TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis
205º y 157º

N° DE EXPEDIENTE: OP02-R-2016-000003
PARTE DEMANDANTE APELANTE: Ciudadano LUÍS JOSÉ CÓRDOVA SÁNCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 10.625.553.
APODERADOS JUDICIALES: Abogados en Ejercicio NICOLÁS HERNÁNDEZ, MARIA TERESA ALSINA y ALEXANDRA RIVAS OLIVERO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 192.549, 85.456 y 149.242, en su orden.
PARTE DEMANDADA: Empresa INVERSIONES SELVA, C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 12 de Noviembre de 1.963, anotado bajo el Nº 4, Tomo 36-A.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS. Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión publicada en fecha 05-02-2016 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

Este Tribunal siendo la oportunidad para publicar de manera sucinta y breve la Sentencia, dando cumplimento al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa hacerlo en los siguientes términos.
Conoce este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, la presente causa en razón del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, ciudadano LUÍS JOSÉ CÓRDOVA SÁNCHEZ, a través de su apoderada judicial, abogada en ejercicio MARIA TERESA ALSINA, contra la sentencia publicada en fecha cinco (05) de febrero de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS CONCEPTOS LABORALES, sigue el ciudadano LUÍS JOSÉ CÓRDOVA SÁNCHEZ en contra de la empresa INVERSIONES SELVA, C.A.
Una vez celebrada la Audiencia Oral y Pública a los efectos de la vista de la causa la cual se produjo bajo la Suprema y Personal dirección del Tribunal, la abogada en ejercicio MARIA TERESA ALSINA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante apelante ciudadano LUÍS JOSÉ CÓRDOVA SÁNCHEZ, hizo uso de su derecho a la defensa alegando que apelaba de la decisión de fecha 05-02-2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, por cuanto en el libelo de la demanda se solicitó el pago de salarios caídos hasta la fecha de interposición de la demanda, por cuanto no pudo materializarse el reenganche, siendo interpuesta la demanda el día 17 de junio de 2015 y es el caso que la Jueza de Primera Instancia ordenó el pago de este concepto solo por los meses de febrero, marzo y abril; obviando que la forma en que había sido peticionado en el libelo de la demanda. Aduce igualmente que, por error material se omitió que la relación laboral inició en el año 2006 y no 2008, tal y como quedó demostrado del material probatorio que se aportó en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, solicitando en tal caso se aplique la respectiva incidencia en lo que corresponde a los conceptos reclamados, manifestando así mismo que si bien no se aportaron recibos de pago correspondientes a los años 2006 y 2007 su representado le manifestó que el salario promedio correspondiente a cada año era de Bs. 10.000,00 y Bs. 11.000,00, respectivamente, solicitando de esta forma que sea tomado en cuenta para el ajuste del cálculo con el tiempo de servicio reflejado en los recibos de pago. Del mismo modo manifiesta que, le fue negado por la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución la indemnización reclamada por concepto de daño moral por considerar que la misma no es de carácter ocupacional, señalando que para el momento en que fue despedido se le suspendió el HCM, siendo este un derecho adquirido, lo cual al tener que ser intervenido quirúrgicamente y no contar con el mencionado HCM le genera un daño moral en virtud que no contaba con los medios para ello, así mismo pide que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación.
