TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA

La Asunción, 31 de Mayo de 2016
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL: OP01-P-2012-001973
ASUNTO: OP04-R-2016-000108

JUEZ PONENTE: DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la cedula de identidad Nº 6.104.546.

RECURRENTE: Abogado AGUSTIN ANDRADE, abogado en ejercicio, portador de la cedula de identidad Numero Nro. V- 6.749.747 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 71.160, en su carácter de Defensor Privado del acusado ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI.

FISCALIA: Fiscalía Décima Sexta (16°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del derecho AGUSTIN ANDRADE GONZALEZ, Defensor Privado del acusado ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, titular de la cedula de identidad Nº 6.104.546, en contra de la decisión dictada en el Auto de Apertura del Juicio Oral y Público de fecha 14 de marzo de 2016, mediante la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta declaró sin lugar la nulidad absoluta interpuesta en fecha 25 de mayo de 2015 (según el recurrente) y en consecuencia, negó la solicitud de nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar, realizada en fecha 24 de noviembre de 2014, planteada por el Abogado antes mencionado. Se designó Ponente a la Jueza DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO.

PUNTO PREVIO

Designada como ha sido, la DRA. ALEJANDRA D´EMILIO, Jueza Temporal de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio CJ-13-3310, de fecha 14 de agosto de 2013, debidamente juramentada ante ese máximo Tribunal, con motivo de permiso de vacaciones de la DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN, como jueza titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta; desde el día lunes 09 de mayo del 2016 hasta el día jueves 07 julio de 2016. Como consecuencia de dicha designación, el día lunes 09 de mayo de 2016, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, queda constituida por los Jueces Dr. JAIBER ALBERTO NUÑEZ, la Dra. ALEJANDRA D´EMILIO y la Dra. MARIA CAROLINA ZAMBRANO

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en el Auto de Apertura del Juicio Oral y Público de fecha 14 de marzo de 2016, mediante la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta Declaró sin lugar la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar, realizada en fecha 24 de noviembre de 2014, planteada por el Abogado AGUSTIN ANDRADE, Defensor Privado del acusado ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, titular de la cedula de identidad Nº 6.104.546, en fecha 25 de mayo de 2015, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación de Auto. Así se decide.

CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en Auto de Apertura de Juicio Oral y Público dictado en fecha 14 de marzo de 2016, dictaminó lo siguiente:
“…ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO, EMITE EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO. PUNTO PREVIO: en cuanto a la solicitud de tomar el acuerdo reparatorio acordado en el circuito sección adolescente, es que no, por cuanto es acción civil, sin embargo la responsabilidad civil no excluye la penal y viceversa; en este caso no hay cosa juzgada, no hay excepción, en el área civil si hay. En cuanto a la nulidad absoluta, hubo audiencia de la presencia de las victimas en la audiencia preliminar, el ministerio publico se reservo los datos filiatorios de las victimas, el tribunal libro oficio al ministerio publico para que notificara a las victimas, un error que no excusa de la notificación que el oficio fue librado a los hoy occisos y no a las familiares de las victimas, el código establece muy excepcional cuando y que que circunstancia el juez de juicio podría decretar una nulidad absoluta de audiencia preliminar, se llego a la conclusión que usted solicita que el juez actuase como una corte de apelaciones, para este Tribunal no hubo ausencia de notificación de las victimas, por cuanto se libro oficio a la fiscalia que en su momento se reservo los datos de la victima, en virtud de que el ministerio publico representa los actos de las victimas, declara este Tribunal negada la solicitud de nulidad absoluta. La lopcymat, tiene aspectos penales, por el hecho de haberse indemnizado a dos familias, no hay orden de prosecución, la misma trae penas corporales, no hay doble prosecución, igualmente, la excepción de que no reviste carácter penal, queda sin lugar. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa, quien expreso, entre otros, lo siguiente: cero que fue una mala interpretación, en efecto, para nosotros existe, un carácter penal, cuando alegamos el acuerdo, no para que sea tomado como cosa juzgada, sino para que las victimas, alegaran que el acuerdo reparatorio tenía validez en el área penal. ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO, EMITE EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO: El tribunal notificara y agotar todos los medios que estén en su alcance para que comparezcan las victimas, y ellos puedan ser objeto de preguntas siempre que no sean capciosas…(Cursivas de esta Alzada)
CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 28 de marzo de 2016, el profesional del derecho AGUSTIN ANDRADE, Defensor Privado del acusado ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, titular de la cedula de identidad Nº 6.104.546, presentó Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos:

