TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA
La Asunción, 29 de marzo de 2016
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-D-2015-000483
ASUNTO : OP04-R-2015-000624

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: J.J.R.G (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

RECURRENTE: Abg. CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Primero de Responsabilidad Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg ROANNY FINA, Fiscal Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

MOTIVO: Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Primero de Responsabilidad Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta en sustitución de la Defensora Pública N°03, mediante la cual se le decretó la MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 581 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOELSCENTES, al imputados J.J.R.G (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en decisión dictada en fecha 25 de Noviembre de 2015 y fundamentada en fecha 07 de Diciembre de 2015, por la comisión del Delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Ahora bien, el presente Recurso de Apelación de Auto se admitirá y tramitará por los motivos, requisitos y según el procedimiento previsto en Código Orgánico Procesal Penal, ello a tenor de lo previsto en los artículos 537 y 613 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
“Artículo 537. Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.
En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.”
“Artículo 613. La apelación, casación y la revisión se interpondrán, tramitarán y resolverán conforme lo dispone el Código Orgánico Procesal penal; procederán por los motivos y tendrán los efectos allí previstos.”

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 25 de Noviembre de 2015 y fundamentada en fecha 07 de Diciembre de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

Visto el Recurso de Apelación que se examina, se pudo evidenciar que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva esparta, realizó la remisión del Presente Recurso en fecha 08 de marzo de 2016, siendo fundamentada la decisión recurrida en fecha 07 de diciembre de 2015, dejando por sentado que el mismo Recurso fue recibido por esta Corte de Apelaciones en fecha 10 de marzo de 2016.
Cabe mencionar que para la decisión de fecha 25 de noviembre de 2015, la Jueza del Tribunal Primero de Control de la Sección Adolescente de este Circuito era la Dra. JENNIFER NUÑEZ VARGAS; se evidencia que a raíz de que la misma renunció a su cargo, no pudo publicar el extenso de su fallo, siendo este publicado por la Jueza ANA JOEMY VELASQUEZ, en fecha 07 de diciembre de 2015, dejando constancia de la eventualidad y el retardo.

El día 10 de marzo de 2016, este Tribunal de Alzada dio auto de entrada al presente Recurso de Apelación, Interpuesto por el Profesional del Derecho CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Primero de Adolescentes,

En fecha 15 de marzo de 2016, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del Derecho, CARLOS LUIS MOYA, actuando en su carácter de Defensor Público del imputado J.J.R.G (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en fecha 25 de Noviembre de 2015, dictaminó lo siguiente:
“…ESTE TRIBUNAL EN FUNCIOENS DE CONTROL N°02 DE LA SECCIÓN DE ADOELSCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: En cuanto a la calificación del Procedimiento, este Tribunal vista las circunstancias del hecho señaladas por el Ministerio Público, y evidenciadas del expediente, acuerda decretar el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 661 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Se acuerda la precalificación fiscal dada al delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 458 (sic) del Código Penal, todo en CONCURSO REAL DEL DELITOS, previsto en el artículo 86 ejusdem y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del ciudadano JUAN BUSTILLO. TERCERO: se acuerda PRISION PREVENTIVA contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del adolescente J.J.R.G (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes),. Líbrese los correspondientes Oficios y la Boleta de PRISIÓN PREVENTIVA de éste adolescente, la cual se hará efectiva en el Centro de Internamiento Los Cocos adscritos al instituto de Atención al menor del Estado Nueva Esparta. CUARTO: se acuerda la práctica de las evaluaciones Clínico Sociales en la Persona del adolescente para el día MARTES (01) DE DICIEMBRE DE 2015 A LAS 9:30 HORAS DE LA MAÑANA, ante la División de los Servicios Auxiliares adscritos a esta Sección Adolescentes. De igual manera se ordena hacer entrega de las copias solicitadas por la defensa. ASÚI SE DECIDE…”(cursivas de esta Sala)
Asimismo, en fecha 07 de diciembre de 2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de responsabilidad Penal del Adolescente, en su resolución dictaminó lo siguiente:
“…CON BASE EN LOS RAZONAMIENTOS QUE ANTECEDEN, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 1 DE LA SECCIÓN ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: se acuerda con lugar decretar el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: en cuanto a la precalificación jurídica este Tribunal acuerda de los delitos de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código penal y AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal en agravio del ciudadano JUAN BUSTILLO, ello en atención a los hechos anteriormente narrados, aspa como de los elementos de convicción aportados. Este Tribunal comparte el criterio, en virtud del compendio probatorio descrito anteriormente. TERCERO: se acuerda para la adolescente J.J.R.G (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la medida cautelar contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA CAUTELAR, la cual deberá ser cumplida en el centro de Internamiento Los Cocos. Líbrese los correspondientes oficios y las Boletas de PRISION PREVENTIVA como medida cautelar de éste adolescente, la cual se hará efectivo en el Centro de Internamiento Los Cocos adscritos al Instituto de Atención al Menor del estado Nueva Esparta. CUARTO: se ordena la práctica de las evaluaciones psicosociales en la persona del adolescente PARA EL DÍA MARTES (01) DE DICIEMBRE DE 2015 A LAS 9:30 A.M. Este Tribunal deja expresa constancia que para el momento de dictar la presente decisión, fue incluida la debida minuta en el Sistema de gestión Judicial; mas no pudo incluirse el presente documento, por presentar fallas para cargar el sistema al fresco…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 30 de Noviembre de 2015, el profesional del Derecho CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Primero de la Sección Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