Ahora bien, corresponde a esta Alzada entrar a conocer el presente Recurso de Apelación, en base a las siguientes consideraciones:
Se desprende de la revisión efectuada a las actas procesales, que plantea el accionante, ciudadano LUÍS JOSÉ CÓRDOVA SÁNCHEZ, en su escrito libelar (F- 01 al 04 y 18 al 22), que en fecha 14 de agosto de 2008 comenzó a prestar sus servicios personales de naturaleza laboral, subordinados en forma continua e ininterrumpida para la empresa INVERSIONES SELVA, C.A., desempeñando el cargo de Jefe Regional de la Unidad Organizativa de Ventas de Consumo Masivo, con una jornada de trabajo de lunes a viernes de 8:00 a.m. hasta las 5:00 p.m.; devengando un salario mensual variable de Bs.23.930,00 mensuales; señala que en fecha 25 de febrero de 2015 fue despedido de manera injustificada, sin que hasta la fecha haya obtenido el pago de sus prestaciones sociales y demás derechos laborales, es por lo que demanda para que le sean cancelados; manifestando que por ese motivo intenta procedimiento de reenganche y pagos de salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Nueva Esparta, el cual fue declarado con lugar la restitución de sus derechos, siendo que cuando se fue a ejecutar el mismo, la empresa había cerrado sus oficinas ubicadas en el C.C.M, calle los Uveros del Municipio Maneiro del estado Bolivariano de Nueva Esparta, procediendo a demandar los conceptos y montos que se discriminan a continuación: 1.- Antigüedad: 180 días Bs.161.265,6 más 12 Días adicionales: Bs.1172.016,54, 2.- Intereses sobre prestaciones sociales: Bs.17.216, 3.- Vacaciones Vencidas y fraccionadas períodos 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015 (fracción): 116 días Bs. 91.537,66, 4.-Bonos Vacacionales Vencidos y Fraccionados: períodos 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015 (fracción): 116 días Bs. 91.537,66, 5.- Utilidades Anuales y Fraccionadas: 30 días Bs.23.928,00, 6.- Bono de Alimentación: 808 jornadas Bs.60.600,00, 7.- Indemnización por despido injustificado: Bs.172.016,54, 8.-Salarios Caídos: desde el 25 de febrero de 2015 hasta la fecha de introducción de la demanda: Bs.95.720,00, 9.- Guarderías de los Hijos Menores: Bs.55.000,00, 10.-Indemnización por Daño Material por Enfermedad Ocupacional: Bs.300.000,00, para un total de: Bs.1.079.572,4., así mismo solicita el pago de costas, costos, corrección monetaria, intereses de mora, e indexación.
Así las cosas, cabe resaltar que la presente acción se inició en fecha 17 de junio de 2015, mediante demanda interpuesta por el ciudadano LUÍS JOSÉ CÓRDOVA SÁNCHEZ, a través de su apoderada judicial Abogado en ejercicio MARIA TERESA ALSINA, ordenándose despacho saneador en fecha 19 de junio de 2015, siendo corregido el libelo de demanda en fecha 13 de agosto de 2015, mediante diligencia presentada por la parte actora, así mismo en fecha 14 de agosto de 2015 fue admitida la demanda, librándose el respectivo cartel de notificación y el exhorto correspondiente; en fecha 17 de noviembre de 2015 fue notificada la empresa demandada, siendo certificada por secretaría dicha notificación en fecha 08 de enero de 2016, a fin que tuviera lugar la audiencia preliminar.
Ahora bien, el día veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016) siendo las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), oportunidad fijada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de la causa distinguida bajo el Nº OP02-L-2015-000171, constituyéndose el referido Juzgado se dejó constancia que habiéndose anunciado la realización de dicho acto en las puertas del Tribunal, compareció la Abogada en ejercicio MARÍA TERESA ALSINA VACA, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano LUIS JOSÉ CORDOBA SANCHEZ parte actora en el presente asunto, dejándose igualmente en el acta expresa constancia de la no comparecencia ni por sí, ni por medio de Apoderado Judicial alguno de la parte demandada, empresa INVERSIONES SELVA, C.A. a la celebración de la Audiencia Preliminar; teniendo lugar la presunción de la admisión de los hechos, ordenando agregar las pruebas consignadas por la parte actora, acordando ese Juzgado diferir el pronunciamiento del dispositivo del fallo de conformidad con el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pronunciando el dispositivo del fallo en fecha 02 de febrero de 2016; declarándose PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada.
Del mismo modo, el 12 de febrero de 2016, la apoderada judicial de la parte actora apela de la sentencia dictada en fecha 02-02-2015 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
En este orden de ideas, corresponde a ésta Alzada conocer las pruebas aportadas por las partes en el presente proceso:
Pruebas aportadas por la parte actora ciudadano LUIS JOSÉ CORDOBA SANCHEZ (F- 50 al 109):
1.- Promovió y opuso, marcado con la letra “A”, (F- 52 al 68) Recibos de Pago de salario; de la revisión efectuada a las actas procesales, se desprende de los mismos que el trabajador percibió en las fechas indicadas, los montos y conceptos que allí se señalan, así como la fecha de inicio de la relación laboral, es decir 14/08/2006 y el cargo desempeñado, motivo por el cual de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a esta Alzada le merece valor probatorio.
