TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, 30 de mayo de 2016
206° y 157°

ASUNTO: Q-1146-15.
PARTE QUERELLANTE: Ciudadano WUILMAN JOSE MORGADO TORCATT, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.146.328.
ABOGADO ASISTENTE DE LA QUERELLANTE: Abogado JOSE FRANCISCO GONZALEZ CARDOZO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 130.113.
PARTE QUERELLADA: INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

I
DE LA QUERELLA
En fecha 15 de enero de 2016, el ciudadano WUILMAN JOSE MORGADO TORCATT, debidamente asistido por el profesional del derecho Abogado JOSE FRANCISCO GONZALEZ CARDOZO, interpone por ante este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Resolución signada con el Numero N° 27-09-2015, de fecha 29 de septiembre de 2015, publicada el día Miércoles 30 de septiembre de 2015, según Gaceta Municipal de la Alcaldía del Municipio Arismendi, del estado Nueva Esparta , N° 147 Ordinaria; suscrito por el ciudadano Supervisor Lino Francisco Parra Álvarez en su carácter de Director General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Arismendi Estado Nueva Esparta.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Manifiesta que, por cuanto a través de la resolución impugnada; Resolvió Notificarme en mi condición de Supervisor Agregado, que a partir de la presente fecha (29/09/2015) mi proceso de Homologación y Reclasificación de Jerarquía quedo nulo, ordenando retomar mi anterior jerarquía antes de dicho proceso, es decir la OFICIAL. Por considerar, que luego de una reunión, sostenida en la ciudad de Caracas. (…) supuestamente habían encontrado en mi expediente policial irregularidades entre la comparación de los expedientes de vida, que reposan en la Oficina de Archivo de la Dirección de Recursos Humanos de dicho Instituto Autónomo de Policía del Municipio Arismendi. Cabe destacar, que la presente resolución N° 27-09-2015, de fecha 29 de Septiembre de 2015 se me hizo del debido conocimiento a través del oficio N° I.A.P.M.A. DG/234/2015 de fecha 04 de octubre de 2015, suscrito por el Supervisor Lino Francisco Parra Álvarez, en su carácter de Director General del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Arismendi, Estado Nueva Esparta, y recibida por mi persona en fecha 18 de Noviembre de 2015…”
Alega que, “en fecha miércoles 30 de septiembre de 2015, fue publicada en Gaceta Municipal de la Alcaldía del Municipio Arismendi, del Estado Nueva Esparta, N° 146 Ordinaria , la Resolución N° 26-09-2015, suscrita por el ciudadano Supervisor Lino Francisco Parra Álvarez, en su carácter de Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Arismendi, Estado Nueva Esparta, según Decreto N° 2015-005, de fecha 13 de abril de 2015 y publicado en Gaceta Municipal N° 053 de fecha 15 de Abril de 2015, a través de dicha RESOLUCION N° 26-09-2015, dentro de su sumario RATIFICAN a los funcionarios que participaron en el Proceso de homologación y Reclasificación de Jerarquías de los funcionarios activos que ingresaron desde el 26 de julio de 2010 hasta el 31 de Diciembre de 2013, en la cual figuro de Oficial a Supervisor agregado”
Arguye que, “la impugnada Resolución Signada con el N° 27-09-2015, de fecha 29 de Septiembre de 2015, publicada el día Miércoles 30 de Septiembre de 2015; en ninguna parte de su contexto legal, refleja o establece dejar sin efecto en su eficacia jurídica la señalada Resolución N° 26-09-2015, suscrita por el propio ciudadano Supervisor Lino Francisco Parra Álvarez, en su carácter de Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Arismendi, Estado Nueva Esparta, publicada en fecha Miércoles 30 de Septiembre de 2015, en gaceta Municipal de la Alcaldía del Municipio Arismendi del Estado Nueva Esparta N° 146 Ordinaria, la cual ratifica la jerarquía de Supervisor Agregado del funcionario Wuilman José Morgado Torcatt …por lo tanto dicha ratificación mantiene plena vigencia y legalidad, considerando que ambas resoluciones fueron publicadas en la misma fecha, presentándose una incongruencia entre ambos actos administrativos”
