TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, Diecisiete (17) de Marzo de Dos Mil Dieciséis (2016).-
205º y 157º
ASUNTO: OP02-L-2015-000032
PARTE ACTORA: Ciudadano JHON ALEXANDER DAVILA, portador de la cédula de identidad número 14.401.300.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados en ejercicio OSCAR ADOLFO RODRÍGUEZ, ERIKA ROSARIO y ALEJANDRA VIZCAINO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 5.424, 213.818 y 217.745, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil TRATTORIA LA ROMANA, C.A. RIF. J-30968450-7, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 14-11-2002, bajo el No. 4, tomo 30-A.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados en ejercicio EDUARDO H. LUJAN y MARÍA FERNANDA LUJAN CAMACHO, inscrito en el Inpreabogado bajo los números 93.857 y 93.856, respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES
De conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se publica el texto íntegro de la sentencia en los siguientes términos:
La presente demanda fue interpuesta en fecha 18 de Febrero de 2015, por los abogados ALEJANDRA CAROLINA VIZCAINO MADRIZ y OSCAR ADOLFO RODRIGUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 213.818 y 5.424, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JHON ALEXANDER DAVILA ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 5.835.400, en contra de la entidad de Trabajo “TRATTORIA LA ROMANA, C.A.
En esa misma fecha 18 de Febrero de 2015, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, le dio entrada a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, siendo admitida la demanda en fecha 20 de Febrero de 2015, ordenándose la notificación de la parte accionada, a los fines de la celebración de la Audiencia preliminar.
En fecha 02 de Marzo de 2015, el ciudadano YHOANN RODRÍGUEZ, en su condición de Secretario del Tribunal, estampó nota de secretaria indicando haberse cumplido lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En fecha 09 de Marzo de 2015, el ciudadano JHON ALEXANDER DAVILA ROJAS, titular de la cedula de identidad Nº 5.835.400, asistido por la abogada ALEJANDRA CAROLINA VIZCAINO MADRIZ, inscrita en el Inpreabogado Nº 213.818, consigno Poder Apud-Acta a las abogadas KARINA RODRIGUEZ CALLES, ALEJANDRA CAROLINA VIZCAINO MADRIZ, ERIKA DEL VALLE ROSARIO NATERA y OSCAR ADOLFO RODRIGUEZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 63.937, 213.818, 217.745 y 5.424, respectivamente.
En fecha 16 de Marzo de 2015, tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar, la cual fue prolongada en cuatro (4) oportunidades, siendo la última el día 01 de Junio de 2015, en la cual la Juez trato de mediar las posiciones de las partes, sin lograrse la mediación, y dio por concluida la audiencia preliminar, y de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó incorporar las pruebas aportadas por las partes, a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio. De igual forma, se le informo a la parte demandada que deberá consignar escrito de contestación de la demanda dentro de los cinco (5) días hábiles de despacho siguiente, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual ocurrió en fecha 04 de Junio de 2015.
En fecha 02 de Junio de 2015, el abogado EDUARDO H. LUJAN C., inscrito en el Inpreabogado Nº 93.857, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en el presente juicio, estampo diligencia consignado escrito de oposición y rechazo de las pruebas aportadas en su oportunidad legal.
En fecha 10 de Junio de 2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenó remitir la presente causa de conformidad con lo previsto en el articulo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al Juzgado de Juicio que por distribución le corresponda, a los fines de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio.
En fecha 11 de Junio de 2015, se recibió por secretaria el presente asunto, dándosele su respectiva entrada en fecha 16 de Junio de 2015, admitiéndose las pruebas aportadas por las partes las cuales fueron admitidas en fecha 19 de Junio de 2015 y en fecha 25 de Junio de 2015 se fijó la oportunidad para celebrar la audiencia de juicio para las diez de la mañana (10:00 a.m.), del Vigésimo Tercero (23°) día hábil de despacho siguiente.
En fecha 29 de Julio de 2015, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), tuvo lugar la Audiencia Oral y Pública de juicio, dejándose constancia de la comparecencia de las partes, y una vez evacuadas las pruebas cursantes en autos, este juzgado considero pertinente suspender la audiencia, en virtud que no consta en autos la resulta de la prueba de experticia promovida por la parte actora, en el entendido que una vez conste en autos la resulta de dicha prueba; se fijara una nueva oportunidad para la continuación de la audiencia oral y publica de juicio, ordenándose ratificar el contenido del oficio Nº 0386-2015, al Colegio de Contadores Públicos del estado Nueva Esparta, para que suministre terna de contadores, a los fines de designar un contador como experto para que practique la experticia.-
En fecha 26 de Octubre de 2015, el abogado OSCAR ADOLFO RODRIGUEZ, inscrito en el Inpreabogado Nº 5.424, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, estampo diligencia solicitando se designe a uno de los peritos o expertos contables que habitualmente suplen esta función para que realice la experticia; siendo acordado por este juzgado en fecha 29 de octubre de 2015, cuando se designó como Experto Contable a la Lic. LOLYMAR VELASQUEZ, a los fines de que efectué la experticia en los términos establecidos en el acta de audiencia de fecha 29 de julio de 2015 dictada por este juzgado, librándose la boleta de notificación respectiva.-
En fecha 03 de Noviembre de 2015, el abogado EDUARDO LUJAN, inscrito en el Inpreabogado Nº 93.857, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en el presente juicio, estampo diligencia solicitando se le expida constancia escrita de que los originales de los Libros de Contabilidad y Asientos contables de la empresa demandada, se encuentran en resguardo del tribunal y forman parte integral del presente asunto; siendo acordado por este juzgado en fecha 04 de noviembre de 2015 y se ordena expedir copias certificadas del auto de Admisión de las Pruebas de fecha 19-06-2015, del presente auto y del acta de fecha 29-07-2015; en fecha 6 de noviembre de 2015, el apoderado judicial de la parte demandada, recibió las copias certificadas solicitadas.-
En fecha 16 de diciembre de 2015, la Licenciada LOLYMAR VELASQUEZ, en su condición de Experta Contable designada en la presente causa, estampo diligencia aceptando la designación de dicho cargo y juro cumplir cabalmente las obligaciones que le impone dicho cargo.
En fecha 19 de enero de 2016, la Licenciada LOLYMAR VELASQUEZ, en su condición de Experta Contable designada en la presente causa, estampo diligencia solicitando una prorroga de diez (10) días hábiles a los fines de consignar el informe respectivo; siendo acordado por este juzgado en fecha 20 de enero de 2016.-
En fecha 05 de febrero de 2016, la Licenciada LOLYMAR VELASQUEZ, en su condición de Experta Contable designada en la presente causa, estampo diligencia solicitando una prorroga de diez (10) días hábiles a los fines de consignar el informe respectivo; siendo acordado por este juzgado en fecha 11 de febrero de 2016.-
En fecha 25 de febrero de 2016, la Licenciada LOLYMAR VELASQUEZ, en su condición de Experta Contable designada en la presente causa, estampo diligencia consignando escrito de informe de atestiguamiento de contador público.-
En fecha 01 de Marzo de 2016, mediante auto este juzgado fijó el SEPTIMO (7°) DIA HABIL DE DESPACHO SIGUIENTE, a las Diez de la mañana (10:00.a.m.), a fin de que tenga lugar la Celebración de la Audiencia Oral y Publica de Juicio.
En fecha 10 de Marzo de 2016, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), tuvo lugar la Audiencia Oral y Pública de juicio, dejándose constancia de la comparecencia de las partes, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se dictó la sentencia oral, declarando: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Prestaciones Sociales, incoada por el ciudadano JHON ALEXANDER DAVILA, en contra de la Sociedad Mercantil “TRATTORIA LA ROMANA, C.A.”, plenamente identificada en autos.-