2.- Promovió y opuso, marcado con la letra “B”, (F- 69 al 72) Providencia Administrativa Nro. L-00112-15 de fecha 13 de abril de 2015; de la revisión efectuada a las actas procesales, se desprende el motivo de la terminación de la relación laboral y la imposibilidad de la ejecución del reenganche por encontrarse la empresa cerrada, motivo por el cual de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo esta Juzgadora le otorga valor probatorio.
3.- Promovió y opuso, marcado con la letra “C”, (F- 73 al 87) Movimientos bancarios en la cuenta nómina del banco mercantil; de la revisión efectuada a las actas procesales, se desprende de los mismos los movimientos bancarios efectuados en la cuenta que mantiene el actor con dicha institución financiera, motivo por el cual de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio.
4.- Promovió y opuso, marcado con la letra “D”, (F- 88 al 92) Póliza de seguros sobre gastos médicos; de la revisión efectuada a las actas procesales, se desprende que el actor mantuvo con la empresa Mercantil Seguros, póliza de servicios médicos colectivos, en tal sentido de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a esta Sentenciadora le merece valor probatorio.
5.- Promovió y opuso, marcado con la letra “E”, (F- 93) Copia simple de Factura emitida por la empresa Inversiones Selva, C.A.; de la revisión efectuada a las actas procesales, considera esta Juzgadora que la misma nada aporta a la solución de la controversia, por tratarse de factura emitida a favor de Comercializadora Margarita, S.A.
6.- Promovió y opuso, marcado con la letra “F”, (F- 94) Constancia de Inscripción del hijo del trabajador; de la revisión efectuada a las actas procesales, se desprende que el actor cancelaba el monto de Bs. 3.719,00, por concepto de mensualidad en la Unidad Educativa PEDRO A. RÍOS REYNA, en tal sentido de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a esta Sentenciadora le merece valor probatorio.
7.- Promovió y opuso, marcado con la letra “G”, (F- 95 y 96) Informe Médico; de la revisión efectuada a las actas procesales, se desprende que el actor le fue diagnosticado Quiste de Cordón Inguinal y se le realizo resección de Quiste de Cordón como Cirugía Ambulatorio, en tal sentido de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a esta Sentenciadora le merece valor probatorio.
8.- Promovió y opuso, marcada con la letra “H”, (F- 97 al 108) facturas emitidas por la empresa; de la revisión efectuada a las actas procesales, se desprende que el cobro era efectuado por el actor, en tal sentido de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a esta Sentenciadora le merece valor probatorio.
9.- Promovió y opuso, marcada con la letra “I”, (F- 109) Constancia de Trabajo emitida por la empresa al trabajador; de la revisión efectuada a las actas procesales, se desprende que el cargo del actor era Jefe Regional, y devengaba un ingreso promedio mensual de 23.930,00 en tal sentido de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a esta Sentenciadora le merece valor probatorio.
10.- Promovió la exhibición de los siguientes documentos: 1) Contrato de Trabajo, 2) Registro de pago de Salarios, 3) Libros de Vacaciones, D) Constancia de disfrute de vacaciones anuales durante los periodos que van del 2008 al 2015 E) Constancia del pago de la Guardería y Preescolar de los hijos del actor F) Constancia del pago del Bono de Alimentación; de la revisión efectuada al presente asunto se observa que el mismo sube a esta Alzada por Recurso de Apelación interpuesto por la parte accionante dada su inconformidad con la decisión del Juzgado de la causa y por cuanto tuvo lugar la presunción de Admisión de los Hechos debido a la incomparecencia de la parte accionada a la celebración de la Audiencia Preliminar, no tiene lugar la evacuación de la misma, motivo por el cual esta Juzgadora no se pronuncia al respecto.