“…Agustín Andrade González abogado en ejerció, portador de la cedula de identidad Numero Nro. V- 6.749.747 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 71.160, en mi carácter de Representante Judicial conforme a la designación efectuada en fecha trece (13) de febrero de 2.015, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio Oral y Publico, del ciudadano ANDRES RODRÍGUEZ GHERSI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la cedula de identidad Nro. V- 6.104.546, en su condición de de acusado, encontrándonos dentro del lapso legal correspondiente, acudo ante esta Honorable Corte de Apelaciones con el objeto de interponer recurso de apelación en contra del auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 14 de marzo de 2016, mediante el cual acordó: “Declarar sin lugar la nulidad absoluta interpuesta en fecha 25 de mayo de 2015”; todo de conformidad a lo estipulado en el articulo 436 ordinales 5 y 7 en concordancia con los artículos 157 y 179 todos del Código Orgánico Procesal Penal en estricta relación y armonía con los artículos 2, , 19,21, 23, 25, 26 y 27 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, para lo cual exponemos a continuación lo siguiente:
Legitimación activa
El ciudadano ANDRES RODRÍGUEZ GHERSI, en fecha trece de febrero de 2.015 me designó como su Representante Judicial para el proceso en curso, en razón a la acusación interpuesta por la Fiscalia Septuagésima Octava de Ministerio Publico, para lo cual presté juramento de ley. Así mismo, el referido Juzgado de Juicio en fecha 14 de marzo de 2016 al dar respuesta a mi recurso en la referida fecha dio reconocimiento a mi cualidad de Defensor.
De los hechos
Una vez interpuesta la acusación por el Ministerio Publico en fecha 30 de marzo de 2012, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, emitió las correspondientes boletas de notificación a las partes para la convocatoria a la audiencia preliminar, que finalmente se celebró en fecha 24 de noviembre de 2014, tal y como consta en las actas que conforman el expediente; ahora bien, este nuevo Representante Legal haciendo una revisión detallada de las boletas de citación emitidas por el Juzgado de Control a las victimas, observo a ciencia cierta, esto es, sin lugar a dudas que absolutamente todas las boletas fueron realizadas a nombre de los ciudadanos WILMEN DEL VALLE ALCALA y ALEJO MARCELINO NATERA COVA, de quienes es imposible su comparecencia porque lamentablemente ambos fallecieron, debiendo el tribunal, ab inicio, notificar a alguno de sus familiares en su condición de victimas para que estos pudieran ejercer o no los derechos consagrados en la Constitución y las Leyes por ser considerados también sujetos procesales ( artículos 67 del Código Orgánico Procesal Penal, Control Jurisdiccional de las Garantías y Derechos Constitucionales). Se ordenó el pase a la siguiente etapa, y dicho vicio le fue advertido al Tribunal en Funciones de Juicio mediante escrito el25 de mayo de 2015, quien esperó más de Diez (10) meses para dar respuesta a m petición de nulidad absoluta, fundamentada en normas procesales y constitucionales, así como en sentencias de carácter vinculante y de obligatorio cumplimiento emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (23 de mayo de 2006), para lo cual se anexa al presente escrito copia simple del escrito presentado que tiene pleno valor probatorio conforma a los establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por ministerio del articulo 353 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de se estudio correspondiente y sirve de base para el presente recurso.
Del derecho
En principio, la ley procesal en su articulo 161, establece que el plazo que tiene los órganos jurisdiccionales para decidir las actuaciones escritas es dentro de los tres días siguientes a interpuesta la misma, situación que evidentemente no sucedió, sino en un lapso de casi diez (10) días, tomando en cuenta, además, que no se trataba de una petición de mero tramite, que a cuyo efecto estaría en el deber de resolver el acto. Tal resolución la emitió el mismo día del inicio del juicio oral y publico, el 14 de marzo de 2016, con lo cual, desde un principio incumplió con el mandato del Legislador de dictaminar en el lapso estipulado en el referido articulo 161 de la ley procesal y el principio de la tutela efectiva, establecida en la Constitución Nacional en el articulo 26 y desarrollada por innumerables sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de obligatorio cumplimiento por su carácter vinculante, en el sentido de la obtención con prontitud en los lapsos establecidos la respuesta correspondiente, en este caso, a través de una decisión, mas aun por tratarse de la violación de derechos fundamentales que le fueron advertidos con suficiente tiempo que acarrean la nulidad absoluta de dichos actos.