NARRACIÓN DE LOS HECHOS
En el escrito libelar, el ciudadano JHON ALEXANDER DAVILA ROJAS, manifiesta que en fecha 15 de Septiembre del año 2010, comenzó a prestar servicios personales, directos y subordinados como Mesonero, para la Sociedad Mercantil “TRATTORIA LA ROMANA, C.A., RIF: 30968450-7, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 14-11-2002, bajo el Nº 4, Tomo 30-A, cuya actividad comercial es la de preparar y servir alimentos y bebidas al publico; que la labor desempeñada consistía en atender a los clientes, suministrándoles los alimentos y bebidas por ellos ordenados, en el local ubicado en la Avenida Bolívar, C.C. Costa Azul, en un horario comprendido de 05:00.p.m. a 12:00.a.m. y de 04:00.p.m. de lunes a jueves y los domingos de 06:00.p.m., a 01:00.a.m., viernes y sábados, con dos días de descanso semanal, devengando como ultimo salario base la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON 40/100 (Bs. 4.251,40); mensuales; que la relación laboral fue armoniosa, en el entendido que nunca se desarrollo en forma conflictiva hasta que el 05 de Octubre de 2014, presentó su renuncia voluntaria y escrita.
Que la parte patronal le adeuda diversos conceptos laborales, pese a que le haya hecho un pago abono a cuenta de Bs. 30.374,12, todo de conformidad a las leyes sociales.
Que en cuanto al concepto de Hora de descanso, desde el día 15-09-2010, fecha de inicio de la relación laboral hasta el 06 de mayo de 2013, laboró 6 días a la semana y disfruto de 1 día semanal de descanso, excepto en las temporadas altas en las cuales no disfrutó de ningún día libre semanal y con horario especial de 05:00.p.m., a 12:00.a.m., de lunes a jueves, y los domingos de 06:00.p.m., a 01:00.a.m., los viernes y sábados de las temporadas altas, durante 7 y 8 horas en forma corrida sin disfrutar de la hora de descanso que por ley (art. 168 L.O.T.T.T.), corresponde al concluir la 5° hora de labor, por lo que la parte patronal le adeuda hora de descanso diaria que se calculó con recargo de 30% por ser nocturna.
Con relación a los días de descanso compensatorio (Art. 188), indica que durante toda la relación laboral trabajó los días domingo que van del 15-09-2010 al 05-10-2014, determinados en el item “domingos trabajados en el cuadro No. 2”, de los cuales le pagaron un (1) salario mas (+) un cincuenta por ciento (50%) de recargo, sin embargo no le fue otorgado el correspondiente día de descanso compensatorio, ni tampoco le fue pagado, según lo dispone el art. 120 de la LO.T.T.T. y 89 del Reglamento anterior, que son 190 domingos trabajados y corresponden a 191 días de descanso compensatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 188 ejusdem; que fueron deducidos los domingos que corresponden a los periodos de vacaciones disfrutados; que la patronal le descontó de su pago quincenal 5 días que correspondían a domingos, los cuales por mandato del articulo 184 LOTTT son considerados como inhábiles para el trabajo, por lo tanto, no debían haber sido descontados de su pago, por cuanto no tenia la obligación alguna de trabajar en esos días.
En relación a los Días de Descanso Laborados, manifestó que desde la fecha de inicio de la relación laboral 15-09-2010 hasta el 31-12-2013, la patronal no le otorgaba el día libre semanal, ni tampoco los dos días libres semanales a partir del 07-05-2013, que durante los periodos denominados como “temporada alta”, a saber carnavales, semana santa, temporada vacacional del mes de agosto, y la temporada decembrina, por cuanto trabajaba todos los días en esas temporadas; por lo cual la patronal le adeuda la cantidad de 52 días de descanso laborados durante las temporadas altas.
En cuanto al concepto de Bono de Alimentación, alega que la patronal utilizaba una modalidad desde el 16-01-2014, consistente en una coletilla impresa en el recibo de sueldo, sobre la supuesta entrega durante cada jornada de una comida de calidad y contenido calórico optimo, sin embargo, tal coletilla es falsa porque dicha comida no cumplía con lo establecido en el articulo 2 de la Ley de Alimentación vigente para la fecha de la relación laboral y dicho menú no se encontraba autorizado u aprobado por el Instituto Nacional de Nutrición, que desde el inicio de la relación laboral la patronal incumplió esa obligación y por causa de la pésima calidad del menú ofrecido siempre fue rechazado por su persona, es por lo que procede a demandar, como en efecto demanda que le sea pagada la cantidad en bolívares correspondientes al bono de alimentación ordenado por la ley, específicamente en el Parágrafo Primero del articulo 5 de la referida ley, discriminando los pagos tomando en consideración las jornadas efectivamente laboradas por su persona, tal y como se encuentran reflejadas en el cuadro Nº 1 Jornadas Laboradas, y tomando en consideración el valor de la unidad tributaria actual (Bs. 127) de acuerdo al principio de progresividad de los derechos laborales, de la siguiente manera: son 1.170 jornadas laboradas x 0.25 U.T. (Bs. 127 x 0,25 = Bs. 31,75= Bs. 37.147,50.-
Reclama igualmente los porcentajes y propinas, ya que la labor desempeñada por su persona para la demandada consistía en recibir los pedidos de los comensales o consumidores y comunicárselos al pizzero y barman para luego de que estuvieses listos suministrarlos a los clientes; que por esa labor los consumidores le entregaban una propina, la cual variaba de acuerdo a la consideración de los clientes. Que en el ticket o factura por consumo la patronal se cobre un renglón denominado “servicio”, equivalente al 10% del monto de cada consumo, variable según el consumo realizado; que el monto por este concepto era variable, y en todo momento era cobrado y reservado por la parte demandada en su contabilidad y le era pagado en dos partes, la primera parte los días 02 o 03 de cada mes, y la segunda parte los días 17 o 18 del respectivo mes; que desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización la parte demandada y su persona no había pactado proporción alguna de participación, ni tampoco existe un acuerdo de todos los trabajadores, ni de él individualmente, ni tampoco es cierto que la irrisoria suma de Bs. 40,00 que le eran pagados en cada quincena, desde el 15-09-2012 hasta el 31-07-2011, aumentada a Bs. 50,00 quincenales desde el 15-08-2011 hasta el 29-02-2012; aumentada a Bs. 60,00; quincenales desde el 15-03-2012 hasta el 05-10-2014, cubra el verdadero monto del 10% sobre servicio por consumo, tal como se puede ver de los recibos de pago. Que siendo estos pagos quincenales solo la forma o apariencia con que la demandada pretende ocultar la realidad, en los recibos del 16-01-2014, en adelante; donde aparece una coletilla que es falsa y donde queda manifiesto porque el 10% no es una comisión sino un recargo, porque comisión es una participación en el precio.
