertad, Presunción de Inocencia, Proporcionalidad e Interpretación Restrictiva de las Medidas Cautelares, así como a las limitaciones taxativas a la declaratoria de tal medida de coerción personal, constituyendo ella una medida entendida por la Doctrina como de ultima ratio o excepcional. En relación al tema en estudio, el autor Freddy Zambrano, en su obra Derecho Procesal Penal Vol. VI, ha destacado lo siguiente: “…En conclusión: la aplicación del principio pro libertatis es la regla que debe prevalecer en el proceso penal, de tal manera que la detención preventiva del imputado solo procede cuando estén cubiertos los extremos de ley y los fines del proceso no puedan ser razonablemente satisfechos sino de esa manera…” En este orden de ideas, tenemos que el contenido del artículo 229 del Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”.Omissis… No con menos atención y en el mismo orden de ideas ha de ser estimado al momento del dictamen de una medida restrictiva de libertad, el Principio de Presunción de inocencia, el cual se encuentra establecido para el caso del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente Venezolano, en el artículo 540 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y es del tenor siguiente: “Artículo 540. Presunción de Inocencia. Se presume la inocencia del o de la adolescente hasta tanto una sentencia firme no determine la existencia del hecho y la participación culpable del imputado o imputada, imponiendo una sanción.” Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en consonancia con el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, podrá ser decretada por el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura. Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión del imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal de la misma, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito acogido por la mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida. En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina. En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de la imputada o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad. Es importante señalar, que el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, indica cuando es procedente la privación de libertad y en este particular cabe señalar: “…Artículo 628. Privación de libertad. Consiste en la restricción del derecho fundamental de la libertad del o la adolescente en edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento público o entidad de atención del cual sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta, La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y sólo podrá ser aplicada al o la adolescente: a. Cuando se tratare de la comisión de los delitos de homicidio, salvo el culposo, violación, secuestro, delitos de drogas en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades, abuso sexual con penetración, vicariato o terrorismo, su duración no podrá ser menor de seis años ni mayor a diez años. b. Cuando se tratare de delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo sobre vehículos automotores, abuso sexual, extorsión o asalto a transporte público, no podrá ser menor de cuatro años ni mayor a seis años. En ningún caso podrá aplicarse al o la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al límite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente...omissis…” El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos. Así las cosas, y siendo que la medida que acuerde la privación de libertad de cualquier ciudadano constituye la excepción a la regla que rige el Proceso Penal Venezolano relativa al derecho a ser juzgado en libertad, haremos referencia a la norma que será objeto de estudio en la presente resolución, a saber: “Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o autora o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” El referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal es claro en sus numerales 1, 2, y 3 al prescribir que la procedencia de la prisión preventiva, a lo cual se contrae en esencia el artículo 559 de la Ley especial, amerita la comprobación de la comisión de un hecho punible (fumus delicti comissi), cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita y que existan suficientes elementos de convicción que permitan presumir la responsabilidad del encausado y que además se presuma el peligro de evasión del proceso u obstaculización de las pruebas o peligro para víctimas o testigos (periculum in mora ). En primer término, tenemos que para hacer posible la declaratoria de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ha de evidenciarse de las actas que son presentadas por el Ministerio Público en la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observamos que la presente investigación se lleva a cabo por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; delito éste que merecen pena corporal, cuya acción penal para su persecución no se encuentra prescrita, habiendo compartido la Juez de la recurrida el criterio fiscal relativo a la encuadrabilidad de los hechos en el tipo penal ya señalados, luego de la exhaustiva revisión de las evidencias que le fueren expuestas. Aunado a lo anterior, debe observarse que el tipo delictivo imputado al adolescente A.B.H. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).es el de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, delito éste incluido dentro del elenco de acciones típicas que el legislador especial previó como susceptibles de ser sancionadas con privativa de libertad de declararse la presunta autoría del encausado, de acuerdo con el literal “b” del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, y por lo cual la cautela debe ser mayor. En segundo lugar se observa que el artículo en estudio, exige como presupuesto para la aplicación de la medida de coerción mas gravosa, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. Así tenemos que para considerar acreditado tal presupuesto, y una vez comprobados los demás extremos de ley, basta con la existencia de fundados indicios de los cuales se pueda hacer una inferencia lógica, luego de efectuado el correspondiente razonamiento u operación mental, para entender que efectivamente existe una relación de causalidad entre el hecho conocido y demostrado (delito) y el hecho definitivo que se va a probar (autoría, responsabilidad). es decir, los elementos de convicción como su naturaleza lo establece, constituyen los indicios que conjugados con una apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia constituyen las razones fácticas que arribaron a la determinación adoptada, lo que se traduce en una aplicación de justicia transparente y libre de arbitrariedades, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad. A tal efecto, la jueza de instancia explanó claramente los elementos de convicción que estimo en contra del adolescente A.B.H. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)., que a continuación se transcriben de la siguiente manera: 1. Acta policial de fecha 29 de marzo de 2016 Nº 192-2016, 2. Acta de denuncia 6 realizada por la ciudadana Jacob Antonio Martes Sánchez, de fecha 29 de marzo de 2016, 3. Acta de Entrevista de fecha 29 de marzo de 2016 realizada a ANTONIO JOSE SANCHEZ. 4. Acta de los derechos del imputado de fecha 29 de marzo de 2016. 5. Reconocimiento legal Nº RN 072-03-2016 de fecha 30/03/2016. 6. Avalúo real Nº RN 071-03-2016. Finalmente, establece el tercer presupuesto exigido por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que del estudio de las actuaciones que el Ministerio Público, así como de lo discutido y analizado en la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, hagan evidente la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En tal sentido, estableció el Legislador Penal con mayor abundamiento en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ciertas circunstancias básicas que deberán ser tomadas en consideración por el Juez o jueza de la causa a los fines de considerar acreditado, en primer lugar, la presunción razonable de Peligro de Fuga, a saber: 1.- Que el imputado no tenga arraigo en el país, lo cual sería verificable al analizar las raíces que vinculan al individuo con el país, a cuyo efecto deberían tomarse en consideración la nacionalidad y la existencia de un domicilio establecido en la ciudad por un espacio de tiempo considerable, el cual sea asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto. 2.- En segundo término se tiene que el quantum de la pena que podría llegar a imponerse debe ser verificado, debiendo ser tomada en consideración en función al o los delitos que han sido imputados por el Ministerio Público, y cuya precalificación ha sido acogida por el Juez o Jueza de Control, luego del análisis correspondiente, y del cual se ha concluido previamente la existencia de los dos primeros presupuestos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. 3.- Objeto de análisis ha de ser igualmente la magnitud del daño causado en cada caso, quedando ello establecido con el análisis del daño causado al bien jurídico protegido con el hecho presuntamente cometido por la persona imputada, así como el la gravedad del daño social que represente. 4.- Igualmente, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal, debe ser tomado en consideración, atendiendo a situaciones tales como cambio de domicilio sin notificación previa al tribunal, la puntualidad en el cumplimientos de las citaciones que con carácter de imputado le sean efectuadas, el cumplimiento de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad bajo las cuales se encuentren sometidos, entre otras. 5.- Finalmente, la conducta predelictual del imputado ha sido un elemento que una vez probado, podría hacer presumir al Juez que, en el caso en particular y aunado al análisis de las anteriores circunstancias, constituye una presunción razonable de peligro de fuga. Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: "...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte). Además del peligro de fuga, tenemos en segundo lugar, que procede la Privación Judicial Preventiva de Libertad cuando constan fundamentos para considerar que existe Peligro de Obstaculización de los fines del proceso, es decir, cuando exista la desconfianza que el imputado aproveche su libertad para destruir, ocultar o falsificar los elementos de convicción que puedan obrar en su contra, o para el caso en que haya temor a que el imputado pueda influir en el ánimo de los coimputados, testigos, víctimas o expertos, para que éstos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o induzca a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En tal sentido, el Juzgador o Juzgadora al momento de decretar dicha medida de coerción personal debe constatar la existencia de una grave sospecha de que el imputado puede ejercer acciones que influyan para que los coimputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si los imputados indujeren a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados, todo lo cual ha sido señalado de manera taxativa en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, expresa el autor venezolano Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente: “... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...” (p. 40) (Negrillas de esta Alzada). Es así, como en total consonancia con lo analizado por esta Alzada en el contenido de la presente resolución, se observa del contenido de la Sentencia Nº 304 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Ninoska Beatriz Queipo, lo siguiente: “…Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios...” En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia la procedencia del decreto de la prisión preventiva como medida cautelar, conforme a la calificación dada por el juez o jueza, conforme a lo previsto en el Parágrafo Primero del Artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por tratarse del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, es merecedor de prisión preventiva como sanción, tal como lo señala el artículo 628 literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas. Ahora bien, resulta importante señalar que con la imposición de la referida medida, no se ataca la presunción de inocencia la cual prevalece dado que a diferencia de lo que se ha afirmado sobre las cautelares, éstas no representan, de ninguna manera, sanciones encubiertas, pero el solo hecho de estar imputado por el Ministerio Público especializada por la comisión de un hecho punible grave genera el menoscabo temporal de derechos como el de la libertad, dentro del marco del derecho del Estado a proteger al resto de la colectividad de la acción de la delincuencia y a precaver que la acción de la justicia no resulte nugatoria promoviendo con ello la impunidad que tanto daño ocasiona por cuanto ella refuerza la conducta delictiva. Es así entonces como con el decreto de una medida cautelar no se está declarando la responsabilidad del adolescente, sino precaviendo que de existir, el responsable sea debidamente sancionado o que si resulta inocente se le declare como tal, y con ello se cumpla el fin del Estado en la administración de una justicia eficaz y efectiva. Lo anterior tiene como base el Principio de Inocencia que recae sobre los ciudadanos que se ven sometidos a un proceso penal, principio éste consagrado en el artículo 49.2 Constitucional, en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el ut supra citado artículo 540 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cristalizándose así el principio indubio pro libertate. Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reza de la siguiente forma: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…) 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”. Así, a través de la medida de Detención para Asegurar la Comparecencia del Adolescente a la Audiencia Preliminar, cual es el caso que nos ocupa, así como en el caso de la privación preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como sanción, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal Sustantivo, siendo garante este Tribunal Colegiado del contenido del artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, que estatuye la garantía al Juicio Previo y Debido Proceso. Por el contrario, la privación preventiva de libertad dictada como medida cautelar, debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva, tal y como ya se ha explanado detalladamente en el cuerpo de la presente resolución. Es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. En razón a lo antes expresado, podemos determinar que con base en los parámetros debidamente analizados por esta Alzada, en la fase investigativa del proceso penal vigente, la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que efectivamente ha sido cometido un delito y que existen elementos para considerar que el imputado ha sido el autor o participe del hecho calificado como delito, para finalmente ponderar las circunstancias antes explanadas en la presente decisión, a fin de decidir sobre la medida cautelar bajo la cual se encontrará sometido el imputado durante el proceso, medida éste que, vale acotar, llegada la fase intermedia del proceso, la medida de Detención para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar del adolescente deberá ser ésta sustituida, para el caso en que se mantengan los supuestos por los que fue decretada, por la medida de Prisión Preventiva establecida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De lo trascrito, esta Alzada observa que no existen, pues, en la actuación recurrida del Tribunal de Primera Instancia en funciones Control Nº 02 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, violaciones a derechos, garantías o principios referidos al debido proceso; se evidencia que la decisora, vistos los extremos para la imposición de la cautelar por las evidencias que le fueron expuestas, consideró la verificación de la comisión de un hecho previsto en el Código Penal como delictivo, no prescrito y que asimismo las evidencias recogidas durante la investigación, así como la precalificación dada al tipo delictivo, lo cual le atribuye la autorizaron a dictar la medida cautelar contemplada en el artículo 559 de la Ley especial, la cual se consagra como medida excepcional cuando no existe otra forma de garantizar el fin para lo cual se dicta la cautelar, en tal virtud, del pronunciamiento dictado por el Tribunal de la recurrida se desprende que éste motivó de manera suficiente la procedencia de la declaratoria de la Detención para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar del adolescente A.B.H. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), razones éstas por las que esta Alzada procede a establecer que la decisión dictada por el A quo, se ajusta a derecho. Finalmente, resulta importante para esta Corte de Apelaciones aclarar que la causa en virtud de la cual es intentado el presente recurso, se encuentra en la etapa inicial del proceso, donde aun el dueño de la acción penal se encuentra llevando a cabo las diligencias necesarias a fin de reunir el cúmulo probatorio necesario para llevar a cabo el acto conclusivo correspondiente, razón por la cual la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, y que en virtud de que tal situación puede variar en el devenir del proceso, luego de haber arrojado la investigación los indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella el Ministerio Público sólo cuenta con presupuestos mínimos que hacen presumir la comisión del delito y la posible participación en el mismo, lo cual será corroborado al finalizar ésta etapa con la presentación del acto conclusivo correspondiente; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008: “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…” En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hacen presumir la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, así como la participación de algún ciudadano en el mismo, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial. Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hacen presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número, teniendo siempre en cuenta en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2° del artículo 49 Constitucional, en armonía con el artículo 8 del Código Adjetivo Penal. En atención a la segunda denuncia señalada por la recurrente de autos pero no argumentada ni fundamentada, referida al numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Al respecto esta Alzada, estima oportuno determinar si la decisión recurrida causó realmente tal gravamen. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis… Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” es aquel que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido…”. En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Indíquese, que la finalidad y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. De tal tenor, que el Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez o la Jueza de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión. Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado y atribuidos por el Director de la Acción Penal, y como son la presunta comisión de delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. En atención a la tercera denuncia señalada por la recurrente de autos, referida al numeral 7° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión a la declaratoria sin lugar de la Nulidad Absoluta del Procedimiento. Con relación a la solicitud de nulidad, considera oportuno este Tribunal Colegiado, traer a colación la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de Marzo de 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, mediante la cual ha establecido el criterio con relación a las nulidades y a los Recursos de Apelación: “…De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales. La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.” Ahora bien, habiendo considero lo señalado por lo establecido en el Máximo Tribunal, en relación con las nulidades absolutas, esta Sala pasa a revisar lo señalado por el recurrente, con relación a denuncia señalada, lo siguiente: “…que no quiere bajo ningún concepto dejar de lado un factor de suma importancia dentro de la actuaciones policiales y de este proceso como lo es la conocida CADENA DE CUSTODIA, este elemento como de bien recordar, NO SE ENCONTRO en las actuaciones presentadas para la celebración de la Audiencia de Presentación, esta defensa técnica al percatarse de tal situación solicitó de viva voz la nulidad de las evidencias físicas y en consecuencia la nulidad del procedimiento…” “…que se trata de una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios, colectados, recibidos y examinados, que se aportan a la investigación penal, a fin de evitar su modificación, alteración o contaminación…” “..que no puede ser mas importante un reconocimiento legal que únicamente garantiza el avalúo testimonial de un objeto que la cadena de custodia y las fijaciones fotográficas las cuales garantizan y así queda demostrado e interpretado en lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal lo tangible de las evidencias físicas y de todos aquellos elementos de convicción que pudieran ser utilizados en el debate…” “…que se decrete la nulidad de las evidencias físicas ya que existen garantías sobre el buen manejo de estas evidencias y por consecuencia se declare la nulidad absoluta del procedimiento y es que definitivamente un proceso sin evidencias no es proceso…” Observa esta Sala que el Tribuna A quo, en la fundamentación de la decisión dictada en el marco de la audiencia de presentación del adolescente, declaró sin lugar la solicitud de la Nulidad Absoluta invocada por la defensa, por cuanto consideró que al no existir la cadena de custodia que prevé el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, no le resta licitud y legalidad a la evidencia incautada por los funcionarios actuantes en el procedimiento efectuado, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 176 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal. Del extracto anterior, observa esta Alzada que la A quo consideró que tal registro de cadena custodia no fue afectado de nulidad, por la omisión delatada. Ahora bien, a los fines de verificar si la decisión cuestionada se encuentra ajustada a derecho, esta Alzada considera necesario traer a colación el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica: “Artículo 187. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo (…). Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso. La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica, o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios (…)”. De la norma transcrita se puede concluir, que todo funcionario público que colecte evidencias físicas, debe cumplir con la cadena de custodia y deberá registrarla en una planilla diseñada al efecto, la cual debe contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica, o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación o alteración. Ahora bien, estima esta Sala que la Cadena de Custodia no es una prueba que deba valorarse en el proceso penal, es sólo una técnica legal que permite y garantiza el manejo idóneo y resguardo apropiado de las evidencias físicas o indicios materiales, con el objeto de evitar su extravío, modificación, alteración o contaminación. De modo pues que la cadena de custodia garantiza que las evidencias que presentan en el tribunal son las mismas que fueron colectadas en el sitio del suceso; permite además dejar constancia de todos los procesos y análisis a que han sido sometidas las evidencias. En el presente caso, señala la defensa que no hubo cadena de custodia de las evidencias colectadas y tal circunstancia no invalida el procedimiento policial efectuado, por cuanto la irregularidad en que eventualmente hubiesen podido incurrir los funcionarios policiales al omitir la elaboración del registro de cadena de custodia de las evidencias presuntamente incautadas, la misma no vicia el procedimiento en el cual se produce la aprehensión de una determinada persona, y tal omisión no puede ser endosadas al Órgano Jurisdiccional, el cual como garante de la paz social, deberá revisar si se configuran los requisitos previstos en el artículo 236 ejusdem a los fines de dictar la medida restrictiva de libertad, que con arreglo a la ley proceda a objeto de garantizar el sometimiento del aprehendido al proceso. Por ello, aunque en el presente caso, los funcionarios policiales, no efectuaron el registro de cadena de custodia, una vez presentado el justiciable ante el Tribunal de Control competente, observa esta Alzada que no se le vulneraron al adolescente, normas de orden constitucional ni legal, concernientes a la intervención, asistenta y representación, ya que se encuentra asistido de defensor y con la garantía de un proceso debido, para que sea procedente la nulidad del presente procedimiento. Así mismo, se evidencia en el caso de autos, que se puede observar que la evidencia incautadas y la consecuente aprehensión del adolescente, se encuentran descritas en los elementos de convicción descrito por la A quo, tales como: 1.- Acta policial de fecha 29 de marzo de 2016 Nº 192-2016, 2) Acta de denuncia 6 realizada por la ciudadana Jacob Antonio Martes Sánchez, de fecha 29 de marzo de 2016, 3) Acta de Entrevista de fecha 29 de marzo de 2016 realizada a ANTONIO JOSE SANCHEZ 4) Acta de los derechos del imputado de fecha 29 de marzo de 2016. 5) Reconocimiento legal Nº RN 072-03-2016 de fecha 30/03/2016. 6) avalúo real Nº RN 071-03-2016., de allí que considera esta Alzada, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide. Por todo lo anteriormente expresado, lo ajustado a derecho en la presente incidencia recursiva es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado GABRIEL RAMON INFANTE GOMEZ, Defensor privado de la adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).en contra de la decisión dictada en el Acto de audiencia de presentación del aprehendido de fecha de fecha 30 de marzo de 2016 y fundamentada en fecha 04 de abril de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones Control Nº 01 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó la Detención Para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar del adolescente supra mencionado, a tenor de lo previsto en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que al encontrarse dicho fallo ajustado a derecho, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. ASI SE DECIDE. CAPITULO VI DISPOSITIVA Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado GABRIEL RAMON INFANTE GOMEZ, en su carácter de Defensor privado de la adolescente A.B.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha en fecha de fecha 30 de marzo de 2016 y fundamentada en fecha 04 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariana Nueva Esparta, en fecha en fecha de fecha 30 de marzo de 2016 y fundamentada en fecha 04 de abril de 2016, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. TERCERO: Se ordena al Tribunal A quo, notificar a las partes de la presente decisión. De conformidad con lo establecido en el artículo 65, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 545, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se ordena e instruye a la Secretaría de la Corte de Apelaciones, no exponga ni divulgue la identidad de la adolescente imputado, para el momento de registrar el presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia, Región Nueva Esparta. Así se ordena. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los treinta y uno (31) de mato de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación. JUEZ PRESIDENTE DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ. JUEZA INTEGRANTE DRA. ALEJANDRA D´EMILIO SARDI JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO LA SECRETARIA ABG. NUBIA GUZMÁN En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. LA SECRETARIA ABG. NUBIA GUZMAN OP04-R-2016-000122 JAN/YCM/MCZ/NG/Ross