Manifiesta que “…la impugnada resolución (…) en ninguna parte de su contexto legal, refleja o establece dejar sin efecto en su eficacia jurídica la señalada Resolución N° 26-09-2015; (…) la cual ratifica la jerarquía de Supervisor Agregado del funcionario Wuilman José Morgado Torcatt;(…) por lo tanto dicha ratificación mantiene plena vigencia y legalidad, considerando que ambas resoluciones fueron publicadas en la misma fecha, presentándose una incongruencia entre ambos actos administrativos.
Asimismo arguye que, “el ciudadano Supervisor Lino Francisco Parra Álvarez, en su carácter de Director General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Arismendi, basándose en un FALSO SUPUESTO DE HECHO; suscribió la impugnada RESOLUCION SIGNADA CON EL N° 27-09-2015, de fecha 29 de septiembre de 2015; publicada el día miércoles 30 de septiembre de 2015, donde alude que consigné en mi expediente de vida documentación irregular, sin embargo, no señala donde se refleja y cual es esa documentación irregular a la cual hace referencia; considerando que en mi “Acta de cierre del proceso de actualización y Revisión de Historiales Policiales de Funcionarios No Homologados” expresa taxativamente que culmino satisfactoriamente la revisión y actualización del expediente de homologación, donde consigne los recaudos solicitados; …”
Sostiene que “dirigí formal comunicación al ciudadano Ldo. Daniel J. Buelvas Tamburrini, en su carácter de Director (e) de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Arismendi, Estado Nueva Esparta, mediante la cual solicite copias certificadas de mi expediente personal contentivo de toda la información presentada por mi al momento de ingresar al Instituto(…) y que reposa en sus archivos; igualmente pedí expediente estructurado por el equipo técnico de homologación y jerarquías para el año 2014; así como, acta levantada por el equipo técnico de homologación y jerarquías de los funcionarios que optaron por su reclasificación y jerarquías, las que deben emitirse en base a lo prescrito por la Contraloría General de la Republica, sin que hasta la fecha me haya dado la debida respuesta a objeto de poder ejercer los mecanismos legales de rigor. En el mismo orden de ideas solicite, al mismo funcionario antes nombrado la expedición de mis antecedentes de servicios y solvencia; sin que hasta la fecha me haya dado la debida respuesta a objeto de poder ejercer los mecanismos legales de rigor, en virtud de esto quedó violentado tanto el Debido Proceso y Derecho a la Defensa.”
“Fundamenta la acción ejercida en la presente querella en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Así mismo, dejo claramente sentado que mi representado no ha consentido ni expresa ni tácitamente la violación constitucional denunciada, como lo es el Debido Proceso y Derecho a la Defensa, el cual, el cual es constatable de la documentación acompañada al presenté libelo; a cuyo efecto invoco el articulo 19 Numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; arguyendo que el Debido Proceso debe aplicarse a todo procedimiento, tanto en sede judicial como en sede administrativa, por ello, se denuncia la violación directa de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su articulo 49 referido al Debido Proceso y Derecho a la Defensa, toda vez que esta garantía constitucional fue violentada de manera directa por la resolución hoy impugnada,(…) obviando el derecho que tengo como funcionario afectado a que se cumpla con un procedimiento como garantía del principio de legalidad. Igualmente se violenta el Derecho a la Defensa de manera directa, pues nunca me fue entrega o notificada, cual de los recaudos supuestamente presentados por mi, presenta las irregularidades que aduce en dicha resolución.”