Sigue alegando, que la realidad que priva sobre las formas o apariencias es que los días 2 o 3 y 17 o 19 de cada mes, la demandada le entregaba en dinero en efectivo, sin recibo, las cantidades de Bs. 800,00 en septiembre de 2010 incrementaba mensualmente según columna del 10 % del cuadro N° 5 y que concluyó en Bs. 7.000,00, mensuales de abril a septiembre del 2014, según el cuadro N° 5, dichas cantidades le eran canceladas en dos partes, una cada quincena, por concepto del pago del 10 % de servicio por consumo, en dinero efectivo y sin firma de comprobantes.
Que demanda que el monto real y verdadero del 10% por concepto de servicio por consumo es aquel que aparece en el REPORTE GLOBAL O REPORTE Z DE LAS MAQUINAS FISCALES UTILIZADAS POR CADA DIA DE OPERACIÓN. Que demanda formalmente el pago de la diferencia que resulte entre los montos que se obtengan del 10 % sumado en cada factura de servicios, durante los de su jornada y las cantidades mensuales que le eran pagadas según la columna “10% del cuadro No. 5, diferencia que establecerá un perito contable designado al efecto; que con la experticia contable quedara definida la diferencia real y verdadera entre el 10 % reclamado y las sumas mensuales que le eran pagados.
Que Fundamenta su pretensión de conformidad con los artículos 89 y 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, 2, 92, 98, 132, 142, 168, 173, 176, 188 y 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, donde se establece el Principio Protectorio del Estado sobre el Trabajo; con fundamento en el articulo 66 donde se establece que la prestación de servicio en la relación de trabajo será remunerada, así como también los artículos 2 y 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras; en razón de ello, reclama los siguientes conceptos y montos: Antigüedad art. 142 de la LOTTT, para un total de Bs. 71.983,47; Horas de descanso, para un total de Bs. 13.399,81; Días de Descanso Compensatorio, a razón de 190 días, para un total de Bs. 26.924,90; Días Domingos Descontados, a razón de 5 días, para un total de Bs. 708,55; Días de Descanso Laborados, a razón de 52 días, para un total de Bs. 9.579,60; Bono de Alimentación, a razón de 1170 jornadas, para un total de 37.147,50; Utilidades Fraccionadas, a razón de 30 días por salario por año, y durante 9 meses del 2014, por la cantidad de Bs. 8.673,02; Intereses Sobre Prestaciones, por la cantidad de Bs. 14.721,56; para un total general de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 152.764,29).
De igual manera, solicita la indexación salarial mediante experticia complementaria del fallo, y que se condene a la empresa demandada a pagar los intereses de mora a que se refiere el articulo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las costas y costos de la presente demanda, calculados al 30% del monto de la demanda.
Por su parte la representación de la empresa demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda rechazó pormenorizadamente las pretensiones del accionante.
Rechaza que la empresa TRATTORIA LA ROMANA, C.A., deba al demandante, las cantidades de dinero que pretende cobrar a TRATTORIA LA ROMANA, C.A., por concepto de Prestaciones Sociales y que asciende a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 152.764,29); que es falso, por ello, lo niega, rechaza y contradice e impugna, todos los salarios normales mensuales, las cantidades de dinerarias para el calculo de los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades, bono vacacional fraccionado, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, porcentaje por comisión, bono de descanso compensatorio, días libres trabajados; que es falso, por ello, niega, rechaza, contradice e impugna que la empresa deba pagar al demandante pormenorizadamente todos y cada uno de los conceptos y montos presentados por el accionante en su escrito libelar; que es falso, por ello, niega, rechaza, contradice e impugna que la demandada deba pagar al demandante, cantidades de dinero reflejadas en el cuadro Nº 5, de su libelo de demanda y que corresponden al 10 % de servicio, así como también los sueldos o remuneraciones allí reflejadas, así también niega, rechaza y contradice que el accionante, haya percibido la cantidad mensual de SIETE MIL BOLIVARES (Bs. 7.000,00) por concepto salario mensual mas el 10 % por concepto de servicio; así mismo niega, rechaza y contradice e impugna que la demandada deba mostrar y/o exhibir los asientos contables, como lo son los Reportes Diarios de Ventas, (Reporte Z), reportes de cuadre de cajas (reportes X), correspondientes a las facturas de ventas desde el 15 de Septiembre del año 2010 hasta el 10 de Octubre de año 2014 y en segundo lugar se opone de forma categórica y a todo evento impugna la Prueba de Experticia sobre los asientos contables facturas, libros de contabilidad; es por lo que rechaza en toda forma de derecho, todos y cada uno de los argumentos en los cuales el accionante, funda su pretensión, así como rechaza todas y cada una de las consecuencias que de ello pretende derivar.
PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:
La parte actora en la oportunidad de la audiencia preliminar promovió los siguientes instrumentos:
DOCUMENTALES:
1.- Marcado del “1 al 51” Recibos de Pago de salarios, constante de cincuenta y un (51) folios útiles. (Folios del 36 al 86 primera pieza). En cuanto a estas documentales la parte demandada no hizo observación alguna. Este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que del mismo se evidencia el membrete de la empresa demandada TRATTORIA LA ROMANA, quedando demostrada la relación laboral existente entre el ciudadano JHON DAVILA, y la parte demandada, aunque no es un hecho controvertido la relación laboral, aquí se evidencia el salario devengado por el accionante y los conceptos cancelados como los días trabajados, bono nocturno, feriado, día libre trabajado, las horas extras diurnas, porcentaje, los domingos laborales, así como las deducciones. Y la firma del trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.-

