TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA

La Asunción, 02 de marzo de 2016
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-D-2015-000374
ASUNTO : OP04-R-2015-000634

PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ADOLESCENTE: E.C.S.L (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

PARTE RECURRENTE: Abg. ROANNY FINA, Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Público, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

DEFENSA PÚBLICA: PATRICIA RIBERA, Defensa Pública Penal Segunda, especializada en el Sistema Penal de Responsabilidad Penal del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en su carácter de Defensa de la adolescente E.C.S.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Profesional del Derecho ROANNY FINA, Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 27 de noviembre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de noviembre de 2015, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCIÓN ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado órgano Jurisdiccional decretó la medida contenida en el articulo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en presentaciones ante la autoridad cada 8 días, a la adolescente E.C.S.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…”

Ahora bien, en atención a los artículos 537 y 613 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Corte de Apelaciones, tramitará el Recurso de Apelación de auto, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico procesal Penal.
“Artículo 537. Interpretación y aplicación. Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.
En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.”
“Artículo 613. Trámite, procedencia y efectos de los recursos. La apelación, casación y la revisión se interpondrán, tramitarán y resolverán conforme lo dispone el Código Orgánico Procesal penal; procederán por los motivos y tendrán los efectos allí previstos...”

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 27 de noviembre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de noviembre de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 22 de febrero de 2016, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la Profesional del Derecho ROANNY FINA, Fiscala Séptima Provisoria, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 27 de noviembre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de noviembre de 2015, en la cual el prenombrado órgano jurisdiccional, decretó la medida contenida en el articulo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, a la adolescente imputada E.C.S.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por la presunta comisión del delito de LESIONES GRAVES, previsto en el articulo 415 del Código Penal. El presente recurso identificó con la nomenclatura OP04-R-2015-000634, designándose ponente al Juez Jaiber Alberto Nuñez.

En fecha 25 de febrero de 2016, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Profesional del Derecho ROANNY FINA, Fiscala Séptima Provisoria, en contra la decisión proferida en fecha 27 de noviembre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de noviembre de 2015, en la cual, el mencionado Órgano Jurisdiccional, decretó la medida Cautelar contenida en el artículo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescente, a la adolescente E.C.S.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 27 de noviembre de 2015, dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Se acuerda CON LUGAR decretar el procedimiento ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes. Instando al Ministerio Público en la presente audiencia a realizar nuevo reconocimiento legal a la víctima, a los fines de determinar si estado de salud actual. SEGUNDO: se ejerce el CONTROL JUDICIAL de conformidad con lo previsto en el artículo 264 del código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido se precalifica el delito como LESIONES GRAVES, previsto en el artículo 415 del Código Penal. Apartándose de la precalificación Jurídica dada por el Ministerio Público. TERCERO: se acuerda para la adolescente E.C.S.L (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); la MEDIDA CAUTELAR contenida en el artículo 582 literal “c” de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; consistente en presentaciones ante la taquilla del Servicio de Alguacilazgo cada ocho (8) días. Decretando en consecuencia SIN LUGAR la medida cautelar requerida por el Ministerio Público. CUARTO: se ordena la evaluación forense para el día lunes 30/11/2015 a las 8:00 de la mañana ante la medicatura forense de la adolescente E.C.S.L (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). QUINTO: Se ordena dejar sin efecto la orden de aprehensión dictada por este despacho en fecha 14/11/2015…” (Cursivas de esta Alzada)

Así mismo, en fecha 30 de noviembre de 2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, fundamentó la Decisión dictada en la Audiencia de Calificación de Procedimiento de la siguiente manera:

“… CON BASE EN LOS RAZONAMIENTOS QUE ANTECEDEN, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N°1 DE LA SECCIÓN ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se acuerda CON LUGAR decretar el procedimiento ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes. Instando al Ministerio Público en la presente audiencia a realizar nuevo reconocimiento legal a la víctima, a los fines de determinar si estado de salud actual. SEGUNDO: se ejerce el CONTROL JUDICIAL de conformidad con lo previsto en el artículo 264 del código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido se precalifica el delito como LESIONES GRAVES, previsto en el artículo 415 del Código Penal. Apartándose de la precalificación Jurídica dada por el Ministerio Público. TERCERO: se acuerda para la adolescente E.C.S.L (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); la MEDIDA CAUTELAR contenida en el artículo 582 literal “c” de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; consistente en presentaciones ante la taquilla del Servicio de Alguacilazgo cada ocho (8) días. Decretando en consecuencia SIN LUGAR la medida cautelar requerida por el Ministerio Público. CUARTO: se ordena la evaluación forense para el día lunes 30/11/2015 a las 8:00 de la mañana ante la medicatura forense de la adolescente E.C.S.L (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). QUINTO: Se ordena dejar sin efecto la orden de aprehensión dictada por este despacho en fecha 14/11/2015…” (Cursivas de este Alzada)