El Organismo Querellado no hizo acto de presencia en ninguno de los actos del presente proceso.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
La presente querella funcionarial, ha sido incoada por el ciudadano WUILMAN JOSE MORGADO TORCATT, debidamente asistido por el profesional del derecho Abogado JOSE FRANCISCO GONZALEZ CARDOZO, interpone por ante este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la Resolución signada con el Numero N° 27-09-2015, de fecha 29 de septiembre de 2015, publicada el día Miércoles 30 de septiembre de 2015, según Gaceta Municipal de la Alcaldía del Municipio Arismendi, del estado Nueva Esparta , N° 147 Ordinaria; suscrito por el ciudadano Supervisor Lino Francisco Parra Álvarez en su carácter de Director General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Arismendi Estado Nueva Esparta.
Ahora bien se hace imprescindible advertir, que el escrito libelar presentado por la parte recurrente, adolece de una serie de errores materiales que de manera inequívoca inciden en su interpretación y entendimiento; aún así, este Juzgado deja entendido que, además de proceder a estructurar y dar orden a los vicios de nulidad invocados, se atendrá al criterio establecido por la Alzada Contencioso Administrativa (Rectius: Cortes de lo Contencioso Administrativo):
“…En este contexto cabe señalar que si bien es cierto, que en la práctica judicial observamos que en algunos casos, las acciones, recursos y demás solicitudes propuestas por los justiciables ante los Órganos Jurisdiccionales, se realizan en términos confusos o ininteligibles, lo cual es producto de una técnica deficiente de argumentación jurídica, no pudiéndose deducir prima facie en forma clara y precisa los argumentos en los cuales se fundamentan las mismas, y que en el caso del contencioso de anulación, por ejemplo, no se identifica de manera diáfana el acto administrativo objeto de la acción, no lo es menos que en aras de garantizar una tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces están obligados a realizar un análisis exhaustivo del escrito libelar y, que posteriormente producto de un razonamiento lógico-jurídico, extraer los argumentos o alegatos en que el recurrente pretendió sustentar su acción, recurso o solicitud, e identificar igualmente el acto administrativo objeto de la acción de nulidad, según sea el caso…”. (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, proferida en fecha veintinueve (29) de junio del año dos mil nueve (2009) en el Caso: William José Sequera Castillo Vs. Dirección de la Escuela de Vigilancia y Seguridad Vial).
Por tales razones, este Juzgado extenderá sus facultades de interpretación, a tenor de lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y estructurara los alegatos sostenidos por la parte recurrente. ASÍ SE DECIDE.
El querellante alega que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que el mismo se obtuvo en flagrante violación de normas constitucionales y procedimentales, en especial las contenidas en el artículo 49 de la Constitución Nacional y el articulo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
De manera que a criterio de este Juzgador el querellante en su escrito libelar denuncia los siguientes vicios: i) Vicio de Incongruencia, ii) Falso Supuesto de Hecho, iii) Violación al Derecho a la Debida y Oportuna Respuesta, iv) Violación al Principio de legalidad, v) Vulneración del Debido Proceso y Derecho a la Defensa, este Tribunal en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva subvierte el orden de las denuncia detectadas y comienza resolviendo la denuncia (v).
De la Vulneración del Debido Proceso y Derecho a la Defensa