La fundamentación expuesta de manera oral por el Juzgador de Juicio, fue que el Ministerio Publico se había reservado las direcciones de las victimas y que el Tribunal de Control le ordenó por escrito que hiciera comparecer a las mismas, sin embargo, tal circunstancia jamás fue verificada por el propio Tribunal de Control, ni mucho menos se excusara la Vindicta Publica del incumplimiento de tal mandato, ni siquiera existe explicación o justificación alguna de tal omisión, precisamente por ser derechos que asisten a los que son considerados victimas de un hecho catalogado como punible. El Juez de Juicio, igualmente, motivó que independientemente de tal hecho cierto, esto es, la no notificación ni justificación de las incomparecencias de las victimas a la audiencia preliminar, no afectaba sus derechos ya que el Ministerio Público era su representante conforme a la ley, situación que desde el punto de vista legal es correcto, por ser éste titular de la acción penal, sin embargo, tal argumento podría tener plena validez si las propias victimas se les hubiera dado la oportunidad de manifestarlo por escrito u oralmente en la propia audiencia, cosa que jamás ocurrió, cercenándoles su derechos de actuación e intervención activa en el proceso, precisamente por cuanto son considerados, sujetos procesales, y es su decisión de formar parte o no de éste, ejercer o no una acusación propia, adherirse a la del Fiscal, participar en el juicio oral y publico, acompañados de sus abogados de confianza, entre otros derechos. Y el ultimo argumento referido por el Juzgado de Juicio fue negarse a tal nulidad por cuanto estaría este actuando como un Juzgado Superior retrotrayendo el proceso a la etapa preliminar para lograr la efectiva convocatoria de las victimas, lo cual resulta un contrasentido por cuanto las nulidades pueden ser planteadas en cualquier grado y estado de la causa, y mas aun cuando se tratan de nulidad absoluta en donde se transgreden derechos fundamentales, siendo la obligación de declararas con lugar para corregir vicios que menoscaban derechos fundamentales, precisamente para evitar mayores vicios y daños irreparables como es el caso.
Ahora bien, la motivación de tal negativa a mi petición de nulidad se encuentra en la transcripción del registro de esa audiencia, la cual no fue de acceso culminada la audiencia, ni suscrita ni leída por las partes, en razón a que el Tribunal alegó estar bajo inspección de representantes de la Dirección de la Magistratura, dejando para el 1 de abril a las 11am de 2016 dicha formalidad y la continuación del juicio oral y publico, con lo cual además de lo anteriormente expuesto, pretende dejar en estado de indefensión a mi representado para el ejercicio de este recurso que por ley le corresponde.
Por lo tanto, para ser verificado lo aquí planteado por esta honorable Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal, se hace necesario promover como prueba el acta de registro de ese día, así como el expediente entero de la causa, para que corrobore a ciencia cierta, esto es, sin lugar a dudas la trasgresión de derechos fundamentales.
Aun cuando el Tribunal de Control exhorto y pidió al ministerio publico que hiciera comparecer a las victimas, mediante oficio Nro. 544-14, en febrero de 2014, dirigido al Representante de la Fiscalia Tercera del Estado Nueva Esparta donde se solicitó”… notificar y hacer comparecer o en su defecto, aportar la direccion…”, pero de los previamente mencionados, ciudadanos WILMEN DEL VALLE ALCALA y ALEJO MARCELINO NATERA COVA (occiso)”… en su condición de victimas, con el objeto que comparezcan por ante la Sede de este Tribunal, el día 05 DE JULIO DE 2014…a los fines de llevarse a cabo la celebración del Acto de Audiencia Preliminar…”, con lo que se demuestra que el Juzgado de Control y la Vindicta Publica, omitieron su obligación, cercenando de manera fehaciente los derechos que les otorgan, a las victima la Constitución Nacional y las leyes procesales penales, aunado al criterio reiterado y pacifico de la Sala Especializada Penal y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; lo que implica que la audiencia preliminar celebrada el dia 24 de noviembre de 2014 esta viciada de NULIDAD ABSOLUTA y que la misma debe ser declarada, por cuanto los familiares de las victimas no fueron informados, ni mucho menos convocados para que, si era su deseo, ejercieran los derechos que les han sido otorgado en los proceso penales, asi como el respeto al principio de igualdad de las partes y a la tutela judicial efectiva, por cuanto como ya se ha narrado, aun cuando en la acusación presentada fueron promovidos como testigos los familiares de los occisos, los mismos no fueron jamás convocados por la autoridad judicial ni mucho menos por los representares fiscales.
Los actos procesales para que las victimas ejercieran sus derechos son preclusivos, lo cual no es posible sanear no convalidar si ya se le dio inicio al juicio oral y publico y se realizaron los actos establecidos en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal ; precisamente, la intención de interponer la nulidad antes de la realización del juicio oral y publico era para evitar el gravamen irreparable por haberse limitado a las victimas el ejercicio de sus derechos a ser escuchados, a plantear peticiones ante autoridad judicial e intervenir de manera activa en todas las etapas del proceso, independientemente del papel del Ministerio Publico, porque asilo ha dispuesto el Legislador, como por ejemplo la interposición de una acusación particular propia que no necesariamente debía coincidir con del [SIC] del Ministerio Publico. En ningún momento se les ha escuchado ni se les dio oportunidad porque jamás fueron convocados ni por el Tribunal ni mucho menos por el Ministerio Publico sin explicación alguna. Sencillamente se procedió a cumplir con la etapa preliminar y ahora la etapa de juicio con la ausencia de las mismas, no siendo susceptible de reparación o resarcimiento si no se retrotrae el proceso a la etapa preliminar por cuanto como ya he manifestado todos los lapsos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para hacer valer determinados derechos como la interposición de una acusación particular propia o excepciones, entre otras, precluyeron, incluyendo en este etapa de juicio. Evidentemente estamos ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal pero si a través de la nulidad de los actos que lo produjeron.