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 4 de diciembre de 2015, la profesional del derecho ROANNY FINA, Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Público, presentó Recurso de Apelación de Auto, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de noviembre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de noviembre de 2015, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCIÓN ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, decretó la medida contenida en el articulo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, a la adolescente E.C.S.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), haciéndolo bajo los términos siguientes:

“...Yo, ROANNY FINA., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptimo Provisorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal f, y siendo la oportunidad legal prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurrimos ante su competente autoridad, en la oportunidad de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN contra decisión proferida por el tribunal a su cargo en fecha viernes Veintisiete (27) de noviembre del año Dos mil quince (2015), en la causa seguida contra de la joven adulta, E.C.S.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes),signada con el Asunto Penal N°OP04-D-2015-000374, a los fines que se realice el trámite de ley y sea remitido a la Corte Superior para el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, Sección del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta (Sala Especial), para su admisión y decisión por parte de los dignos Magistrados que le integran.
CAPITULO I
DE LOS ANTECEDENTES
En fecha veinte (20) de julio del año 2015, siendo aproximadamente las 8:30 horas de la noche, la ciudadana FRANMARYS ISAIAS MILLAN SALAZAR, se encontraba en la vía pública del callejón Antonio Díaz de la población de la Guardia, Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, donde le acababa de hacer entrega de su hijo menor al ciudadano MOISES ABRAHAM ARCAYA OVIEDO, quien es su ex pareja, para que el mismo trasladara a su hijo y así evitar exponer al niño a estar caminando a esa hora en un trayecto como ese, cuando esta ciudadana se desplazaba por el lugar mencionado, encontrándose sola, fue sorprendida de manera imprevista, por la espalda, a traición, por la adolescente E.C.S.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), sintiendo de manera brutal que la tomaba por el cabello; en ese momento esta adolescente tenia en su mano un objeto contundente y comenzó a golpearla salvajemente con el objeto tenia en su mano, gritándole que la mataría, golpeándola en reiteradas ocasiones con el mismo, toda vez que le gritaba amenazas a la vida; causándole lo que de acuerdo a RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL N°356-1741-2013,de fecha veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015) realizado por la experto DRA. ODALIS PENOTT, Médico Forense Adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar, el mismo fue realizado a la mencionada ciudadana víctima FRANMARYS ISAIS MILLÁN SALAZAR, a los fines de dejar constancia de las lesiones presentadas por la victima y el carácter de las mismas, arrojando el siguiente resultado: 1.-CONTUSIÓN EDEMATOSA Y EQUIMÓTICA. 2.-CONTUSIÓN EDEMATOSA Y EQUIMÓTICAS EN PUENTE NASAL. 3.- CONTUSIÓN EQUIMOTICA EN CARA INTERNA DE BRAZO IZQUIERDO. 4.- CONTUSIÓN EXCORIADA EN CODO IZQUIERDO APORTA RADIOGRAFÍA DE HUESOS NASALES EN LA QUE SE EVIDENCIA: FRACTURA DE TABIQUE NASAL. TIEMPO DE CURACIÓN Y PRIVACIÓN DE OCUPACIONES (21) DÍAS, SALVO COMPLICACIONES. ASISTENCIA MÉDICA: SI. CARÁCTER: MEDIANA GRAVEDAD.
Cabe destacar que de las mismas Actas que conforman la presente investigación y Asunto Penal, se verifica que la adolescente E.C.S.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), imputada de autos, en reiteradas ocasiones había previamente amenazado a la victima, al punto de que ya tenia varias medidas de protección emanadas del Consejo de Protección del referido Municipio, por cuanto la adolescente E.C.S.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es la pareja actual del Ciudadano MOISES ABRAHAM ARCAYA OVIEDO, padre del hijo de la victima FRANMARYS ISAIS MILLÁN SALAZAR, y la adolescente E.C.S.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) siempre ha mantenido una conducta hostil, agresiva y amenazante en contra de la mencionada víctima.
Como corolario de lo anterior, en fecha catorce (14) de Octubre de 2015, previa solicitud del Ministerio Público, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N°1 de la Sección del Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, dictó Orden de Aprehensión N° 011-2015, dirigida en contra de la adolescente E.C.S.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por el delito de Lesiones Personales Intencionales Gravísimas, previsto en el artículo 414 del Código Penal y sancionado en el artículo 628 literal “b” de la vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en agravio de la ciudadana FRANMARYS ISAIS MILLAN SALAZAR, la cual se materializó en fecha veinticinco (25) de Noviembre de 2015, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta, siendo detenida la mencionada adolescente e impuesta de sus derechos y Garantías Constitucionales.
CAPITULO II
DE LA RECURRIDA
…OMISSIS…
CAPITULO III
IMPUGNABILIDAD OBJETIVA