“…YO, ABG. CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público N°1 en sustitución de la Defensora Pública N°03 de Responsabilidad Penal de la sección Adolescentes, actuando en mi carácter de Defensora del adolescente J.J.R.G (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), plenamente identificados, ocurro a fin de ejercer RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión de fecha 25 de noviembre de 2015, decretada por el tribunal primero de Control de responsabilidad Penal de Adolescentes, con fundamento en los artículos 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la decisión recurrida causa gravamen irreparable a mis representados.}
DE LOS HECHOS
En fecha Veinticinco (25) de Noviembre del año Dos Mil Quince (2015), el representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, presento por ante el tribunal primero de Control de esta Sección, al adolescente J.J.R.G (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), imputándole la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO y solicitó le sea aplicado una Medida Cautelar de detención par asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, prevista en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que según su criterio estimaba que había suficientes elementos de convicción como para determinar la materialidad del delito y la participación del adolescente.
Pero es el caso que la Jueza de Control de esta Sección especializada, no valoró para tomar la correspondiente decisión, y fue señalado y denunciando en la audiencia de presentación, lo esgrimido por la defensa al señalar que, VISTO LO EXPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO, PIDO SE REALICEN EVALUACIONES CLINICO SOCIALES SEA ACORDADA UNA MEDIDA CAUTELAR EN EL ARTÍCULO 582 DE LA LEY ESPECIAL Y PISO SEA ACORDADA TAL CAUTELAR SOLO PARA GARANTIZAR LAS RESULTAS DELPROCESO, ELLO COMO GARANTIA LEGAL Y CONSTITUCIONAL DE SEGUIRLE UN PROCESO EN LIBERTAD y, es por ello que , a objeto de garantizar la presencia del adolescente al subsiguiente actos del proceso se solicitó se les impusiera una medida cautelar sustitutiva de libertad previstas en el artículo 582 literal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes , a los fines eminentemente procesales y por ser lo proporcional y procedente en este caso.