11.- Promovió, Prueba de Informes al Banco Mercantil, Banco Universal, y a la Inspectoría del Trabajo; de la revisión efectuada a las actas procesales que conforman el presente asunto se observa que conoce esta Alzada el Recurso de Apelación interpuesto por la parte accionante dada su inconformidad con la decisión del Juzgado de la causa y, por cuanto tuvo lugar la presunción de Admisión de los Hechos debido a la incomparecencia de la parte accionada a la celebración de la Audiencia Preliminar, no tiene lugar la evacuación de la misma, motivo por el cual esta Juzgadora no se pronuncia al respecto.
12.- Promovió las testimoniales de los ciudadanos VICENTE ALEJANDRO GARCIA Y SABRINA TACCONI RUSSO; de la revisión efectuada a las actas procesales que conforman el presente asunto se observa que conoce esta Alzada el Recurso de Apelación interpuesto por la parte accionante dada su inconformidad con la decisión del Juzgado de la causa y, por cuanto tuvo lugar la presunción de Admisión de los Hechos debido a la incomparecencia de la parte accionada a la celebración de la Audiencia Preliminar, no tiene lugar la evacuación de la misma, motivo por el cual esta Juzgadora no se pronuncia al respecto.
Ahora bien, observa esta Juzgadora, que alegó la parte apelante en la Audiencia de Apelación, que el motivo por el cual apeló de la sentencia de fecha 05-02-2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, es el hecho que no fue tomado en cuenta la fecha de inicio de la relación laboral plasmada en el material probatorio, así como el hecho que la Jueza de Primera Instancia ordenó el pago de los salarios caídos solo de los meses de febrero, marzo y abril de 2015, obviando lo peticionado por el actor, respecto a que se pagaran hasta la fecha de la interposición de la demanda, ni ordenó el pago del Daño Material por Enfermedad Ocupacional reclamado.
Así las cosas, para decidir con relación al presente recurso de apelación, este Juzgado Superior señala lo siguiente, los jueces tienen el deber ineludible de examinar las pruebas que se han aportado a los autos para no incurrir en la violación de la regla general sobre el examen de las pruebas previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable éste por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conjuntamente con el artículo 69 ejusdem que señala: “Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones”.
De la norma trascrita anteriormente se desprende que, el Juez debe decidir conforme a lo alegado y probado en autos, conforme a todas las probanzas que consten en el juicio, por lo tanto, resulta oportuno destacar el contenido de los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo los cuales disponen:
Artículo 5. Los jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas; y por tal causa, tienen que intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y !a dirección adecuados, en conformidad con la naturaleza especial de los derechos protegidos.
Artículo 6. El Juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión… Los Jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar el debate y la evacuación de las pruebas, de las cuales obtienen su convencimiento…
De los artículos anteriormente citados, se constata la obligación del Juzgador de verificar la procedencia en derecho de las pretensiones del actor, toda vez que, la inasistencia a la audiencia preliminar acarrea la presunción de admisión de los hechos libelados, sin embargo, debe decidir conforme a la verdad, debiendo inquirirla por los medios que le sean posible en aquellos casos que existan contradicciones.
Así pues, visto lo alegado por el recurrente en cuanto a que debió tomarse como fecha de inicio de la relación laboral la plasmada en los recibos de pago y no la del libelo de la demanda por haber incurrido en un error involuntario al omitirse dos años, es decir 2006 y 2007, así como que debió ordenarse el pago de los salarios caídos hasta la fecha de la interposición de la demanda y no hasta la fecha de la providencia administrativa, por cuanto hubo una admisión de los hechos, debe quien decide señalar que en relación a la procedencia de los conceptos demandados, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que el juzgador está en la obligación de analizar si los hechos esgrimidos por el actor en su libelo acarrean las consecuencias jurídicas señaladas en el mismo, es decir, debe exponer el juez en su fallo los motivos de derecho que le llevan a decidir de determinada manera en virtud de que son normas de orden público, teniendo la facultad de rectificar o verificar el Juez si los montos reclamados en la pretensión se ajustan a la Ley.