No se trata de un capricho de quien suscribe solicitar la declaratoria CON LUGAR del presente recurso de apelación, sino hacer valer los derechos fundamentales de los sujetos intervinientes en el proceso, esto es, hacer valer el derecho de igualdad establecido en la Constitución Nacional en concordancia con la norma adjetiva penal, además de evitar futuras impugnaciones por descuido o desacato normativo y jurisprudencial que abarrería indefectiblemente, culminado el juicio oral y publico, incluso el proceso, la nulidad absoluto de este, además de evidentes daños y perjuicios a mi Representado conforme a las normas internas y tratados internacionales como el Pacto de San José de Costa Recaen materia d derechos humanos, por lo que al no poder ser juzgado dos veces por los mismos hechos ( non bis in idem), y mucho menos si el resultado fuese una sentencia absolutoria las pretensiones de las victimas dentro del proceso penal quedarían ilusorias por imposibilidades de carácter procedimental como la mencionada.
De tal manera que solicito a la presente Corte de Apelaciones, evite la continuidad del presente juicio oral y público, declarando la nulidad absoluta de estos actos, retrotrayendo el proceso al estado de la celebración de la audiencia preliminar con la obligación para el Ministerio Publico y el Tribunal de Control de convocar a las victimas señaladas n sus investigaciones y al el resto de los sujetos procesales a los fines de restituir los derechos transferidos, otorgándole la oportunidad, tal y como lo establecen las leyes, para que estos decidan participar o no en el proceso de juzgamiento de los acusados e incluso ser escuchados cuando le fueren informadas las alternativas de la prosecución del proceso penal a las cuales se pueden oponer.
Aunado a lo anterior, en vista de la gravedad del asunto, y dado que la continuación del Juicio Oral y Publico ha sido pautada para el 1 de abril de 2016 a las 11am, solicito a este juzgado Superior como medida innominada ordene la paralización o interrupción inmediata de dicho proceso antes de tomar una decisión definitiva sobre el presente recurso, en base a que el derecho que se reclama (fomus boni iuris) es de carácter constitucional como lo es los derechos que nutren al debido proceso contenidos en el articulo 19 y 21, ambos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al igual que la tutela judicial efectiva del articulo 26 y el amparo en el goce y ejercicio de los derechos y garantis del rticulo 27, y por supuesto del articulo 2, en estricta relacion y armonia con el 120 y 327 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se define a la victima y los derechos que puede hacer valer una vez convocada la audiencia preliminar, pero que no pudieron ser ejercidos ni invocados por estas por lo anteriormente explicado. El peligro de un daño jurídico posible (Periculum in mora) necesario para otorgar una medida innominada como la que se solicita de forma urgente, se ha dado con las decisiones del Juzgado de Control mediante la celebración de la audiencia preliminar sin justificar la ausencia y por ende el no haber escuchados a las victimas y la del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio al declarar sin lugar la nulidad absoluta solicitada el 25 de mayo de 2015, sino el mismo día de la apertura al juicio y no antes como le correspondía, para así dar oportunidad al ejercicio del derecho recursivo, por lo que de manera inmediata vulneró y afianzo al limitación del derecho a los que hagan sido considerados victimas en el presente proceso, promoviendo notorios perjuicios a mi Defendido y al resto de los acusado en el proceso principal.
Todos los argumentos anteriores los hago haciendo uso de mi derecho a critica contenido en el articulo 48 del Código de Etica del Abogado así como mi responsabilidad por se parte del sistema de justicia de la Republica Bolivariana de Venezuela contenido en el articulo 253 y 2 de la Constitución Nacional. …” (Cursivas de esta Alzada)
Petitorio
En base a los anteriormente expuesto, de conformidad con lo establecido en los articulo 439 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 2,19,21,23,25,27 y 27 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, solicito respetuosamente:
PRIMERO: Que sea admitida la presente recurso de apelación en contra del auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio d este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 14 de marzo de 2016;.
SEGUNDO: se admitan todas las pruebas consignadas así como solicite el expediente original que reposa en la sede del archivo del Juzgado de Primera instancia en Funciones de Juicio del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, sede la Asunción a los fines legales consiguientes;
TERCERO: Se declara CON LUGAR el presente recurso y la nulidad absoluta de la audiencia preliminar efectuada ante el Juzgado Primero d Primera instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 24 de noviembre de 2014 y todos los actos siguientes, esto es, el acto de apertura del Juicio oral y publico en fecha 14 de marzo de 2016;
CUARTO: Se ordene la paralización del juicio oral y publico iniciada en fecha 14 de marzo de 2016y pautada su continuacion el 1 de abril de 2016 a las 11am , como medida innominada a los fines de evitar que en forma definitiva desaparezca toda posibilidad del ejercicio de los derechos constitucionales de las victimas y acusados en el presente proceso…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