Por otra parte, si analizamos lo dispuesto en el Artículo 37, parágrafo primero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señala los siguiente” la retención o privación de libertad personal de los niños, niñas y adolescentes se debe realizar de conformidad con la Le y se aplicará como medida de último recurso y durante el período mas breve posible”
EL DERECHO INVOCADO
Ejerzo el presente recurso de apelación con fundamento en lo dispuesto ene l Art. 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones;…4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva…5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”. En el presente caso la Juez Primera de Control de la Sección, decretó la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar del adolescente J.J.R.G (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a pesar de todo lo debatido en la audiencia de presentación, obviando la vulneración de los derechos arriba descritos, así como los previstos en nuestra carta magna, en el numeral 1 del artículo 44 “ será juzgada en libertad…° Así como lo previsto en el numeral 2 del artículo 49”,... Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”. Toda vez que ya de manera anticipada y sin ser declarado culpable se le ha impuesto a mi representado una pena anticipada, obviándose las máximas del debido proceso.
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente de esta digna Corte de Apelaciones Especializada, admita el presente recurso de apelación, lo declare con lugar y ordene la libertad inmediata del adolescente J.J.R.G (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por ser lo procedente en el presente caso…”(cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariana de Nueva Esparta, por auto de fecha 1 de diciembre de 2015 emplaza a la Representación de la Fiscalía Septima del Ministerio Público, a los fines de que den Contestación al presente Recurso de Apelación, en fecha 04 de diciembre de 2015 esta Representación se dio por notificado, transcurriendo los días correspondientes y en fecha 07 de diciembre de 2015 dio contestación de la siguiente manera:.

“…Yo, ROANNY FINA H., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10, artículos 37 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal i, y encontrándome en la oportunidad procesal prevista en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, que interpusiere la defensa pública del adolescente J.J.R.G (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en contra de la decisión dictada en fecha 25 de noviembre de 2015, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes; lo que formalizo en los términos siguientes:

DE LOS HECHOS

En fecha 25 de noviembre de 2015, tuvo lugar la audiencia para oír al imputado a quien esta Representación del Ministerio Público le imputó la comisión de los tipos penales de ROBO AGRAVADO, previto y sancionado ene l artículo 458 del código penal, AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 del Código Penal, todo en CONCURSO REAL DE DELITOS, precito en el artículo 86 del Código penal, en agravio de JUAN ERNESTO BUSTILLOS MATA (demás datos a reserva del Ministerio Público), y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; quedando la causa asignada con el asunto N° Asunto Penal: OP04-D-2015-0005483, seguidamente la defensa explanó entre varios de sus alegatos manifestando le sea aplicado al defendido una medida cautelar de posible cumplimiento de las previstas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; posteriormente el Tribunal decreta tomando en cuenta los literales del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Medida de PRISION PREVENTIVA contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes..

En fecha 1 de diciembre de 2015 la Defensora Pública Tercera de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, presentó escrito de apelación en contra del fallo, emplazando el Tribunal al Ministerio Público según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 03 de diciembre de 2016, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
DEL DERECHO
Denuncia la defensa que la decisión de Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta le causó un gravamen irreparable, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.
La representación de la Defensa Publica requiere que al adolescente identificado de marras se le imponga una medida cautelar menos gravosa como lo es la contenida en el articulo 582 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, por considerar que la medida impuesta no tiene razón de ser y es inconstitucional por vulnerar los principios de Presunción de Inocencia y de la Igualdad.
Ahora bien, considera el Ministerio Publico que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes regula la materia en el artículo 581, hecha la salvedad de los lapsos mas breves que si establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presupuestos que permiten al Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus boni iuris, fumus delicti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al periculum in mora. En cuanto al fumus boni iuris, es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado tal y como se evidencia en el caso in comento. En cuanto al segundo extremo el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado por la pena que podría llegar a imponerse tomando en consideración la magnitud del daño que causan estas sustancias en la humanidad.
En el presente caso, esta Representación Fiscal estima acreditados el fumus boni iuris,, el fumus delicti.y el periculum in mora de conformidad con los literales a, b, c y d por la pena que podría llegar a imponerse, por cuando se trata de uno de los delitos establecidos en el delitos merecedores de privativa de libertad tal y como lo señala en su artículo 628, parágrafo segundo, literal “B” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
…omissis…
Por lo antes expuesto, el Tribunal realizó la mejor aplicación de justicia sin violar normas adjetivas, pues se acoge los criterios toda vez que tomó en consideración el peligro de fuga, la pena que podría llegarse a imponer, del daño causado, y en virtud de haber testigos presenciales y víctimas del hecho que pudieran ser accesados o amenazados por el hoy imputado, razón por la cual solicitó a los honorables Magistrados que han de conocer del presente recurso de apelación, declare sin lugar el Recurso de Apelación presentado por la Defensa, CONFIRMEN la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial y ratifique la MEDIDA DE PRISION PREVENTIVA PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 581 que pesa sobre el adolescente.
Queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa pública de conformidad con lo establecido en el artículo 441 y s.s. del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITUM
Esta representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas en el articulo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Publico en sus artículos 16, numeral 10, artículos y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su articulo 650 literal i, encontrándose dentro del lapso previsto en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita muy respetuosamente, de ese tribunal de Alzada a su digno cargo, sea admitido la presente Contestación al Recurso de Apelación por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones sea declarado SIN LUGAR el recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia Confirme la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción en fecha 25 de noviembre de 2015…”(cursivas de esta Corte)