La querella se fundamenta en que la resolución impugnada; “Resolvió Notificarme en mi condición de Supervisor Agregado, que a partir de la presente fecha (29/09/2015) mi proceso de Homologación y Reclasificación de Jerarquía quedo nulo, ordenando retomar mi anterior jerarquía antes de dicho proceso, es decir la OFICIAL.”

El querellante alega que “no ha consentido ni expresa ni tácitamente la violación constitucional denunciada, como lo es el Debido Proceso y Derecho a la Defensa, el cual es constatable de la documentación acompañada al presenté libelo; a cuyo efecto invoco el articulo 19 Numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; arguyendo que el Debido Proceso debe aplicarse a todo procedimiento, tanto en sede judicial como en sede administrativa, por ello, se denuncia la violación directa de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su articulo 49 referido al Debido Proceso y Derecho a la Defensa, toda vez que esta garantía constitucional fue violentada de manera directa por la resolución hoy impugnada,(…) obviando el derecho que tengo como funcionario afectado a que se cumpla con un procedimiento como garantía del principio de legalidad. Igualmente se violenta el Derecho a la Defensa de manera directa, pues nunca me fue entrega o notificada, cual de los recaudos supuestamente presentados por mi, presenta las irregularidades que aduce en dicha resolución.”

Visto los alegatos expuestos, este Juzgador para decidir sobre lo alegado, observa del expediente administrativo consignado por el instituto Querellado lo siguiente:
1) Oficio N° DG05/2015 de fecha 16 de marzo del 2015, dirigido al ciudadano Oficial Jefe Darwin Silva Director de la Oficina de Control y actuación Policial, suscrita por el Oficial Jefe Lino Parra Director General (E) del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Arismendi, median te el cual en las recomendaciones en el punto 1, “Ordena la apertura de una averiguación administrativa y una investigación penal”. Riela en los folios 4 hasta el 13 del expediente administrativo.
2) Auto que da “inicio a la averiguación administrativa de carácter disciplinario de acuerdo a la recomendación primera del mencionado informe el cual quedo asentado en el libro de causa bajo la nomenclatura: OCAP-002-2015.-+695“Riela en el folio 3 del expediente administrativo., igualmente hacen mención en el expediente administrativo de que es una investigación administrativa de carácter disciplinario en los autos, oficios y notificaciones libradas por el órgano sustanciador.
3) Auto de Apertura de Averiguación Administrativa, de fecha 26 de marzo de 2015. “por presuntas irregularidades cometidas en el proceso de Homologación y Reclasificación de Grados y Jerarquías de los funcionarios y funcionarias policiales para el periodo 2014,(…) que los funcionarios policiales investigados presuntamente podrían estar incursos en la causal de aplicación de la medida de destitución del articulo 97 numeral 4 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.” Riela en el folio 63 del expediente administrativo.

4) Oficio N° DG231/2015, de fecha 01 de octubre de 2015, dirigido al ciudadano General de División Giuseppe Cacioppo Viceministro del Sistema Integrado de Policía Visipol, suscrito por Supervisor Lino Parra Director General del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Arismendi, mediante la cual informa que la Secretaria Ejecutiva del consejo General de Policía realizo las siguientes recomendaciones las cuales fueron realizadas a cabalidad: PRIMERO: Realizar mediante acta que el ahora exfuncionario Supervisor Agragado Morgado Wuilman (…) la anulación del sus proceso de Homologación, retomando su anterior jerarquía antes del proceso, así mismo a los exfuncionarios antes mencionados se debe realizar la notificación correspondiente. SEGUNDO: Aperturar una averiguación administrativa a los funcionarios, la cual desde el momento de la denuncia fue aperturado con las siglas número OCAP-002-2015, también se notifico al ministerio Publico, tomando el caso la fiscalia décima cuarta del Ministerio Publico del Estado Nueva Esparta, dicha averiguación penal esta signada con el numero MP-122809-15. TERCERO: Notificar a la Contraloría Municipal de el resultado de la investigación que arrojo lo referente a las irregularidades del proceso de Homologación y Reclasificación de Jerarquía donde se encontraron irregularidades en tres expedientes entregado por los funcionarios supra para que realice todo lo referente a la reintegración y reajuste del salio(sic) de los mismos. Riela en los folios 242 al 244 del expediente administrativo.
5) Resolución N° 27-09-2015, dictada por el Supervisor Lino Francisco Parra Álvarez, Director General del Instituto de la Policía Municipal de Arismendi, mediante la cual se resuelve: Articulo 1: notificar al funcionario Supervisor Agregado Morgado Wuilman, (…) que a partir de la presente fecha su proceso de homologación y Reclasificación de Jerarquía quedo nulo, retomando su anterior jerarquía antes del Proceso. Riela en los folios 245 al 249 del expediente administrativo.