El ciudadano Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 29 de marzo 2016, emplaza a la Fiscalía Décima Sexta (16°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al escrito de apelación interpuesto por el Abogado AGUSTIN ANDRADE, Defensor Privado del acusado ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, titular de la cedula de identidad Nº 6.104.546, tal como se evidencia del cómputo practicado por la secretaria del Tribunal A quo

CAPITULO IV
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del derecho AGUSTIN ANDRADE, Defensor Privado del acusado ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, titular de la cedula de identidad Nº 6.104.546, en contra de la decisión dictada en el Auto de Apertura del Juicio Oral y Público de fecha 14 de marzo de 2016, mediante la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta declaró sin lugar la nulidad absoluta interpuesta en fecha 25 de mayo de 2015 (según el recurrente) negó la solicitud de nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar, realizada en fecha 24 de noviembre de 2014, planteada por el Abogado AGUSTIN ANDRADE, Defensor Privado del acusado ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, titular de la cedula de identidad Nº 6.104.546, en fecha 25 de mayo de 2015. En tal sentido, esta Corte de Apelaciones procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la Apelación y lo hace con base a las siguientes consideraciones:

En principio es fundamentar citar el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:
“ARTICULO 428- Causales de inadmisibilidad. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentacion
c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”

Del artículo antes citado se desprende que deben considerarse tres variables a los fines de determinar la admisibilidad o no del Recurso de Apelación de Autos, relacionadas con la legitimación del recurrente, su presentación por escrito debidamente fundado ante el Juez y la oportunidad procesal en la que se plantea.