Por lo tanto, de la revisión efectuada al libelo de la demanda, a la subsanación consignada, así como del material probatorio aportado, se verificó que efectivamente en la redacción del libelo de la demanda se reclaman los conceptos demandados a partir del 14 de agosto de 2008, sin embargo de todos los recibos de pago consignados se evidencia que la efectiva fecha de inicio de la relación laboral es el 14 de agosto de 2006, en tal sentido, al tener los jueces por norte la verdad y el deber de inquirirla por los medios que le sean posible, la Jueza a-quo debió haciendo uso de las facultades que le confiere la ley a indagar sobre cuales eran los verdaderos montos percibidos por el actor durante la relación laboral, tomar como fecha de inicio de la relación laboral el 14 de agosto de 2006, ya que es ésta la que se refleja en los recibos de pago. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, una vez determinada la fecha de inicio de la relación laboral, debe ordenarse el pago de los conceptos reclamados, desde el 14 de agosto de 2006, a fin de no violentar los derechos irrenunciables del trabajador. ASÍ SE DECIDE.
Así las cosas, en cuanto al alegato formulado que debió ordenarse el pago de los salarios caídos hasta la fecha de interposición de la demanda, tal y como fue solicitado en el libelo de la demanda, debe esta Alzada destacar que ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que la Providencia Administrativa le consagra al trabajador un derecho subjetivo al declarar su reenganche y pago de los salarios caídos, concediéndole estabilidad absoluta en virtud de la inamovilidad, razón por la cual mientras no pueda materializarse su ejecución, la misma mantiene su vigencia hasta que el trabajador tácita o expresamente renuncie a su ejecución, lo cual puede ocurrir de dos formas, la primera cuando se agotan todos los mecanismos necesarios tendientes a lograr su ejecución, o en su defecto, cuando el trabajador sin agotar tales recursos, decide interponer demanda por Prestaciones Sociales, momento a partir del cual renuncia al reenganche y puede considerarse terminada la relación de trabajo.
En consecuencia, frente al incumplimiento del patrono de reenganchar al trabajador amparado por inamovilidad, si éste decide finalmente abandonar su derecho de reincorporación a su puesto de trabajo, sólo mediante el procedimiento laboral ordinario podría obtener el cumplimiento forzoso de la obligación de pagar los salarios dejados de percibir y el resto de las prestaciones derivadas de la terminación de la relación de trabajo por despido injustificado.
En tal sentido, de la revisión efectuada a las actas procesales, se constata que cursa a los folios 69 al 72 Providencia Administrativa dictada el 13 de abril de 2015 por la Inspectoría del Trabajo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en la que declara con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el trabajador demandante contra la empresa accionada, ordenando al patrono la restitución de los derechos vulnerados al actor, dejándose constancia en dicha providencia que la parte patronal no había cumplido la orden de reenganchar al trabajador, ni realizado el pago de los salarios caídos correspondientes, así pues debe tenerse como fecha de la terminación de la relación laboral aquella en la cual el actor decide interponer demanda por cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, en los casos que agotados los medios no haya podido materializarse el reenganche y pago de salarios caídos, por lo que en el caso de autos sería el día 17/06/2015, motivo por el cual la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo debió ordenar el pago de este concepto hasta el momento de la interposición de la demanda y no hasta la fecha de la providencia administrativa. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto al alegato del pago de indemnización del Daño Material por Enfermedad Ocupacional reclamado, debe señalar quien decide que, sí bien la ley obliga al patrono a cumplir con determinadas obligaciones en cuanto a los accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales, también existen deberes que tiene que cumplir el trabajador en caso que considere que ha sufrido una enfermedad ocupacional o un accidente de trabajo, entre ellas es la de notificar al patrono de la ocurrencia o padecimiento del accidente o enfermedad, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 85 del Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual señala lo siguiente:
Artículo 85: También podrán notificar al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales la ocurrencia de un accidente o una enfermedad ocupacional, el propio trabajador o la trabajadora, sus familiares, el Comité de Seguridad y Salud Laboral, el Delegado o Delegada de Prevención, cualquier otro trabajador o la trabajadora o el sindicato. De acuerdo al formulario elaborado a tal efecto por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales…

Así mismo, de la revisión efectuada al material probatorio, no pudo constarse que existiese elemento alguno que generara la convicción de que la enfermedad sufrida por el trabajador era de índole laboral, ya que la información suministrada fue insuficiente para demostrar lo alegado. Tampoco pudo constatarse que, el trabajador haya cumplido con la formalidad de informar a su patrono o al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de la enfermedad padecida por el trabajador, conforme a los parámetros establecidos por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, motivo por el cual esta Juzgadora debe destacar que el actor solo trajo a los autos informe médico (F-96) mediante el cual el Médico Cirujano Paolo Lauretta le diagnosticó Quiste de Cordón Inguinal y realizó resección del mismo como cirugía ambulatoria, sin que conste medio probatorio alguno donde se evidencie el gasto o costo generado por la intervención en referencia, ni que la misma se derive de una enfermedad ocupacional, tal como lo solicita en el libelo de la demanda, motivo por el cual considera quien aquí decide que el reclamo de esta indemnización por daño material no es procedente. ASI SE DECIDE.