Este Juzgador, de las actuaciones antes señaladas que reposan en el expediente administrativo se desprende que la administración por órgano del Instituto de Policía Municipal cometió errores procedimentales fundamentales que vulneran el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa alegado por el querellante, en el sentido que se da inicio a una investigación preliminar con fines de determinar la supuesta responsabilidad disciplinaria y así lo ratifican en la apertura del procedimiento, si el objetivo es determinar la responsabilidad disciplinaria del funcionario policial por estar incurso en las causales expresamente determinadas en el Estatuto de la Función Policial, la Administración respectiva debe instruir los procedimientos disciplinarios de conformidad con el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5940E del 07/12/2009, que reza:
“Procedimiento en caso de destitución
Artículo 101. Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al Consejo Disciplinario, previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente. La renuncia del funcionario o funcionaria policial no suspende ni termina el trámite y decisión de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer su responsabilidad disciplinaria.
En caso de presuntas amenazas o violaciones graves a los derechos humanos el Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso o, en su defecto, la Oficina de Control de Actuación Policial o la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales podrán dictar dentro del procedimiento administrativo todas la medidas preventivas, individuales o colectivas, que se estimen necesarias, incluyendo la separación del cargo de los funcionarios y funcionarias policiales, con o sin goce de sueldo, así como aquellas necesarias para proteger a las víctimas de tales hechos.
Excepcionalmente, en los casos de faltas que impliquen la destitución de los funcionarios y funcionarias policiales, cuando las autoridades disciplinarias de los cuerpos de policía injustificadamente omitan, obstaculicen o retarden los procedimientos disciplinarios o dejen de aplicar las sanciones a que hubiere lugar, el órgano rector del servicio de policía podrá ejercer directamente las competencias para iniciar, tramitar y decidir los procedimientos administrativos correspondientes. En estos procedimientos será obligatoria la intervención del Ministerio Público a los fines de velar por la celeridad y buena marcha de los mismos y por el debido proceso” (Negrillas de este Juzgador).

La citada disposición jurídica remite a las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, resulta necesario analizar el procedimiento disciplinario establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone:

“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución” (resaltados de este Juzgador)

Ahora bien, el Expediente Administrativo, actúa como una fuente de elementos probatorios no sólo para el presentante (Administración), sino para el recurrente; pudiendo el Juez recabar del mismo los elementos a favor de éste último. Por su parte, la Jurisprudencia patria ha destacado la relevancia en el procedimiento contencioso administrativo del expediente administrativo que ha de incorporarse al proceso por previsión legal y que configura la actuación global cumplida en vía administrativa. No obstante, se estima que si bien en su globalidad el expediente administrativo puede ser entendido como una prueba de la voluntad de la Administración, debe tenerse presente que cada uno de los elementos e instrumentos que lo integran, bien sean públicos, privados o documentos administrativos, los cuales no pierden su condición de tales por el sólo hecho de formar parte integrante del expediente administrativo.
Lo que permite evidenciar de los actos arriba descritos que el procedimiento disciplinario no se cumplió a cabalidad conforme a la norma lo que inicio como una averiguación disciplinaria se convirtió en una anulación del acto ejerciendo en principio de autotutela administrativa, al tener la intención de revocar sus propios actos.
En tal sentido, resulta oportuno para este Tribunal traer a colación lo establecido en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales regula la potestad de autotutela de la administración, los cuales se transcriben a continuación:
“Artículo 82: Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”.
“Artículo 83: La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”.

Asimismo, respecto de la potestad de la autotutela administrativa la Sala Político Administrativa en sentencia No. 881, de fecha 06 de junio de 2007, caso: Cervecería Polar del lago C.A. vs Ministerio del trabajo, indicó lo siguiente:
“(…) se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración.
Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capítulo I del título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “De la Revisión de Oficio”, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio.
Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.
Las dos primera tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.
Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular; en tanto que la anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derechos y aquellos que no originan derechos o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta”.