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 25 de noviembre de 2015 y fundamentado en fecha 07 de diciembre de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta , mediante la cual decretó la MEDIDA CAUTELAR CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 581 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CONSISTENTE EN PRISIÓN PREVENTIVA, al imputado de marras, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 ejusdem, fundamentando su actividad recursiva en los numerales 4 y 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta a la decisión impugnada, esta Alzada evidencia que el recurrente en su escrito de apelación expresa su disconformidad en cuanto a la prisión preventiva decretada al adolescente de marras por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.

Así las cosas, observa este Tribunal Superior que el profesional del derecho CARLOS LUIS MOYA, Defensa Pública Primera de Responsabilidad Penal del Adolescente, en su carácter de Defensor del Adolescente J.J.R.G (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, interpuso el presente Recurso de Apelación de Auto, basando en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del los artículos 537 y 613 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 608 literales “c” y “g” de la norma “ejusdem”.

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

“Artículo 608.- Apelación. Solo se admite recurso de apelación contra los fallos de primer grado que:
a) No admitan la querella.
b) Desestiman totalmente la acusación
c) Acuerden la prisión preventiva o una medida cautelar sustitutiva.
d) Pongan fin al juicio o impidan su continuación
e) Decidan alguna incidencia en fase de ejecución que conlleve a la modalidad o sustitución de la sanción impuesta.”
f)…omissis…
g) Causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por la Ley.
h)…omissis…
i)…omissis…
j)…omissis…
k)…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

En este sentido el profesional del Derecho, CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Primero de Adolescentes, actuando en su carácter de Defensor del imputado: J.J.R.G (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), manifiesta en su escrito recursivo lo siguiente: “…Ejerzo el presente recurso de apelación con fundamento en lo dispuesto en el Art. 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones;…4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva…5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”. En el presente caso la Juez Primera de Control de la Sección, decretó la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar del adolescente J.J.R.G (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a pesar de todo lo debatido en la audiencia de presentación, obviando la vulneración de los derechos arriba descritos, así como los previstos en nuestra carta magna, en el numeral 1 del artículo 44 “ será juzgada en libertad…° Así como lo previsto en el numeral 2 del artículo 49”,... Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”. Toda vez que ya de manera anticipada y sin ser declarado culpable se le ha impuesto a mi representado una pena anticipada, obviándose las máximas del debido proceso....”. (Cursivas de esta Alzada)

Finalmente, se observa del escrito recursivo: “…Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente de esta digna Corte de Apelaciones Especializada, admita el presente recurso de apelación, lo declare con lugar y ordene la libertad inmediata del adolescente J.J.R.G (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por ser lo procedente en el presente caso...” (Cursivas de esta Alzada)