Atendiendo al principio de impugnabilidad objetiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual no es posible recurrir por cualquier motivo, sino por los recursos y motivos expresamente consagrados en la Ley Adjetiva, se trae a colación al tenor del artículo 608 de la Vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, del cual se desprende el tipo de fallos de primer grado que pueden ser objeto de recuro, como el que se ejerce en el presente escrito, siendo importante resaltar los referidos motivos o causales descritos en el mencionado artículo 608, entre ellos se establece en su literal “c”, que son recurrible las decisiones que “… Acuerdan la prisión preventiva o una medida cautelar sustitutiva…” así mismo establece en su literal “g”, que también son recurribles las decisiones que “…causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por la ley…”
…OMISSIS…
Así mismo es importante traer a colación, el artículo 613 la vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual señala que la apelación se interpondrá, tramitará y resolverá conforme lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal, procederá por lo motivos y tendrá los efectos allí previstos. De lo anterior se desprende que efectivamente la decisión recurrida por medio del presente escrito, es impugnable de conformidad con lo dispuesto en los literales “c” y “g” de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes, en los cuales se fundamenta el presente escrito.
CAPITULO IV
IMPUGNABILIDAD SUBJETIVA
Los artículos 608, 609,613 de la Vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, son el prólogo de la legitimación activa del Ministerio público para requerir de un Tribunal de Alzada revise una decisión que lesiona los intereses del Estado y del colectivo, y en este sentido, el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su ponencia correspondiente a Sentencia N° 299, de fecha veintinueve (29) de febrero de dos mil ocho (2008), establece q “… el gravamen es el interés que habilita para ejercer un medio de impugnación y en los recursos es la diferencia entre lo pedido por el recurrente y lo concedido en la resolución por el tribunal…(negrillas de este Despacho Fiscal)
…OMISSIS…
En este mismo orden de ideas, aunado a lo anterior, cabe destacar que de conformidad con las atribuciones conferidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, el numeral 16 del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases del proceso, y los jueces deben garantizar la vigencias de sus derechos, y el respecto protección y reparación del proceso
Como puede observarse el legislador estatuye el deber y la obligación que tiene el Fiscal del Ministerio Público, a velar por los intereses de las víctimas dentro de todas las fases del procesos que son aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido cualquier tipo de daño, físico, psicológico, perdida financiera, menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencias de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente, es decir el reconocimiento de los derechos de todas aquellas personas que son víctimas de un hecho punible, de ello se desprende que efectivamente el Ministerio Público tiene legitimación para ejercer el recurso de apelación.
CAPITULO V
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN
En el presente capítulo, resulta oportuno, en primer lugar, traer a colación en concatenación con los artículos 608, 609 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el contenido del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual, es del tenor siguiente:
…OMISSIS…
CAPITULO V
DEL DERECHO
…OMISSIS…
Así mismo, cabe destacar, que de igual forma se desprende de las Actas que la Adolescente E.C.S.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) previamente en reiteradas ocasiones había amenazad a la víctima al punto de que ya tenían medidas de protección emanadas del Consejo de Protección de donde residen, por cuanto la joven adulta antes siempre ha mantenido una conducta hostil, agresiva y amenazante en contra de la ciudadana FRANMARYS ISAIS MILLAN SALAZAR, LO CUAL PUEDE VERIFICARSE DE LAS MISMAS Actas que conforman el presente asunto penal, entre los que destacan:
…OMISSIS…
En este orden de ideas, es necesario traer a colación a los fines de verificar la perfecta encuadrabilidad de los hechos objeto de investigación en el tipo penal antes referido de Lesiones Gravísimas, el contenido de la SENTENCIA N°633 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL, EXPEDIENTE N°99-1143 DE FECHA 10/05/2000. LESIÓN GRAVÍSIMA DESFIGURATIVA, CONCEPTO. CARÁTER DE PERMANENCIA. ALTERACIÓN DEL HECHO DELICTIVO; la cual estableció lo siguiente:
…OMISSIS…
De lo anterior se evidencia que de haber sido efectivamente analizados en conjunto los elementos de convicción que cursan en actas desde incluso antes de la recurrida, no se habría la recurrida infundadamente, apartado de la PRECALIFICACIÓN FISCAL, sin fundamento alguno, desestimando la PRECALIFICAIÓN FISCAL, establecida por el titular de la acción penal, debiendo recalcar que se trata de cómo ya se mencionó una PRECALIFICACIÓN dada a los hechos, atribución que constitucionalmente y legalmente, le corresponde al Ministerio público como ente titular del ejercicio de la acción penal; mas aún, y siendo que nos encontramos en una fase inicial, una fase dada para que se investiguen los hechos y posteriormente pueda proferirse debidamente el acto conclusivo correspondiente, en el cual, verificados y analizados los diferentes elementos de convicción que se obtengan, se resuelve sobreseer, archivar o acusar, y en el caso de esta última actuación, proferir la definitiva calificación jurídica dada a la conducta desplegada por la mencionada joven adulta imputada, siendo que la recurrida al desestimar el delito de Lesiones Gravísimas, que fue imputado por el Ministerio Público, sin explicar al menos someramente el porqué de su decisión, causa un verdadero gravamen irreparable al Ministerio Público, al mermar la posibilidad del Estado de ejercer el IUS PUNIENDI, creándose la posibilidad de que los fines del proceso no lleguen hasta los fines concretos como lo son la búsqueda de la verdad.