De lo anterior tenemos que, la llamada potestad de autotutela de la Administración Pública implica la obligación de ésta de rectificar su actuación, cuando la misma se encuentre viciada. En el caso particular de la potestad anulatoria, implica que los órganos competentes que la integran deben, de oficio o a solicitud de parte, en cualquier momento, anular aquellos actos suyos contrarios a derecho y que se encuentren afectados de nulidad absoluta; pudiendo también hacerlo, respecto de aquellos actos viciados de nulidad relativa que no hayan originado derechos adquiridos.
En el caso que nos ocupa, la Resolución N° 27-09-2015, dictada por el Supervisor Lino Francisco Parra Álvarez, Director General del Instituto de la Policía Municipal de Arismendi, mediante la cual se resuelve: Articulo 1: notificar al funcionario Supervisor Agregado Morgado Wuilman, (…) que a partir de la presente fecha su proceso de homologación y Reclasificación de Jerarquía quedo nulo, retomando su anterior jerarquía antes del Proceso
Ahora bien, resulta oportuno a los fines de decidir el mérito del presente asunto, traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso similar, mediante la sentencia No. 1336 de fecha 04 de agosto de 2011, en la cual expresó lo siguiente:
“(…) ahora, visto lo anterior, resulta pertinente hacer referencia a lo que esta Sala Constitucional ha expresado en relación al principio de autotutela, toda vez que en sentencia No. 1821 del 04 de julio de 2003, caso: Edilio Villegas, sostuvo que:
(…) La potestad de autotutela administrativa efectivamente involucra, en lo que se refiere a la revisión de actos administrativos, tres elementos adicionales como son la potestad confirmatoria, cuando la Administración reitera el contenido del acto previo; la potestad convalidatoria, que comprende aquellos supuestos en que el ente u órgano subsana vicios de nulidad relativa; la potestad revocatoria, la cual obedece a que la Administración puede extinguir el acto administrativo cuando constate vicios que lo revistan de nulidad absoluta, o cuando por razones de mérito o de conveniencia de la Administración o por interés público necesiten dejar sin efecto el acto revisado. El ejercicio de esas potestades supone la emisión de un nuevo acto que deje sin efecto el anterior y que pase a ocupar su lugar en condición igualmente definitiva, para lo que, estima la Sala, resulta necesaria la apertura de un procedimiento administrativo que garantice la participación del interesado. La potestad revocatoria tiene por limitante -tal como lo ha delineado la jurisprudencia en materia contencioso administrativa- la imposibilidad de extinguir un acto que haya otorgado derechos subjetivos, salvo que el mismo adolezca de vicios (sic) que lo invistan de nulidad absoluta, pues en este caso mal puede sostenerse que un acto nulo de nulidad absoluta, sea, a la vez, declarativo de derechos (véase sentencias de la Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal, números 00/1460 y 00/1793).
Como se mencionara, el ejercicio de la potestad revisora conlleva el inicio de un procedimiento administrativo, el cual, luego de sustanciado, culmina con la decisión definitiva por parte de la Administración, la cual puede convalidar, confirmar o revocar el acto; pero solamente el proveimiento administrativo con carácter definitivo puede cumplir con lo efectos de la potestad revocatoria (…).
Conforme a lo anterior, y visto lo señalado en el referido decreto, esta Sala observa que no consta en las actas que conforman el presente expediente, mención alguna en la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, objeto de la presente revisión constitucional, del procedimiento administrativo correspondiente para dejar sin efecto el decreto que otorgó la jubilación al ciudadano Ángel Adán Bracho Molina, conforme lo establece el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que le correspondía realizar a la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda.
(…omissis…)
Al respecto, esta Sala, en sentencia No. 456 de 2004, caso Alvaro Rodríguez Sigala, ha señalado que:
(…) A juicio de la sala, esta potestad de autotutela es compatible con la cláusula contenida en el artículo 2 constitucional y con el principio consagrado en el artículo 19 del mismo Texto Constitucional, sólo cuando en la tramitación de un específico procedimiento administrativo se le permite al particular con interés en el mismo intervenir en dicho trámite, cuando la autoridad competente le oye, cuando se le permite ejercer sus defensas y presentar pruebas de sus alegatos, en suma, cuando se le garantiza el debido proceso protegido por el artículo 49 constitucional (…)
Finalmente, esta Sala considera que si bien la decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, realizó el análisis en cuanto a la seguridad social, destacando que la misma es materia de absoluta reserva legal, tampoco deja de ser cierto que la protección al trabajo es un derecho constitucional establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que atiende al principio de progresividad (numeral 1) y al principio “in dubio pro operario” (numeral 3), razón por la cual esta Sala considera que en este caso se vulneró el debido proceso consagrado en el artículo 49 constitucional, por no constar el procedimiento para anular el beneficio de jubilación otorgado, teniendo en cuenta la autotutela administrativa prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia, para esta Sala resulta forzoso declarar ha lugar la solicitud de revisión ejercida. Así se declara.” Resaltado del Tribunal.