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Calificación de Procedimiento, efectuada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 25 de noviembre de 2015 y fundamentado en fecha 07 de diciembre de 2015, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del presente recurso, los delitos precalificados por el Ministerio Público son: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal. (Tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar los delitos acogidos por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta , de la siguiente manera:

1.- ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal:
“…Articulo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
PARÁGRAFO ÚNICO.-Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena…” (Cursivas de esta Alzada)

2. AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal:

“…Cuando dos o mas personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años…”

De lo anteriormente transcrito, se evidencia que los tipos penales acogidos por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta , presuntamente cometido por el imputado J.J.R.G (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), son: ROBO AGRAVADO, el cual contempla una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión y AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, contempla una pena de dos (2) a cinco (5) años de prisión.
Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA CAUTELAR CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 581 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CONSISTENTE EN PRISIÓN PREVENTIVA, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 “ejusdem”, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento de los imputados o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual de los imputados o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la sanción que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la Prisión preventiva contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, la Jueza A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, los acoge tomando en cuenta que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 458 del Código Penal, se encuentra contemplado en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, como merecedor de Privación de Libertad

Es importante señalar, que el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, indica cuando es procedente la privación de libertad y en este particular cabe señalar:
“…Artículo 628. Privación de libertad. Consiste en la restricción del derecho fundamental de la libertad del o la adolescente en edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento público o entidad de atención del cual sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta,
La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y sólo podrá ser aplicada al o la adolescente:
a. Cuando se tratare de la comisión de los delitos de homicidio, salvo el culposo, violación, secuestro, delitos de drogas en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades, abuso sexual con penetración, vicariato o terrorismo, su duración no podrá ser menor de seis años ni mayor a diez años.
b. Cuando se tratare de delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo sobre vehículos automotores, abuso sexual, extorsión o asalto a transporte público, no podrá ser menor de cuatro años ni mayor a seis años.
En ningún caso podrá aplicarse al o la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al límite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente...omissis…”
El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.
El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal, a solicitud de la Fiscala del Ministerio Público, para que proceda a dictar la Prisión Preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar. En este sentido el Tribunal A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.
A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, se observan los siguientes elementos:
1-ACTA DE DENUNCIA, inserto en el folio ocho(8) del Asunto Principal, de fecha 12-11-2015, realizada por el ciudadano JUAN BUSTILLO, en la cual expresa las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, observándose la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286, ambos de Código Penal.
2-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, inserto en el folio nueve (9) del Asunto Principal, de fecha 12-11-2015, suscrita por los detectives DAVID CHIRINO y JUNIOR PALMA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, subdelegación de Punta de Piedras, la cual expresa que fueron atendidos por la Víctima JUAN BUSTILLO, quien les permitió el libre paso al lugar donde ocurrieron los hechos.
3.- INSPECCIÓN TÉCNICA POLICIAL N°711, inserto en el folio once (11) del Asunto Principal, de fecha 12-11-2015, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, subdelegación de Punta de Piedras, realizada al sitio del suceso, donde señala las condiciones en que se encontraba el sitio luego de haber ocurridos los hechos.
4.- ACTA DE ENTREVISTA, inserto en el folio quince(15) del Asunto Principal de fecha 18-11-2015, realizada por el ciudadano JUAN BUSTILLO, en la que se deja constancia de las circunstancias de los hechos, observándose la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 respectivamente de Código Penal.
5.ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, inserto en el folio dieciséis (16) del Asunto Principal de fecha 23-11-2015, suscrita por el detective JEFE RAFAEL SERRANO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, subdelegación de Punta de Piedras en la cual se especifica las circunstancias en que ocurrieron los hechos.
De esta forma, se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en los tipos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 ejusdem. Por último observando que el hecho ocurrió en el año 2015, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.
El segundo requisito concurrente, que se pudo constatar, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, fueron tomados en consideración los siguientes medios probatorios:
1-ACTA DE DENUNCIA, inserto en el folio ocho(08) del Asunto Principal de fecha 12-11-2015, realizada por el ciudadano JUAN BUSTILLO, en la cual especifica las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, identificando al adolescente J.J.R.G (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes), como el presunto autor de los delitos de ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286, ambos de Código Penal.
2-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, inserto en el folio catorce (14) del Asunto Principal, de fecha 17-11-2015 suscrita por el detective JEFE RAFAEL SERRANO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, subdelegación de Punta de Piedras, en cual expresa que recibió una llamada telefónica del ciudadano JUAN BUSTILLO, quien manifestó que luego del hecho del que fue objeto, estuvo indagando el nombre del sujeto que cometió el delito apodado como “EL CATIRE”, así como su dirección de residencia.
3.- ACTA DE ENTREVISTA, inserto en el folio quince (15) del Asunto Principal, de fecha 18-11-2015, realizada por el ciudadano JUAN BUSTILLO, en la cual señala al adolescente imputado J.J.R.G (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes)como el presunto autor de los delitos de ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 respectivamente de Código Penal y las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos.
4.ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, inserto en el folio dieciséis (16) del Asunto Principal de fecha 23-11-2015, suscrita por el detective JEFE RAFAEL SERRANO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, subdelegación de Punta de Piedras en la cual se especifica que la Víctima JUAN BUSTILLO, se apersonó con la finalidad de reconocer al sujeto que cometió el hecho punible, dejando en manifiesto que si era el adolescente J.J.R.G (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes), quien había cometido el delito.
En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al encausado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del adolescente, la prisión preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración el delito más graves, el cual es ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual contempla una pena de diez (10) a diecisiete (17) años, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.
Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado, preciso es resaltar que los delitos presuntamente cometidos por el imputado de autos, violan el bien jurídico tutelado por el Derecho relativo a la propiedad, a las personas y al orden público, por lo que son considerados delitos pluriofensivos.
Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el numeral 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito de ROBO AGRAVADO, prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 458 del Código Penal, del cual se desprende que el término superior de la pena supera lo indicado por la norma sustantiva, aunado a la magnitud del daño causado.
En otro orden de ideas, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por el recurrente, conforme al numeral 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.
De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:
“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”
Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.
El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.
En el caso in comento, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, con la decisión tomada por la Juez de la recurrida; por no ser de carácter definitivo, ya que puede cambiar en la misma o en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales. En tal sentido esta Alzada, considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de junio 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, dejando sentado lo siguiente:

“al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.”

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia Nº 01468 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente Nº 2003-0342, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA CAUTELAR CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 581 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CONSISTENTE EN PRISIÓN PREVENTIVA, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito presuntamente cometido y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del imputado J.J.R.G (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que los imputados up supra mencionados, son autores o partícipes en los delitos que se les imputan y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Primero de Adolescentes, actuando en su carácter de Defensor del imputado: J.J.R.G (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 25 de noviembre de 2015 y fundamentado en fecha 07 de diciembre de 2015 , por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta . Así se decide.

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 25 de noviembre de 2015 y fundamentado en fecha 07 de diciembre de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA
Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Primero de Adolescentes, actuando en su carácter de Defensor del imputado: J.J.R.G (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 25 de noviembre de 2015 y fundamentado en fecha 07 de diciembre de 2015 , por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta , mediante la cual decretó la MEDIDA CAUTELAR CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 581 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CONSISTENTE EN PRISIÓN PREVENTIVA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta , en fecha 25 de noviembre de 2015 y fundamentado en fecha 07 de diciembre de 2015, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Cúmplase.
Se insta a la Secretaria del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, al momento de publicar en el sistema los respectivos actos procesales, que se abstenga de publicar la identidad de los adolescentes imputados, todo ello de conformidad de lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los veintinueve (29) días del mes de marzo de 2016. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,
DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ
JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.
DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO
LA SECRETARIA
ABG. YINESKA GUERRA
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA
ABG. YINESKA GUERRA
JAN/YCCM/AJPS/fdvlp
Caso N° OP04-R-2015-000624