2.- Marcado del “52 y 53”, Facturas de Consumo, constante de dos (02) folios útiles. (Folios del 87 y 88 primera pieza). En cuanto a esta documental la parte demandada manifiesta que es una prueba obtenida ilegalmente por cuanto no tiene el consentimiento de la persona a quien se le emite, no tiene el sello de la empresa, por lo que no debe ser valorada y por su parte la representación de la parte actora no hizo observación alguna. Este Tribunal en virtud de que la documental contiene el nombre de la empresa, su registro de información fiscal, dirección y teléfono, y la misma emana de las maquinas fiscales que cumple con las exigencias requeridas por el SENIAT, de las cuales se desprende el nombre de la empresa, su domicilio fiscal y su Registro de Identificación Fiscal y el ítem del 10% de servicio que cancela el cliente, así como el monto de la factura. ASÍ SE ESTABLECE.-

3.- Marcado del “54”, Constancia de Trabajo suscrita por la Gerencia General de Trattoria La Romana, C.A., constante de un (01) folio útil. (Folio 89 primera pieza). La representación de la parte demandada no hizo observación alguna y por su parte la representación de la parte accionante manifestó que la parte demandada indica en su contestación que la prueba fue obtenida ilegalmente, sin impugnarla ni desconocerla. Este tribunal le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fue impugnada ni desconocida, quedando demostrada la relación laboral que existía entre el ciudadano JHON DAVILA y la empresa TRATTORIA LA ROMANA, que presto sus servicios desde el 15-09-2010, desempeñando el cargo de Mesonero, así como el salario devengado. ASÍ SE ESTABLECE.-
PRUEBA DE EXHIBICIÓN:
Promovió la prueba de exhibición de todos y cada uno de los Recibos de Pago desde el 15-09-2010 hasta el 10-10-2014; Asientos contables correspondientes a las facturas de venta ocurridas entre la fecha de ingreso del trabajador, del 15-09-2010 hasta el 10-10-2014 y Control de Asistencia llevados por el patrono entre las fechas del 15-09-2010 hasta el 10-10-2014.
El tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, insta a la parte demandada a exhibir lo requerido por la parte actora, quien indica que todos los documentos relacionados con la relación laboral constan en autos. En ese sentido, de las actas procesales se observa que los documentos solicitados constan en autos y han sido reconocidos por la parte demandada, por lo cual no se le aplica ninguna consecuencia jurídica, ya que se consideran exhibidos, y se le otorga el mismo valor probatorio que a los recibos de pago, asientos contables correspondientes a las facturas de venta ocurridas entre la fecha de ingreso del trabajador, del 15-09-2010 hasta el 10-10-2014 y Control de Asistencia llevados por el patrono entre las fechas del 15-09-2010 hasta el 10-10-2014. ASI SE ESTABLECE.-
PRUEBA DE EXPERTICIA:
Promovió la prueba de experticia contable, a los fines de que designe experto contable que verifique bien en la denominada “cinta impresa” o “formas libres” de la caja registradora o maquina fiscal donde la Patronal asienta diariamente los ingresos por venta, o bien en las copias de cada factura, todo según el sistema que la patronal utilice, con el objeto de determinar los montos totales de las ventas y calcular la verdadera y exacta participación en el concepto del 10% de servicio que el demandante recibía de los clientes y consumidores y que la Patronal cobraba en las facturación del servicio prestado diariamente desde del 15-09-2010 al 10-10-2014. (CONSTA RESULTA A LOS FOLIOS DEL 55 AL 61 DE LA SEGUNDA PIEZA).
En cuanto al informe del experto contable designado por el Tribunal, el cual fue evacuado en la audiencia de Juicio, ninguna de las partes hizo observación alguna. De dicha experticia contable se extrajo que se realizó plan de trabajo para la recolección de información en una primera visita a la empresa TRATTORIA LA ROMANA, C.A., en la cual se mostraron los libros y relación de facturas llevados, además de las facturaciones de Compra y Venta que conllevaron a esos registros contables, y se evidencio la existencia de los siguientes libros: 1) Relación de Ventas del año 2010 al 2014; 2) Mayor General y diario; 3) Recibos de Pagos de los trabajadores y 4) Recibos de Compra y Ventas de la empresa TRATTORIA LA ROMANA, C.A.; pudo evidenciarse que la empresa cobra en sus facturas un servicio en mesas del 10% sobre la venta, la cual se relaciona de una manera para establecer un fondo en los gastos que incurra el personal y la empresa, en relación a mantelería, platos y reposición en caso de accidentes, perdidas o extravíos; ya que el porcentaje que pertenece al trabajador por esa prestación de servicio esta acordado y tipificado en contrato de trabajo, lo cual puede evidenciarse en los recibos de pago del mismo; que siguiendo lineamientos para desarrollar el informe de atestiguamiento se llevo a cabo las siguientes premisas: Que el contador publico al efectuar su trabajo de atestiguar debe obtener evidencia comprobatoria suficiente y competente, en el grado que requiera para suministrar una base objetiva para su informe; a) la evidencia comprobatoria, obtenida de fuentes independientes fuera de la entidad proporciona mayor seguridad que aquella obtenida dentro de la misma; b) la información obtenida mediante el conocimiento directo del contador publico obtenido a través de exámenes físicos, observación, investigación, cálculos e inspección, es mas conveniente que la información obtenida directamente y c) A medida en que el control interno es mas efectivo, mayor seguridad proporciona sobre la confianza que puede tenerse acerca de las aseveraciones, es por lo que se procedió a realizar el desglose de la información solicitada de la Relación Ingreso por Ventas del 15-09-2010 al 10-10-2014, periodos de ventas por mes, los ingresos por ventas y el 10 %, que se anexa en el referido informe. En ese sentido, y por cuanto la misma no fue impugnada este Juzgado le otorga valor probatorio de acuerdo a lo que de el desprende, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI ESTABLECE.-
PRUEBA TESTIMONIAL:
Promovió, las testimoniales de los ciudadanos YANILKA DEL CARMEN LA ROSA MARCANO, MEIRI YUDIT MARCANO MONTAÑO, MADERLYES TATIUSKA LUNAR REYES y FRANMER FRANCISCO VILORIO MARCANO, todos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nos. 15.883.194, 6.958.802, 23.182.097 y 23.867.711, respectivamente, quienes en la oportunidad legal correspondiente no comparecieron a la audiencia oral y publica de juicio a rendir declaración, por lo cual se declaró DESIERTO dicho acto. Así se establece.-
Por su parte, la empresa accionada en la oportunidad legal correspondiente promovió las siguientes pruebas:
MERITO FAVORABLE DE AUTOS: En cuanto al mérito de autos ha sido reiterada la Doctrina y la Jurisprudencia al considerar que éste no constituye un de prueba, sino una solicitud que está obligado el Juez a analizar sin necesidad de petición de parte. ASI SE ESTABLECE.-
1.- Marcado con las letras y números de la “A1, A2, A3, A4, A5, A6, A7, A8, A9, A10, A11”, DOCUMENTO CONSTITUTIVO DE TRATTORIA LA ROMANA, C A. (Folios del 96 al 107 primera pieza). En cuanto esta documental, este tribunal le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento de carácter público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que en fecha 14 de Noviembre de 2002, quedó registrada la Sociedad de Comercio denominada TRATTORIA LA ROMANA, C.A, bajo el No. 4, tomo 30-A . Así se establece.-
2.- Marcado del “B1”, REGISTRO UNICO DE INFORMACION FISCAL (RIF) DE DE TRATTORIA LA ROMANA, C A. (Folio 109 primera pieza). La parte accionada no hizo observación alguna, no obstante este tribunal no le otorga valor probatorio, por cuanto nada aporta al esclarecimiento de los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se establece.-