…OMISSIS…
En cuanto a la Medida Cautelar Decretada
En el presente caso, es evidente que no ajustado a derecho la medida cautelar sustitutita de libertad contenida en el artículo 582, literal “c”, de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez q en primer lugar, NO HAN CAMBIADO, las circunstancias que dieron lugar a que en su oportunidad, ese mismo Tribunal decretar Orden de Aprehensión, en contra de la joven adulta E.C.S.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes),de conformidad con lo previsto en el artículo 559 de la Vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS, previsto en el artículo 414 del Código Penal; en segundo lugar, ha solicitado el Ministerio Público, la aplicación de la medida de PRISIÓN PREVENTIVA, prevista en el artículo 582 literal “c” de la vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para asegurar la comparecencia y sometimiento de la mencionada imputada al proceso, tomando en consideración de que se trata de un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, y existen fundados elementos de convicción para estimar que la mencionada joven adulta ha sido autora en la comisión de dicho delito, aunado al hecho del evidente riesgo de que la misma evadirá proceso, por la sanción que podría llegar a imponérsele por este delito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 628, literal “b” Ejusdem, así como el evidente peligro grave para la victima en el presente proceso.
…OMISSIS…
CAPITULO VI
DEL PRIMER VICIO DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Por todas las anteriores razones expuestas, considera esta Representación Fiscal, que los hechos objeto del proceso, encuadran en el delito de LESIONES PERSONALES GRAVÍSIMAS, previsto en el artículo 414 del Código Penal. El citado artículo expresa lo siguiente:
…OMISSIS…
Así se denuncia y la solución que se pretende al denunciar esta infracción es la NULIDAD DE LA DESICIÓN IMPUGNADA y se proceda en consecuencia se ordene la realización de nuevo acto de imputación ante un Tribunal distinto.
DEL SEGUNDO VICIO DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Se denuncia, que la decisión del Tribunal de Control recurrida, evidentemente adolece del vicio de inmotivación, previsto en el artículo 243 del Código del Procedimiento Civil y en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando entonces que se trata de una falta absoluta de motivación, por cuanto la decisión recurrida no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho de la decisión, por lo que se trata de una decisión sin solidez, debiendo destacar el Ministerio Público que en el presente caso, dada la naturaleza de la decisión proferida por la Juez recurrida, la cual es trascendental para el proceso pues no se trata de un auto de mera sustanciación o de mero tramite, sino por el contrario decidió un acto importante dentro del proceso, ya que ha cambiado la precalificación Fiscal de los hechos, la cual ya había acogido al decretar orden de aprehensión fundamentada en los mismo elementos, y por los mismo hechos, siendo que al momento de dictar la decisión recurrida, no habían variado ninguna de las circunstancias que en principio le motivaron a decretar dicha orden de aprehensión, con lo cual incurre la decisión, en una evidente incongruencia fáctica, por lo cual debió de fundamentar, motivar su decisión, en cuanto a los fundamentos en los que se motivó para cambiar de esa forma la precalificación Fiscal en esas circunstancias, así como también debió fundamentar la medida cautelar dictada tal como lo prevé el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el mismo establece la motivación necesaria que debe incluir una decisión como la que dictó, y en este sentido resulta necesario destacar entonces el contenido de la mencionada norma:
…OMISSIS…
En este mismo orden de ideas, cabe destacar que la actividad del Juez en el sistema judicial en Venezuela, se encuentra reglamentada expresamente por la Ley, de tal modo que su conducta procesal no puede separarse de los lineamientos que la ley le impone, siendo ello así, cuando el Juez en su actuación se desvía del proceder legalmente prescrito, no solo produce con ello lo que pudiera llamarse una infracción en el juzgamiento, sino que al desviarse de la línea procesal dictada legalmente, entonces con su proceder ocasiona una ruptura de la estructura procesal que la ley le impone.
Así se denuncia y la solución que se pretende al denunciar esta infracción es la NULIDAD DE LA DECISIÓN IMPUGNADA y se proceda en consecuencia se ordene la realización de nuevo acto ante un Tribunal distinto.
CAPITULO VIII
MEDIOS DE PRUEBA OFRECIDOS