En atención a la norma supra transcrita, este Tribunal Colegiado procedió a verificar si el abogado AGUSTIN ANDRADE, Defensor Privado del acusado ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, titular de la cedula de identidad Nº 6.104.546, tiene cualidad de parte en el Asunto penal signado con la nomenclatura OP04-R-2016-000108, constatándose que el ciudadano de marras manifestó en su escrito que la intención del recurso es evitar el gravamen irreparable de haberse limitado a las victimas el ejercicio de sus derechos a ser escuchados, a plantear decisiones ante la autoridad judicial e intervenir de manera activa en todas las etapas del proceso. Al respecto es pertinente transcribir extracto de lo expuesto por el referido ciudadano en su escrito, el cual riela a partir del folio (1) al (4) del presente cuaderno de Recurso de Apelación de Autos:

“…Aun cuando el Tribunal de Control exhorto y pidió al ministerio publico que hiciera comparecer a las victimas, mediante oficio Nro. 544-14, en febrero de 2014, dirigido al Representante de la Fiscalia Tercera del Estado Nueva Esparta donde se solicitó”… notificar y hacer comparecer o en su defecto, aportar la direccion…”, pero de los previamente mencionados, ciudadanos WILMEN DEL VALLE ALCALA y ALEJO MARCELINO NATERA COVA (occiso)”… en su condición de victimas, con el objeto que comparezcan por ante la Sede de este Tribunal, el día 05 DE JULIO DE 2014…a los fines de llevarse a cabo la celebración del Acto de Audiencia Preliminar…”, con lo que se demuestra que el Juzgado de Control y la Vindicta Publica, omitieron su obligación, cercenando de manera fehaciente los derechos que les otorgan, a las victima la Constitución Nacional y las leyes procesales penales, aunado al criterio reiterado y pacifico de la Sala Especializada Penal y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; lo que implica que la audiencia preliminar celebrada el dia 24 de noviembre de 2014 esta viciada de NULIDAD ABSOLUTA y que la misma debe ser declarada, por cuanto los familiares de las victimas no fueron informados, ni mucho menos convocados para que, si era su deseo, ejercieran los derechos que les han sido otorgado en los proceso penales, asi como el respeto al principio de igualdad de las partes y a la tutela judicial efectiva, por cuanto como ya se ha narrado, aun cuando en la acusación presentada fueron promovidos como testigos los familiares de los occisos, los mismos no fueron jamás convocados por la autoridad judicial ni mucho menos por los representares fiscales…
…Los actos procesales para que las victimas ejercieran sus derechos son preclusivos, lo cual no es posible sanear no convalidar si ya se le dio inicio al juicio oral y publico y se realizaron los actos establecidos en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal ; precisamente, la intención de interponer la nulidad antes de la realización del juicio oral y publico era para evitar el gravamen irreparable por haberse limitado a las victimas el ejercicio de sus derechos a ser escuchados, a plantear peticiones ante autoridad judicial e intervenir de manera activa en todas las etapas del proceso, independientemente del papel del Ministerio Publico, porque así lo ha dispuesto el Legislador, como por ejemplo la interposición de una acusación particular propia que no necesariamente debía coincidir con del [SIC] del Ministerio Publico. En ningún momento se les ha escuchado ni se les dio oportunidad porque jamás fueron convocados ni por el Tribunal ni mucho menos por el Ministerio Público sin explicación alguna…
Petitorio
En base a los anteriormente expuesto, de conformidad con lo establecido en los articulo 439 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 2,19,21,23,25,27 y 27 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, solicito respetuosamente:
PRIMERO: Que sea admitida la presente recurso de apelación en contra del auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio d este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 14 de marzo de 2016;.
SEGUNDO: se admitan todas las pruebas consignadas así como solicite el expediente original que reposa en la sede del archivo del Juzgado de Primera instancia en Funciones de Juicio del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, sede la Asunción a los fines legales consiguientes;
TERCERO: Se declara CON LUGAR el presente recurso y la nulidad absoluta de la audiencia preliminar efectuada ante el Juzgado Primero d Primera instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 24 de noviembre de 2014 y todos los actos siguientes, esto es, el acto de apertura del Juicio oral y publico en fecha 14 de marzo de 2016;
CUARTO: Se ordene la paralización del juicio oral y publico iniciada en fecha 14 de marzo de 2016y pautada su continuación el 1 de abril de 2016 a las 11am , como medida innominada a los fines de evitar que en forma definitiva desaparezca toda posibilidad del ejercicio de los derechos constitucionales de las victimas y acusados en el presente proceso…” (Cursivas y negritas de esta Alzada)