3.- Marcado del “B2”, NUMERO DE IDENTIFICACION LABORAL (NIL) DE DE TRATTORIA LA ROMANA, C.A., NO CONSTA EN AUTOS, por lo tanto no hay materia sobre la cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.-

4.- Marcado del “C1”, Carta de Renuncia del extrabajador JHON DAVILA, de fecha 10-10-2014. (Folios del 111 primera pieza). ). En cuanto a esta documental la parte demandada no hizo observación alguna. Este tribunal le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fue impugnada ni desconocida, quedando demostrado que el ciudadano JHON DAVILA, titular de la Cedula de Identidad Nº V-14.401.300, le notifica a la empresa TRATTORIA LA ROMANA, C.A., en fecha 10 de Octubre de 2014, su decisión de renunciar a su puesto de trabajo, en el cargo de mesonero que ejercía desde el día 15-09-2009, por razones estrictamente personales, hasta el día 10-10-2014. ASÍ SE ESTABLECE.-

5.- Marcado del “D1, D2, D3, D4, D5, D6, D7, D8, D9, D10”, Contrato individual de trabajo suscrito por extrabajador Jhon Dávila con TRATTORIA LA ROMANA, C.A., Contrato de tasación de porcentaje y descripción de cargo. (Folios del 112 al 122 primera pieza). La representación de la parte actora insiste en cuanto a que el contrato adolece del vicio de consentimiento, ya que no cumple las formalidades del articulo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no consta que se le haya otorgado una copia al trabajador; por su parte la representación de la parte demandada considera irrelevante la observación, ya que no se esta desconociendo la relación laboral, lo cierto es que esta suscrito por el trabajador y el tiene su copia. Este tribunal lo aprecia y le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que la parte actora no lo impugno, desconoció, ni tacho, desprendiéndose de dicho contrato la relación laboral existente entre las partes, el cargo de mesonero ejercido por el trabajador, la fecha de inicio de la relación laboral, el salario, las obligaciones de cada una de las partes, así como la tasación de la porción complementaria del salario (porcentaje por servicio) en Sesenta Bolívares (Bs. 60,00), quincenales, convenida por ambas partes, tal como fue admitido por el trabajador en la declaración de parte al confesar que reconoce su firma en el contrato y su contenido. ASÍ SE ESTABLECE.-

6.- Marcado del “E1 a la E58”, Recibos de pago de salarios. (Folios del 124 al 181 primera pieza). Este tribunal le otorga el mismo valor probatorio y consideración que a los consignados con los números del “1 al 51” por la parte actora, ut supra. ASÍ SE ESTABLECE.-
7.- Marcado del “F1, F2, F3, F4”, Últimos recibos de pago de utilidades correspondientes a los años 2010, 2011, 2012 y 2013. (Folios del 183 al 187 primera pieza). La representación de la parte actora manifestó que no se están reclamando utilidades no pagadas, sino diferencia de utilidades fraccionadas del año 2014. Se observa de dichas documentales que la empresa le canceló al trabajador, las utilidades correspondientes a los años 2010, 2011, 2012 y 2013, por las cantidades de Bs. 132,67, Bs. 1.243,75, Bs. 2.648,41 y Bs. 3.880,50, respectivamente, y que dichos recibos se encuentran suscritos por el trabajador, motivo por el cual este tribunal le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.-

8.- Marcado del “G1, G2, G3, G4 y G5”, Últimos menús semanal de alimentación de los trabajadores y trabajadoras elaborado por un nutricionista, carta aval emanada del nutricionista Alfredo Avendaño y titulo universitario del nutricionista Alfredo Avendaño (Folios del 188 al 192 primera pieza). La representación de la parte actora manifestó que la fecha de la opinión del nutricionista no coincide con la fecha de inicio de la relación laboral, y no cumple con los requisitos de la Ley de Alimentación, ya que los menús deben ser firmados y fijados por el Instituto de Nutrición. Este Tribunal le otorga valor probatorio por cuanto dichas documentales no fueron desconocidas ni impugnadas por la parte actora, quedando demostrado que la empresa le ofrece a sus trabajadores un menú de alimentación balanceado con las porciones caloricas necesarias, motivo por el cual este tribunal le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.-

9.- Marcado del “H1, H2, H3, H4 y H5”, LIBRO DE HORAS EXTRAS DE TRATTORIA LA ROMANA, C.A. (Folios del 193 al 198 primera pieza). La representación de la parte actora manifestó que el libro presentado esta en blanco por lo tanto no puede demostrar nada y no tiene sentido la prueba; por su parte la representación de la parte demandada manifestó que se encuentra vació precisamente porque los trabajadores no laboran horas extras, sino que trabajan por turnos, (3 turnos), y que la empresa cumple con la obligación de ley de llevar el libro, y en el escrito de contestación no se menciona nada en cuanto a las horas extras. Este tribunal no lo aprecia en virtud de que el trabajador no reclama el concepto de horas extras, por lo tanto no es un hecho controvertido en el presente asunto. ASÍ SE ESTABLECE.-

10.- Marcado “I1”, Cuadro Analítico de Cálculos Laborales de Antigüedad y Prestaciones Sociales (Folio 200 primera pieza). La representación de la parte actora no hizo observación. Este tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio, quedando demostrado que la empresa le realizo al trabajador el cálculo de sus prestaciones sociales, arrojando un monto de Bs. 27.653,25. ASI SE STABLECE.-