Se ofrece como prueba documental en aval de lo solicitado, de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, Asunto Penal signado con el N° OP04-D-2015-000374, que conoce el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, y por ende se solicita a ese mencionado Tribunal, que sea remitido en integro, el referido Asunto Penal, a la Honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, junto con el presente escrito recursivo, ser dicho Asunto, útil, pertinente y necesario a los fines de demostrar lo explanado en el presente recurso, ya que de él se puede evidenciar y verificar lo argumentando por el Ministerio Público, así como la solicitud Fiscal realizada, y el contenido de la decisión recurrida por encontrarse viciada de nulidad.
CAPITULO IX
PETITUM. SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Esta Representante de la Fiscalía Sétima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal f, encontrándose dentro del lapso previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita muy respetuosamente, de ese Tribunal del Alzad(sic)
Primero: sea admitido por no ser contrario a derecho ni estar incurso en ninguna causal de inadmisibilidad, el presente RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión dictada por el Tribunal primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción en fecha Viernes Veintisiete (27) de Noviembre de dos mil quince (2015).
Segundo: sea ECLARADO CON LUGAR, el presente Recurso de Apelación, en virtud de todas las consideraciones antes expuesta, y en consecuencia se ordene la NULIDAD DE LA DECISIÓN DICTADA, Y NUEVA REALIZACIÓN DEL ACTO CUYA DECISIÓN SE IMPUGNA…” (Cursivas de esta Alzada)
CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 10 de diciembre de 2015, emplazó a la profesional del Derecho PATRICIA RIBERA, Defensora Pública Penal Segunda de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que en fecha 16 de diciembre de 2016, dio contestación al recurso interpuesto por la Representante del Ministerio Público, en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, ABG. PATRICIA RIBERA, Defensora Pública Penal N°2, especializada en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescentes, actuando en este acto con el carácter de Defensora del adolescente E.C.S.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), estando dentro del lapso legal que establece el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante Usted a fin de dar contestación a recurso de apelación interpuesto en el presente asunto, en los siguientes términos:
La Fiscalía Sétima del Ministerio Público como recurrente, fundamenta sus pretensiones, en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
“4. las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva”.
Se observa que en fecha 27 de noviembre de 2015, mi representada fue presentada ante el Tribunal de Control N° 1 de la Sección de adolescentes, imputándole el delito de lesiones gravísimas, contenido en el artículo 414 del Código Penal vigente, solicitando medida cautelar privativa de libertad.
En este punto cabe señalar que el fundamento para calificar la gravedad de una lesión es el RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL que se le haya practicado a la víctima, el cual en el presente caso establece que el estado general es satisfactorio, con tiempo de curación y privación de ocupaciones de 21 días, concluyendo que reviste carácter de mediana gravedad. Es decir, las lesiones presuntamente ocasionadas NO REVISTEN EL CARÁCTER GRAVÍSIMO que pretende imputarse, en base a la calificada opinión de la MEDICO FORENSE EXPERTA DRA. ODALIS PENOTT, médico Forense adscrita al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar.
…OMISSIS…
Es evidente que la lesión calificada por la experto Médico Forense como de mediana gravedad, no encaja en la definición de lesión gravísima dada por la Sala Penal del año 2000 y tampoco en la definición del artículo 414 del vigente código Penal, por ello, el Tribunal de Control N°1 ejerció el control judicial de la precalificación jurídica dada al hecho y conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, lo precalificó como LESIONES GRAVES, delito previsto en el artículo 415 del Código Penal, por ser la calificación jurídica que se adecua correcta y legalmente al tipo jurídico.
Ahora bien, el delito de LESIONES GRAVES no es privativo de libertad en los adolescentes, tal como lo establece el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y adolescentes, el cual señala de manera taxativa el elenco de delitos para los cuales de manera exclusiva y excluyente procede la aplicación de la medida cautelar privativa de liberta.
…OMISSIS…
PRUEBAS OFRECIDAS
Se ofrece como pruebas, solicitando al Tribunal a quo su remisión para ante la Corte de Apelaciones de Adolescentes, las siguientes copias certificadas:
1.- ACTA contentiva de la AUDIENCIE DE CALIFICACIÓN DE PROCEDIMIENTO celebrada en fecha 27-11-2015 por ante el Tribunal de Control N°1 de la sección de Adolescentes.
2.-COPIA CERTIFICADA DE RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL N°356-1741-2015, de fecha 23 de julio de 2015, realizado por la experto DRA. ODALIS PENOTT, Médico Forense adscrita al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar a la ciudadana Franmarys Isais Millán.
SOLICITO a esa Corte de Apelaciones DELCARE SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Fiscalía, CONFIRMANDO la decisión dictada por el Tribunal de Control N°1 de la Sección de adolescentes de este Circuito Judicial Penal.(cursivas de esta alzada)