Así encuentra este Juzgador que de acuerdo con el criterio anteriormente trascrito en aplicación del principio de “in dubio pro operario”, se debe dar especial consideración al trabajador como débil jurídico y económico, y el trabajo como hecho social que goza de la protección especial del estado y que se rige por una serie de principios tales como la intangibilidad y la progresividad de los derechos de los trabajadores, sin afectar el adecuado equilibrio entre el denominado interés general (Estado) y el particular (trabajador); correlativamente, las normas que tengan efectos limitantes de estos derechos deben respetarse de manera restringida.
De manera tal que, en consonancia con lo antes expuesto la apertura de un procedimiento administrativo que garantice la participación del interesado es una obligación impuesta a la Administración, pues en la medida que se tramita un procedimiento administrativo específico, donde se le permite a un particular con interés en el mismo intervenir en dicho trámite, hacerse parte, promover pruebas, en fin ejercer su derecho a la defensa, es que se tutelan debidamente los intereses en discusión.
En tal sentido, debe concluir este Juzgador que en el caso de autos no se garantizaron debidamente los derechos del ciudadano WUILMAN JOSE MORGADO TORCATT, por cuanto no existió un procedimiento previo a la decisión de ANULAR el proceso de Homologación y Reclasificación de Jerarquía de los funcionarios correspondiente al funcionario querellante.
En virtud de lo cual, resulta forzoso para este Juzgador declarar la Nulidad la decisión que resolvió anular el proceso de Homologación y Reclasificación de Jerarquía del funcionario WUILMAN JOSE MORGADO TORCATT, titular de la cedula de identidad N° 11.146.328, resolución Número N° 27-09-2015, de fecha 29 de septiembre de 2015, publicada el día Miércoles 30 de septiembre de 2015, según Gaceta Municipal de la Alcaldía del Municipio Arismendi, del estado Nueva Esparta , N° 147 Ordinaria; suscrito por el ciudadano Supervisor Lino Francisco Parra Álvarez en su carácter de Director General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Arismendi Estado Nueva Esparta.
En virtud de haberse declarado la nulidad del acto impugnado , este juzgador considera innecesario pronunciarse sobre el restos de los vicios delatados por el querellante.
En cuanto a los efectos de la presente decisión, se determinan que alcanza solo en cuanto a los derechos accionados por el querellante, es decir, que surte efectos solo para el querellante, para el resto de los sujetos mencionados en la resolución Número N° 27-09-2015 el acto queda incólume.
De esta manera se ordena restituir al querellante a la situación jurídica que se encontraba inmediatamente antes de la notificación del acto irrito aquí anulado.

IV
DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR la presente Querella Funcionarial interpuesta por el ciudadano WUILMAN JOSE MORGADO TORCATT, titular de la cedula de identidad N° 11.146.328, contra la resolución Número 27-09-2015, de fecha 29 de septiembre de 2015, publicada el día Miércoles 30 de septiembre de 2015, según Gaceta Municipal de la Alcaldía del Municipio Arismendi, del estado Nueva Esparta , N° 147 Ordinaria; suscrito por el ciudadano Supervisor Lino Francisco Parra Álvarez en su carácter de Director General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Arismendi Estado Nueva Esparta.
SEGUNDO: La NULIDAD de la Resolución Número 27-09-2015, de fecha 29 de septiembre de 2015, publicada el día Miércoles 30 de septiembre de 2015, según Gaceta Municipal de la Alcaldía del Municipio Arismendi, del estado Nueva Esparta , N° 147 Ordinaria; suscrito por el ciudadano Supervisor Lino Francisco Parra Álvarez en su carácter de Director General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Arismendi Estado Nueva Esparta.
TERCERO: En cuanto a los efectos de la presente decisión, se determinan que alcanza solo en cuanto a los derechos accionados por el querellante, es decir, que surte efectos solo para el querellante, para el resto de los sujetos mencionados en la resolución Número N° 27-09-2015 el acto queda incólume.
CUARTO: Se ordena restituir al querellante a la situación jurídica que se encontraba inmediatamente antes de la notificación del acto irrito aquí anulado.
Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, En San Juan Bautista, a los treinta (30) días del mes de mayo de 2016, Años 206° de la independencia y 157° de la Federación.
El Juez,

Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO

LA SECRETARIA,

Abg. JULIETA MARIA SALAZAR BRITO

Exp. Q-1146-15