11.- Marcado “I2”, Guía de Cálculos de Prestaciones Sociales (Folio 202 primera pieza). La representación de la parte actora manifestó que esos cálculos no reflejan el monto del 10 % que le era pagado al trabajador a razón de 3.500,00 Bolívares quincenales y por su parte la representación de la parte demandada manifestó que esa guía de calculo, ciertamente es realizado por el despacho y esta recargado el salario del 10 % según lo que establece el contrato, tomando en cuenta el salario normal y el porcentaje. Este tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga pleno valor probatorio, por cuanto no fue impugnado, quedando demostrado el cálculo realizado por la empresa de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales a favor del trabajador, con sus correspondientes deducciones. ASÍ SE ESTABLECE.-

12.- Marcado del “J1, J2”, Estado de Cuenta del Banco Occidental de Descuento (BOD) (Folios del 204 al 205 primera pieza). La representación de la parte actora no hizo ninguna observación. Se observa de dicha documental que la empresa le canceló al trabajador, la cantidad de Bs. 6.795,12, mediante cheque Nº 090007528, motivo por el cual este tribunal le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.-

13.- Marcado del “J3”, Liquidación de cuenta fideicomiso del ex trabajador JHON DAVILA bajada del portal web del banco banesco (Folios del 206 primera pieza), Marcado del “J4”, Recibo emitido por el portal web del banco banesco, numero de recibo T1591807535 (Folios 207 primera pieza) y Marcado “J5” Guía de Calculo de Prestaciones Sociales (Folio 208 primera pieza). La representación de la parte actora manifestó que el documento no indica el tiempo en que el fideicomiso fue devengado y no esta suscrito por su representado y por su parte la representación de la parte demandada manifestó que es un estado de cuenta del banco donde se deposito el fideicomiso y posteriormente esta un recibo de pago de las prestaciones sociales y del fideicomiso. Se observa de dicha documental que la empresa le deposito al trabajador, en un fideicomiso la cantidad de VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 24.556,33), con un anticipo de SEIS MIL TRES BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 6.003,63), motivo por el cual este tribunal le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.-

14.- Marcado del “L1 al L93”, Histórico de jornadas trabajadas quincenales por los trabajadores y trabajadoras de TRATTORIA LA ROMANA, C.A. (PRENOMINA) (Folios del 209 al 302 primera pieza). La representación de la parte actora manifestó que lo desconoce por cuanto no esta suscrito por el accionante, sino que es control llevado por la empresa demandada y por su parte la representación de la parte demandada manifestó que esos listados no pueden estar firmados por nadie, es una pre-nomina y no control de asistencia, para eso hay un control de capta huella. Se observa de dichas documentales que es un control interno que la empresa lleva de los días trabajados, días libres, días libres trabajados laborados por el accionante, motivo por el cual este tribunal le otorga valor probatorio, quedando demostrado que el trabajador disfrutaba de sus días libres a la semana. ASÍ SE ESTABLECE.-

15.- Marcado del “M1 a la M9”, Relación de Ventas de TRATTORIA LA ROMANA declaradas a la Alcaldía del Municipio Mariño de este estado. (Folios del 304 al 312 primera pieza). La representación de la parte actora manifestó que son impertinentes para el caso que nos ocupa, que no se refiere a las ventas realizadas durante la relación laboral, la desconoce y por su parte la representación de la parte demandada manifestó que esta prueba es para darle soportes a los listados ya evacuados y que la empresa no trabaja los días lunes, lo cual coincide con los días pagados en los recibos de pago. Este Tribunal le otorga valor probatorio, quedando demostrado que la empresa no labora los días lunes, lo cual adminiculado con los recibos de pago coincide con los dias pagados al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.-

16.- Marcado del “N1, N2, N3, N4”, Recibos de pago de aguinaldos al extrabajador JHON DAVILA correspondiente a los periodos 2010, 2011, 2012, 2013. (Folios del 314 al 317 primera pieza). La representación de la parte actora manifestó que no tiene relevancia no se esta reclamando aguinaldos ni bonificación de fin de año. Se observa de dichas documentales que la empresa le canceló al trabajador, las utilidades correspondientes a los años 2011, 2012 y 2013, por las cantidades de Bs. 1.250,00, Bs. 1.000,00, y Bs. 1.500,00 respectivamente, motivo por el cual este tribunal le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.-

17.- Marcado del “Ñ1, Ñ2, Ñ3, Ñ4, Ñ5”, Recibos de Pagos de Vacaciones correspondiente a los periodos 2010, 2011, 2012, 2013 y pagados al extrabajador JHON DAVILA. (Folios del 319 al 323 primera pieza). La representación de la parte actora manifestó que es la misma observación que la anterior que se reclama es una diferencia por la fracción del ultimo año y por su parte la representación de la parte demandada manifestó que considera que si es relevante ya que se evidencia que la empresa pagaba el bono de alimentación e insiste en la relevancia de la misma. Se observa de dichas documentales que la empresa le canceló al trabajador, las vacaciones correspondientes a los años 2012, 2013 y 2014, por las cantidades de Bs. 1.850,00, Bs. 2.264,21 y 7.843,27, respectivamente, motivo por el cual este tribunal le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.-

PRUEBA TESTIMONIAL:
Promovió, las testimoniales de los ciudadanos DENNYS CALDERA, FRANCISCA CARMONA y ALFREDO E. AVENDAÑO, todos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nos. 16.851.629, 17.311.499 y 17.523.690, respectivamente, quienes en la oportunidad legal correspondiente no comparecieron a la audiencia oral y publica de juicio a rendir declaración, por lo cual se declaró DESIERTO dicho acto. Así se establece.-