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la profesional del derecho, ROANNY FINA, Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Público, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, en fecha 27 de noviembre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de noviembre de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la medida contenida en el articulo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, a la adolescente E.C.S.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por la presunta comisión del delito de LESIONES GRAVES, previsto en el articulo 415 del Código Penal. Pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos expresa su disconformidad con respecto a la medida cautelar”, decretada en contra de la adolescente de marras, fundamentando su actividad recursiva en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 608 literales “c” y “g” de la Ley “ejusdem”.

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…
…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

“Artículo 608.- Apelación. Solo se admite recurso de apelación contra los fallos de primer grado que:
…omissis…
c) Acuerden la prisión preventiva o una medida cautelar sustitutiva.
…omissis…
g)… Causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por la Ley.
…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, se observa que la recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente:

“… En el presente caso, es evidente que no ajustado a derecho la medida cautelar sustitutita de libertad contenida en el artículo 582, literal “c”, de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que en primer lugar, NO HAN CAMBIADO, las circunstancias que dieron lugar a que en su oportunidad, ese mismo Tribunal decretar Orden de Aprehensión, en contra de la joven adulta E.C.S.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes),de conformidad con lo previsto en el artículo 559 de la Vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS, previsto en el artículo 414 del Código Penal; en segundo lugar, ha solicitado el Ministerio Público, la aplicación de la medida de PRISIÓN PREVENTIVA, prevista en el artículo 582 literal “c” de la vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para asegurar la comparecencia y sometimiento de la mencionada imputada al proceso, tomando en consideración de que se trata de un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, y existen fundados elementos de convicción para estimar que la mencionada joven adulta ha sido autora en la comisión de dicho delito, aunado al hecho del evidente riesgo de que la misma evadirá proceso, por la sanción que podría llegar a imponérsele por este delito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 628, literal “b” Ejusdem, así como el evidente peligro grave para la victima en el presente proceso…”

Finalmente, se observa del escrito recursivo que la apelante manifiesta lo siguiente:

“…Se denuncia, que la decisión del Tribunal de Control recurrida, evidentemente adolece del vicio de inmotivación, previsto en el artículo 243 del Código del Procedimiento Civil y en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando entonces que se trata de una falta absoluta de motivación, por cuanto la decisión recurrida no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho de la decisión, por lo que se trata de una decisión sin solidez, debiendo destacar el Ministerio Público que en el presente caso, dada la naturaleza de la decisión proferida por la Juez recurrida, la cual es trascendental para el proceso pues no se trata de un auto de mera sustanciación o de mero tramite, sino por el contrario decidió un acto importante dentro del proceso, ya que ha cambiado la precalificación Fiscal de los hechos, la cual ya había acogido al decretar orden de aprehensión fundamentada en los mismo elementos, y por los mismo hechos, siendo que al momento de dictar la decisión recurrida, no habían variado ninguna de las circunstancias que en principio le motivaron a decretar dicha orden de aprehensión, con lo cual incurre la decisión, en una evidente incongruencia fáctica, por lo cual debió de fundamentar, motivar su decisión, en cuanto a los fundamentos en los que se motivó para cambiar de esa forma la precalificación Fiscal en esas circunstancias, así como también debió fundamentar la medida cautelar dictada tal como lo prevé el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el mismo establece la motivación necesaria que debe incluir una decisión como la que dictó, y en este sentido resulta necesario destacar entonces el contenido de la mencionada norma…”