En consecuencia, en atención al orden público que rigen las normas en materia del trabajo, esta Alzada al efectuar la revisión exhaustiva de la decisión impugnada considera que le corresponden al actor los siguientes conceptos:
1.-ANTIGÜEDAD: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable en este caso ratione temporis, hasta abril 2012, así como lo dispuesto en el artículo 142 literal “a” y “ b” de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (2012) vigente para la fecha en la que terminó la relación laboral, y de acuerdo al tiempo de servicio alegado, corresponden a éste 576 días que multiplicado por los salarios mínimos establecidos por el Ejecutivo Nacional en lo que respecta a los años 2006 y 2007 por no constar en autos elementos probatorios, ni del escrito libelar que permitan determinar lo percibido por el actor para los años antes señalados, y en lo que respecta a los años 2008 al 2015 lo devengado mes a mes por el actor según el material probatorio cursante a los autos, en tal sentido desde el 14 de agosto de 2006 hasta la finalización de la relación laboral, esto es 17 de junio de 2015, resulta la cantidad a pagar al actor de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 356.899,21).
Lo cual se discriminaría de la siguiente manera:
Análisis del Cálculo ( Art. 108)
Antigüedad Meses Salario Inc. Util./B.V. Nº Dìas Nº Dìas Adic. 108 Dìas Adic. Art. 108 5 días Art. 108
Ago-06 465,75 0,95 0,00
Sep-06 512,53 1,04 0,00
Oct-06 512,53 1,04 0,00
Nov-06 512,53 1,04 0,00
Dic-06 512,53 1,04 5 90,64
Ene-07 512,53 1,04 5 90,64
Feb-07 512,53 1,04 5 90,64
Mar-07 512,53 1,04 5 90,64
Abr-07 512,53 1,04 5 90,64
May-07 614,79 1,25 5 108,73
Jun-07 614,79 1,25 5 108,73
Jul-07 614,79 1,25 5 108,73
Ago-07 614,79 1,25 5 108,73
Sep-07 614,79 1,25 5 108,73
Oct-07 614,79 1,25 5 108,73
Nov-07 614,79 1,25 5 108,73
Dic-07 614,79 1,25 5 108,73
Ene-08 614,79 1,25 5 108,73
Feb-08 614,79 1,25 5 108,73
Mar-08 614,79 1,25 5 108,73
Abr-08 614,79 1,25 5 108,73
May-08 799,23 1,63 5 141,35
Jun-08 799,23 1,63 5 141,35
Jul-08 799,23 1,63 5 141,35
Ago-08 12.660,23 148,87 5 2 111,89 2.854,41
Sep-08 6.100,23 71,73 5 1.375,38
Oct-08 14.530,62 170,87 5 3.276,12
Nov-08 7.572,00 89,04 5 1.707,21
Dic-08 51.762,96 608,69 5 11.670,63
Ene-09 16.722,92 196,65 5 3.770,40
Feb-09 7.572,00 89,04 5 1.707,21
Mar-09 5.679,00 66,78 5 1.280,40
Abr-09 8.261,78 97,15 5 1.862,73
May-09 5.679,00 66,78 5 1.280,40
Jun-09 6.122,12 71,99 5 1.380,31
Jul-09 5.679,00 66,78 5 1.280,40
Ago-09 15.850,92 186,40 5 4 1.703,49 3.573,80
Sep-09 17.572,00 206,63 5 3.961,84
Oct-09 12.660,23 148,87 5 2.854,41
Nov-09 6.100,23 71,73 5 1.375,38
Dic-09 14.530,62 170,87 5 3.276,12
Ene-10 7.572,00 89,04 5 1.707,21
Feb-10 51.762,96 608,69 5 11.670,63
Mar-10 16.722,92 196,65 5 3.770,40
Abr-10 5.679,00 66,78 5 1.280,40
May-10 11.006,92 129,43 5 2.481,65
Jun-10 12.701,12 149,36 5 2.863,63
Jul-10 33.422,92 393,03 5 7.535,63
Ago-10 13.956,27 164,12 5 6 3.434,71 3.146,62
Sep-10 13.956,27 164,12 5 3.146,62
Oct-10 11.541,52 135,72 5 2.602,19
Nov-10 51.762,96 608,69 5 11.670,63
Dic-10 16.722,92 196,65 5 3.770,40
Ene-11 7.572,00 89,04 5 1.707,21