DECLARACIÓN DE PARTE:
De conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la juez procedió a realizar la declaración de parte del ciudadano JHON ALEXANDER DAVILA ROJAS, recordándole que está bajo juramento para declarar en el presente asunto, extrayendo lo siguiente: Que la relación que mantuvo con la demandada fue de mesonero; que el salario era de sueldo mínimo mas el porcentaje de ventas que se reflejaba en el sobre de Bs. 65,00 y aparte le daban algo en efectivo dependiendo de la temporada; que las comisiones eran 4 puntos que le correspondían por el 10% del servicio; que el horario de trabajo era de 05:00.p.m., a 12:00.a.m., y otros días de 06:00.p.m., a 12:00.a.m., de lunes a domingo con dos días libres, lunes y martes o martes y miércoles; que no tenia hora de descanso, porque no le gustaba la comida; que los domingos que trabajaba se los pagaban, pero no le daban el día compensatorio; que tenia 2 días de descanso; que la empresa le proporciona comida al personal y menciona los menús que a su decir no son balanceados, que reconoce el contrato de trabajo que cursan en el expediente.
Por su parte la representación de la parte demandada indico que el salario del trabajador es el que consta en autos que es salario básico, bonos, mas porcentaje; que los puntos que le correspondían por comisión eran lo que se establecían en el contrato de tasación que consta en autos; que el horario de trabajo era de varios turnos de 12:00.a.m., hasta las 09:00.p.m., o hasta las 10:00.p.m.; que el trabajador tenia su hora para descansar, por la exigencia de la ley no tenían horas extras, sino que sale un turno y entra el otro; que en cuanto al bono de alimentación, el trabajador confiesa que la empresa le daba la comida a los trabajadores, de hecho menciona los menús y que constan los mismos elaborados por el nutricionista, que el trabajador se contradice. ASI SE ESTABLECE.-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
De acuerdo con los alegatos explanados por las partes, en el Escrito libelar y en el de contestación, como en la Audiencia oral y pública de juicio, observa quien decide, que los hechos admitidos en el presente asunto son: la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado por el trabajador de Mesonero, la fecha de inicio y de culminación de la relación laboral, y la causa de finalización de la relación laboral (renuncia); quedando como hechos controvertidos a dilucidar, en primer lugar, el salario efectivamente devengado por el trabajador, en virtud de que alega que ganaba un salario básico mensual de Bs. 4.773,12, mas las comisiones, que derivan del porcentaje del 10 % del cobro de servicio al usuario y las propinas o puntos, que a su decir, era de 4 puntos para el cargo de mesonero; mientras que la empresa afirma que el trabajador ganaba salario mínimo nacional tal como consta en los recibos de pagos consignados y niega todos los conceptos demandados e indica que la comisión fue pactada por las partes tal como consta en contratos de trabajo; en segundo lugar, determinar si al trabajador le corresponde el bono de alimentación que reclama, así como los conceptos de horas de descanso, días de descanso compensatorio, días domingos descontados, días de descanso laborados y utilidades fraccionadas.

Antes de entrar al análisis y valoración de las pruebas aportadas en el presente asunto, es oportuno señalar algunos criterios orientados a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral: El artículo 72, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

“…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos”

De igual forma la Jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República, ha establecido, en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, lo siguiente:
“… El demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; es decir, que habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, el actor quedará eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral-presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral; por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas y utilidades, entre otros conceptos…”. (Negritas y Cursivas del Tribunal).
Ahora bien, conteste con la Doctrina Jurisprudencial antes señalada y con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, de acuerdo con la forma en la que la accionada de contestación a la demanda, de forma concreta en el presente asunto, la carga de la prueba en lo relativo al salario percibido por el accionante de autos, corresponde a la accionada, ya que reconoció la relación laboral, fecha de inicio y egreso, cargo desempeñado por el actor y la causa de la terminación de la relación laboral, ello en cuanto a los conceptos ordinarios, en virtud de que debe tener en su poder todos los documentos relativos al salario efectivamente devengado por el trabajador y demás conceptos reclamados; no obstante en cuanto a los conceptos extraordinarios que reclama tales como: las horas de descanso, días de descanso compensatorio, días domingos descontados, días de descanso laborados, se invierte la carga de la prueba y le corresponde al trabajador demostrar que es acreedor de dichos conceptos por cuanto son obligaciones que exceden de las legales, tal como quedó establecido en sentencia No 365 de fecha 20 de abril de 2010 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la cual estableció lo siguiente:
“…En cuanto a las horas extras, días feriados, vacaciones no disfrutadas y comisiones en días en feriados; debe esta Alzada precisar, que, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, vacaciones no disfrutadas y feriados trabajados, la carga de la prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, esto es, en el caso concreto, demostrar que ciertamente trabajó todos las horas extras y feriados reclamados; y que no disfrutó las vacaciones reclamadas; sin embargo, se constató que en el presente asunto no se logró demostrar en autos con las pruebas aportadas, razón por la cual se declara improcedente la reclamación de los conceptos in comento. Así se establece.

Dicho lo anterior, y en virtud de que el salario es uno de los puntos controvertidos es necesario resaltar que el artículo 104 ejusdem dispone:
Artículo 104: “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
Los subsidios o facilidades que el patrono o patrona otorgue al trabajador o trabajadora, con el propósito de que éste o ésta obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.
A los fines de esta Ley se entiende por salario normal la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio…”

Artículo 106: “El patrono o patrona otorgará un recibo de pago a los trabajadores y trabajadoras, cada vez que pague las remuneraciones y beneficios indicando el monto del salario y, detalladamente, lo correspondiente a comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, bonificación de fin de año, sobresueldos, bono vacacional, recargos por días feriados, horas extraordinarias, trabajo nocturno y demás conceptos salariales, así como las deducciones correspondientes.
El incumpliendo de sta obligación hará presumir, salvo prueba en contrario el salario alegado por el trabajador o trabajadora sin menoscabo de las sanciones establecidas en esta Ley”.
Negritas de este Tribunal.