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Calificación de Procedimiento, efectuada ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 27 de noviembre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de noviembre de 2015, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de Acta de Audiencia de Calificación de Procedimiento, cursante desde el folio veintisiete (27) al folio cuarenta y dos (42) del recurso, que el delito precalificado por el Ministerio Público es: LESIONES GRAVÍSIMAS, previsto en el articulo 414 del Código Penal, sin embargo, la Jueza del Tribunal A quo, ejerció el Control Judicial y le cambió la calificación Jurídica a LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, tal y como se evidencia en la fundamentación de esa misma fecha, determinando que no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ni del 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para decretar la Prisión Preventiva para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, contenida en el artículo 581 ejusdem. (Tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar el delito acogido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera:

LESIONES GRAVES, previsto en el artículo 458 del Código Penal:
“…Artículo 415.- Si el hecho ha causado inhabilitación permanente de algún sentido o de un órgano, dificultad permanente de la palabra o alguna cicatriz notable en la cara, o si ha puesto en peligro la vida de la persona ofendida o producido alguna enfermedad mental o corporal que dure veinte días o mas, o si por un tiempo igual queda la dicha persona incapacitada de entregarse a sus ocupaciones habituales, o en fin, si habiéndose cometido el delito contra una mujer encinta, causa un parto prematuro, la pena será de prisión de uno a cuatro años…” (Cursivas de esta Alzada)
Ahora bien, examinada como ha sido la solicitud fiscal, quien requirió la aplicación de la Prisión Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del adolescente antes identificado, se observa que el tribunal decretó lo siguiente:

“…De conformidad con lo establecido en el artículo 236 ejusdem, evidencia este tribunal que dado el daño causado y que conforme lo ha establecido el imputado su deseo de trasladarse a otro país y dado que es obligación de este órgano jurisdiccional garantizar las resultas del proceso en la búsqueda de la verdad, es por lo que este Tribunal le ACUERDA e impone al las (sic) ciudadano ALVARO CARNERO ROVERO una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD contenida en el articulo 242 numerales 3 y 4 de la Norma adjetiva Penal, consistente en presentación periódica cada treinta (30) días ante la Oficina de alguacilazgo de este circuito judicial Penal y la prohibición de salida del país. Se acuerda las copias certificadas solicitada por la defensa Privada…” (Cursivas y subrayado de esta sala).

De lo anterior se desprende que el Tribunal A quo, decretó en contra de la adolescente E.C.S.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) una Medida Cautelar contenida en el artículo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, por la presunta comisión del delito de LESIONES GRAVES, previsto en el artículo 415 del Código Penal, antes citado.

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la Prisión Preventiva para garantizar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.
Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles a la adolescente, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que la Adolescente, probablemente, sea responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal de la misma, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente han cometido el hecho o participados de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del Adolescente en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 “ejusdem”, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga. Así pues, en el caso en cuestión, no se analiza el peligro de fuga, toda vez que las circunstancias del caso no encuadran en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 237 de la Ley adjetiva penal.

Igualmente se evidencia que el delito de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, no se encuentra establecido en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como merecedor de Privación de Libertad.

A tenor de lo anterior es importante citar el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece lo siguiente:

“…Artículo 628. Privación de libertad. Consiste en la restricción del derecho fundamental de la libertad del o la adolescente en edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento público o entidad de atención del cual sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta,
La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y sólo podrá ser aplicada al o la adolescente:
a. Cuando se tratare de la comisión de los delitos de homicidio, salvo el culposo, violación, secuestro, delitos de drogas en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades, abuso sexual con penetración, vicariato o terrorismo, su duración no podrá ser menor de seis años ni mayor a diez años.
b. Cuando se tratare de delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo sobre vehículos automotores, abuso sexual, extorsión o asalto a transporte público, no podrá ser menor de cuatro años ni mayor a seis años.
En ningún caso podrá aplicarse al o la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al límite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente...omissis…”