En tal sentido, al concatenar el contenido del artículo 427 Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“…ART. 427 -Agravio. Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables.
El imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso…” (Cursivas y negritas de esta Alzada)

Con el escrito presentado por el abogado AGUSTIN ANDRADE, Defensor Privado del acusado ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, titular de la cedula de identidad Nº 6.104.546, debe enfatizarse que el abogado AGUSTIN ANDRADE, no alega decisiones desfavorables en contra de su defendido, sino la vulneración de los derechos de las victima, para lo cual no esta debidamente facultado, en razón de ello se afirma que, carece de legitimidad para interponer el recurso de apelación de auto y no está facultado para interponer el mismo, toda vez que no tiene cualidad para ello, lo que conlleva a la inadmisibilidad del presente recurso.

En atención a lo antes referido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión dictada en el caso Freddy Coury, Nº 1174, de fecha 13-06-2006, estableció:

“…sólo el afectado tiene legitimidad para solicitar tutela judicial, pudiendo hacerlo en nombre propio asistido de abogado o mediante representación, motivo por el cual no se debe avalar la participación en el proceso de un tercero cuya capacidad para representar no se encuentre debidamente acreditada en las actuaciones, o por lo menos que se desprenda de las mismas...

Sobre la base de las consideraciones anteriores, no puede admitirse en el caso objeto de estudio, un recurso de apelación de autos que ha sido ejercido por un ciudadano, que no se encuentra legitimado para ello.

Finalmente evidencia esta Alzada, que el Recurso de Apelación de autos interpuesto por el abogado AGUSTIN ANDRADE, Defensor Privado del acusado ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, titular de la cedula de identidad Nº 6.104.546, en el presente Asunto Penal signado con la nomenclatura OP04-R-2016-000108, en contra de la decisión dictada en el Auto de Apertura del Juicio Oral y Público de fecha 14 de marzo de 2016, mediante la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta declaró sin lugar la nulidad absoluta interpuesta en fecha 25 de mayo de 2015 (según el recurrente), no cumple con los requisitos de admisibilidad que debe tener todo recurso, toda vez que el ciudadano recurrente antes identificado carece de legitimación; en consecuencia, considera esta Corte, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar inadmisible el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.
CAPITULO V
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: INADMISIBLE POR FALTA DE LEGITIMADAD, el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho AGUSTIN ANDRADE, Defensor Privado del acusado ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, titular de la cedula de identidad Nº 6.104.546, en contra de la decisión dictada en el Auto de Apertura del Juicio Oral y Público de fecha 14 de marzo de 2016, mediante la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta negó la solicitud de nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar, realizada en fecha 24 de noviembre de 2014, planteada por el Abogado antes mencionado en fecha 25 de mayo de 2015. Cúmplase.-
SEGUNDO: Se ordena al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal, notificar a las partes de la presente decisión.

Publíquese, Regístrese y remítase al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, a los 30 de Mayo de 2016. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.
(PONENTE)

DRA. ALEJANDRA D´EMILIO SARDI DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA GUZMÁN
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA GUZMÁN
JAN/YCM/MCZ/NG/Ross
Asunto N° OP04-R-2016-000108