Es decir, que la nueva ley orgánica del trabajo, los trabajadores y las trabajadoras ha precisado el salario como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en dinero, correspondiente al trabajador por los servicios prestados, en forma regular y permanente.
En este orden de ideas, este tribunal estima oportuno traer a colación criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1438, de fecha 01 de Octubre de 2009, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, caso Carlos Eduardo Chirinos Castellanos, contra Desarrollos Hotelco, C.A., en la cual dejó sentado lo siguiente:
“… Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras, pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es completada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatoria, como es el pago de comisiones, horas extras, etc. (sic); otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de las remuneraciones a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo, en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas…” Negritas y cursivas de este Tribunal.
De las normas antes transcritas se evidencia lo que el significa el salario y que las comisiones o porcentajes forman parte del mismo, estando el patrono obligado a entregar recibos de pagos detallados de todo lo que le cancele al trabajador, situación esta que se cumple en el caso bajo estudio, ya que se especifica en los recibos de pagos promovidos por las partes un porcentaje de Bs. 60,00 en cada quincena, el cual fue pactado y tasado por las partes mediante contrato de trabajo que suscribieron, así como todos los conceptos que le corresponden al trabajador según los días trabajados.
En virtud de lo antes expuesto y de conformidad con lo previsto en los artículos 5 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicando la sana critica y las máximas de experiencia en cuanto al uso y costumbre de los locales en los cuales se acostumbra cobrar al cliente un porcentaje por el servicio prestado y las propinas, es conocido que en todas las empresas que se dedican a la actividad de restaurante de este País y sobre todo en la Isla de Margarita, es costumbre que el cliente siempre paga un porcentaje o comisión por el servicio prestado, el cual es dividido entre el personal de acuerdo a la función que realice, distribuida por puntos, o de acuerdo a lo pactado por las partes, como es el caso en concreto; motivo por el cual esta juzgadora considera que el accionante de autos efectivamente percibía un salario básico tal como consta de los recibos de pagos que cursan en autos, mas un porcentaje por comisiones que de acuerdo al contrato de trabajo que cursa en autos, el cual fue reconocido por la parte actora en la declaración de parte, es de SESENTA BOLIVARES (Bs. 60,00), quincenales, tal como lo establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las Trabajadoras. Siendo el salario integral mensual percibido por el trabajador de CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS (Bs. 5.396,28). ASI SE ESTABLECE.-
Ahora bien, en cuanto al concepto de Bono de Alimentación reclamado por el accionante de autos, evidencia esta juzgadora que el trabajador confiesa en la declaración de parte que la empresa le proporciona la comida a todo el personal, no obstante alega que el no comía, por cuanto no consideraba que la comida fuese balanceada, situación esta que debía demostrar el trabajador a través de la prueba testimonial y no lo hizo; motivo por el cual esta juzgadora al adminicular dicha declaración con la documental marcada “G1”, constituida por menú semanal de los trabajadores y la “G3” Carta Aval del Nutricionista, considera que efectivamente el trabajador recibía su menú diario como bono de alimentación, en consecuencia, también disfrutaba de su hora de descanso diaria; por lo tanto, se declaran IMPROCEDENTES dichos conceptos. ASI SE ESTABLECE.-
En relación a los conceptos de días de descanso compensatorio, días domingos descontados, días de descanso laborados que reclama el accionante, es oportuno mencionar lo que establece la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras al respecto.

Articulo 119: “El trabajador o trabajadora tiene derecho a que se le pague el salario corresponderte a los días feriados o de descanso cuando haya prestado servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo.
Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración.
Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa de los días de descanso o de los días feriados, se tomara como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana.
Si se ha estipulado un salario quincenal o mensual, el salario que corresponda a los días de descanso o los días feriados será el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva quincena o mes, según sea el caso.
El trabajador o trabajadora no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la entidad de trabajo faltare un día a su trabajo”

Articulo 120: “Cuando un trabajador o una trabajadora preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que el corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con recargo del cincuenta por ciento sobre el salario normal

Igualmente la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado establecido en las Sentencias Nros. 449 del 31-03-2009 y 376, del 05-04-2011, el siguiente criterio:
“(…) A mayor abundamiento, el citado artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, si bien reproduce lo que establecía el artículo 114 del Reglamento derogado, contiene un addendum en el cual se dispone que “en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”.
ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:
a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.
b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal.
b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado –adicional al comprendido en su remuneración, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado.
b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal.(…)” Cursiva y subrayado de este Tribunal
Dicho lo anterior, y conforme con la Jurisprudencia antes transcrita, se evidencia de los recibos de pago y las planillas de asistencia que cursan en autos, que el trabajador disfrutó de sus días de descanso semanal; que los domingos descontados fue con motivo de sus inasistencias injustificadas al trabajo, por cuanto los días domingos eran parte de su horario normal de trabajo y así les eran cancelados, tal como se detalla en los recibos de pago, ya que disfrutaba de días libres a la semana diferentes al domingo, por lo tanto, no es acreedor del concepto de días de descanso compensatorio. Por otro lado, no se evidencia de los autos, ningún instrumento probatorio que demuestre que el trabajador haya laborado los días de descanso semanales, y así lo confiesa en la declaración de parte al exponer que siempre disfruto de sus días libres; en consecuencia, se declaran IMPROCEDENTE dichos conceptos. ASI SE ESTABLECE.-

Por las consideraciones antes expuestas, este Tribunal haciendo uso de las facultades que le otorga el parágrafo único del artículo 6 y el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a revisar los conceptos reclamados por el accionante, quedando establecido que el ciudadano JHON ALEXANDER DAVILA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 14.401.300, comenzó a prestar servicios personales desde el 15-09-2010, hasta el 05-10-2014, y le corresponden los siguientes conceptos: Pago de Prestaciones, conforme al Artículo 142, Literales “d”, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, le corresponde 242 días por la cantidad de Bs. 29.104,73, Utilidades Fraccionadas conforme al artículo 132 ejusdem le corresponde 22,50 días, a razón de Bs. 159,10, por la cantidad de Bs. 3.579,84; para un total de TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 32.684,57), de la cual se le deberá deducir la cantidad de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 31.351,45); por concepto de adelanto de Prestaciones Sociales a través del Fideicomiso, quedando a su favor la cantidad de MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs. 1.333,12), que la empresa demandada debe cancelar al ciudadano JHON ALEXANDER DAVILA plenamente identificado en autos por prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Así se decide.-
En virtud de todo lo antes expuestos este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano JHON ALEXANDER DAVILA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 14.401.300, contra la Sociedad Mercantil TRATTORIA LA ROMANA, C.A., RIF. J-30968450-7, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 14-11-2002, bajo el No. 4, tomo 30-A.-
SEGUNDO: Se condena a la Empresa TRATTORIA LA ROMANA, C.A., pagar al ciudadano JHON ALEXANDER DAVILA, la cantidad de MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs. 1.333,12), por los conceptos y montos establecidos en la motiva de la presente decisión.
TERCERO: Se ordena la cancelación de los intereses sobre prestaciones sociales, en base al monto condenado a pagar, intereses moratorios e indexación, que se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, para tal fin, se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) Los interés moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, 05-10-2014 (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), hasta la ejecución definitiva del fallo, sin la capitalización e indexación de los mismos, los cuales, se calcularan según las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el Artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. 2) En el caso de los intereses sobre Prestaciones Sociales, serán calculados desde la fecha que le nació al accionante el derecho a percibir antigüedad hasta la terminación de la relación laboral. 3) La indexación será calculada a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, para la antigüedad y desde la fecha de la notificación de la demandada, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiendo excluir de dichos lapsos, los períodos de tiempo en el cual la causa estuvo suspendida por acuerdo entre las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial. Para el cálculo de los intereses sobre prestaciones sociales se deberá descontar las cantidades ya canceladas según se evidencia de los autos, a los fines de que estas incidan en su cálculo.-
CUARTO: No hay condenatoria en costa, dado el carácter parcial del fallo.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción a los Diecisiete (17 ) día del mes de Marzo de Dos Mil Quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA,

Dra. ROSANGEL MORENO SERRA.
LA SECRETARIA,

En la misma fecha (17-03-2016), siendo las Dos y Cincuenta de la tarde (2:50 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia.-Conste.

LA SECRETARIA,