Feb-11 5.679,00 66,78 5 1.280,40
Mar-11 8.261,78 97,15 5 1.862,73
Abr-11 8.261,78 97,15 5 1.862,73
May-11 5.679,00 66,78 5 1.280,40
Jun-11 6.753,12 79,41 5 1.522,58
Jul-11 17.112,92 201,24 5 3.858,33
Ago-11 11.188,46 131,57 5 8 3.698,36 2.522,58
Sep-11 11.188,46 131,57 5 2.522,58
Oct-11 14.530,62 170,87 5 3.276,12
Nov-11 51.762,96 608,69 5 11.670,63
Dic-11 16.632,92 195,59 5 3.750,11
Ene-12 23.651,38 278,12 5 5.332,51
Feb-12 12.899,08 151,68 5 2.908,26
Mar-12 14.472,92 170,19 5 3.263,11
Abr-12 20.624,06 242,52 5 4.649,96
Análisis del Cálculo (Garantia Art. 142 Literales a y b)
Antigüedad Meses Salario Art. 102 Inc. Util./B.V. Nº Dìas Nº Dìas Adic. 142 Dìas Adic. Art. 142 lit b 15 días Art. 142lit a
May-12 10.103,61 126,30 0,00
Jun-12 13.385,46 167,32 0,00
Jul-12 10.832,00 135,40 15 7.447,00
Ago-12 15.962,92 199,54 10 5.350,07 0,00
Sep-12 13.885,80 173,57 0,00
Oct-12 11.701,38 146,27 15 8.044,70
Nov-12 10.883,00 136,04 0,00
Dic-12 20.209,85 252,62 0,00
Ene-13 16.473,69 205,92 15 11.325,66
Feb-13 18.383,31 229,79 0,00
Mar-13 20.624,08 257,80 0,00
Abr-13 14.582,54 182,28 15 10.025,50
May-13 14.582,54 182,28 0,00
Jun-13 14.306,00 178,83 0,00
Jul-13 14.306,00 178,83 15 9.835,38
Ago-13 37.721,49 471,52 12 7.008,51 0,00
Sep-13 28.958,22 361,98 0,00
Oct-13 23.374,82 292,19 15 16.070,19
Nov-13 22.892,09 286,15 0,00
Dic-13 29.882,07 373,53 0,00
Ene-14 26.505,73 331,32 15 18.222,69
Feb-14 30.134,62 376,68 0,00
Mar-14 28.425,73 355,32 0,00
Abr-14 28.425,73 355,32 15 19.542,69
May-14 15.037,55 187,97 0,00
Jun-14 14.073,47 175,92 0,00
Jul-14 14.306,00 178,83 15 9.835,38
Ago-14 14.306,00 178,83 14 10.880,18 0,00
Sep-14 28.876,18 360,95 0,00
Oct-14 23.576,20 294,70 15 16.208,64
Nov-14 23.602,18 295,03 0,00
Dic-14 27.686,27 346,08 0,00
Ene-15 19.184,13 239,80 15 13.189,09
Feb-15 19.184,13 239,80 0,00
Mar-15 18.458,00 230,73 0,00
Abr-15 18.458,00 230,73 15 12.689,88
May-15 18.458,00 230,73 0,00
Jun-15 18.458,00 230,73 15 12.689,88
Totales 520 56 32.187,21 356.899,21

2.- INTERESES DE PRESTACIONES SOCIALES: De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 aplicable ratione temporis, y el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, se condena a la demandada INVERSIONES SELVA, C.A., pagar al actor los Intereses sobre la prestación de antigüedad generados durante la relación de trabajo, los mismos serán calculados desde la fecha en que le nació el derecho al actor a percibir antigüedad hasta la fecha en que ocurrió la terminación de la relación laboral, esto es el 17 de junio de 2015, tomando en consideración que determinada la cantidad que corresponde al actor por prestaciones sociales calculada mes a mes conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), hasta el mes de abril de 2012 a la tasa promedio entre la tasa activa y pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela, en tanto que a partir del mes de mayo del mismo año dicha cantidad continuará generando intereses mensuales hasta la fecha de la terminación de la relación laboral a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos del país, tal como lo dispone el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, los cuales será calculados por experticia complementaria del fallo una vez quede firme la presente decisión, para lo cual deberá nombrarse experto, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