Ahora bien el Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

Así pues se observa que la Jueza A quo, al momento de decretar la Medida contenida en el artículo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, determinó en primer término, la existencia del primer requisito dispuesto en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte que la Jueza del Tribunal A quo, valoró los siguientes elementos:

“…1) el contenido del acta de denuncia de la víctima Franmarys Isais Millán Salazar: titular de la cédula de identidad N° 21.322.010. 2) Acta de caución de fecha 27/03/2014; emitida por la Prefectura de la Parroquia Zabala Población de la Guardia, Municipio Díaz. 3) Acta de Remisión de fecha 24 de marzo de 2014, suscrita por el abogado Robert Velásquez Rojas, defensor de Niños, Niñas y Adolescentes Parroquia Zabala, Municipio Díaz de este estado. 4) Acta de fecha 24/03/2014 suscrita por l abogado Robert Velásquez Rojas, defensor de Niños, Niñas y Adolescentes Parroquia Zabala, Municipio Díaz de este estado, donde se deja constancia de la presencia de las adolescentes. 5) Orden de inicio de fecha 22/07/2015 emanada de la FiscalíaVII del Ministerio Público. 6) Ampliación de la entrevista de fecha 21/07/2015 realizada a la ciudadana FRANMARYS ISAIS MILLAN SALAZAR víctima…”(Cursivas y subrayado de este Tribunal de Alzada)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en el delito de LESIONES GRAVES, previsto en el artículo 415 del Código Penal. Asimismo que el hecho ocurrió en el año 2015, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente de este Circuito Judicial Penal, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que la imputada es autora o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:

“…1) el contenido del acta de denuncia de la víctima Franmarys Isais Millán Salazar: titular de la cédula de identidad N° 21.322.010. 2) Acta de caución de fecha 27/03/2014; emitida por la Prefectura de la Parroquia Zabala Población de la Guardia, Municipio Díaz. 3) Acta de Remisión de fecha 24 de marzo de 2014, suscrita por el abogado Robert Velásquez Rojas, defensor de Niños, Niñas y Adolescentes Parroquia Zabala, Municipio Díaz de este estado. 4) Acta de fecha 24/03/2014 suscrita por l abogado Robert Velásquez Rojas, defensor de Niños, Niñas y Adolescentes Parroquia Zabala, Municipio Díaz de este estado, donde se deja constancia de la presencia de las adolescentes. 5) Orden de inicio de fecha 22/07/2015 emanada de la Fiscalía VII del Ministerio Público. 6) Ampliación de la entrevista de fecha 21/07/2015 realizada a la ciudadana FRANMARYS ISAIS MILLAN SALAZAR víctima…”(Cursivas y subrayado de este Tribunal de Alzada)

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al encausado de autos, tal como ocurrió en el presente caso, toda vez que el delito acogido por la Jueza a quo, el cual es: LESIONES GRAVES, previsto en el artículo 415 del Código Penal, no se encuentra contemplado en el articulo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como merecedor de Privación de Libertad.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio la jueza de la recurrida impuso al adolescente de marras, la medida establecida en el artículo 582 literal “c” de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en presentaciones ante la taquilla del Servicio de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada 8 días.

En conclusión, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la medida contenida en el artículo 582 literal “c” de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por esta, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

En otro orden de ideas, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por el recurrente, conforme al literal “g” del articulo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

En el caso in comento, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; por no ser de carácter definitivo, ya que puede cambiar en la misma o en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales. En tal sentido esta Alzada, considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, dejando sentado lo siguiente:
“al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.”

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia Nº 01468 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente Nº 2003-0342, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Desde esta perspectiva, y aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por la recurrente, que soporte y materialice el posible daño irreparable. Así se decide.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Profesional del Derecho ROANNY FINA, Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, en fecha 27 de Noviembre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de noviembre de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta. Así se decide.

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 27 de Noviembre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de noviembre de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho ROANNY FINA, Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 27 de Noviembre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de noviembre de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariana Nueva Esparta, en fecha 27 de Noviembre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de noviembre de 2015, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.
Se ordena e instruye a la Secretaria de la Corte de Apelaciones, no exponga ni divulgue la identidad del adolescente imputado, para el momento de registrar el presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia, Región Nueva Esparta.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los 02 días del mes de marzo de 2016. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. YINESKA GUERRA
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. YINESKA GUERRA
JAN/YCCM/AJPS/fdvlp
Caso N° OP04-R-2015-000634