3.- VACACIONES y BONOS VACACIONALES VENCIDOS Y FRACCIONADOS PERÍODOS 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015 (FRACCIÓN): De conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable en este caso ratione temporis, hasta abril de 2012, así como lo dispuesto en el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, en concordancia con el artículo 121 ejusdem, aplicable este último en virtud que el salario del actor era variable, por lo que se tomó el salario promedio normal de los últimos tres meses que laboró el mismo calculados de la siguiente forma:

2006-2007: 22 días X 733,93 = Bs. 16.146,66

2007-2008: 24 días X 733,93 = Bs. 17.614,54

2008-2009: 26 días X 733,93 = Bs. 19.082,42

2009-2010: 28 días X 733,93 = Bs. 20.550,30

2010-2011: 30 días X 733,93 = Bs. 22.018,18

2011-2012: 35 días X 733,93 = Bs. 25.687,87

2012-2013: 37 días X 733,93 = Bs. 27.155,75

2013-2014: 39 días X 733,93 = Bs. 28.623,63

2014-2015: 34,17 días X 733,93 = Bs. 25.076,26

Lo que suma un total de 275,17 días X 733,93= Bs. 201.955,61. En consecuencia se condena a la demandada pagar al actor la cantidad de DOSCIENTOS UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS. (Bs. 201.955,61).
4.- UTILIDADES FRACCIONADAS PERÍODO 2014-2015: Conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establecen que los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses y en la vigente Ley de treinta (30) días como límite mínimo manteniéndose los cuatro (4) meses como limite máximo. En el presente caso al haber operado la admisión de los hechos, resulta procedente el pago de dicho concepto, en virtud que el trabajador alega que la empresa pagaba 120 días anuales y vista la admisión de hechos que se produce, corresponden al actor por la fracción de los cinco (5) meses completos de servicio, 50 días que al ser multiplicado por el salario promedio diario normal del ejercicio económico correspondiente, de Bs.684,45 resulta la cantidad de Bs. 34.222,50. En consecuencia se condena a la demandada pagar al actor la cantidad de Bs. 34.222,50. ASÍ SE DECIDE.
5.-BONO DE ALIMENTACIÓN: El accionante reclama 808 jornadas calculadas a Bs.75 que corresponden al 0,5% de la unidad tributaria, durante los años 2008, 2009, 2010, 2011, Bs.60.600,oo. Este Tribunal observa del análisis de los salarios devengados por el actor durante la relación laboral que el mismo siempre devengó un salario superior a tres salarios mínimos; en este sentido el actor se encontraba excluido de este beneficio, todo ello de conformidad a lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores de diciembre de 2004, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y Las Trabajadoras de mayo de 2011 y el artículo 14 de su Reglamento normativa vigente para el periodo que se reclama. En virtud de las razones antes expuestas se declara improcedente el concepto de bono de alimentación reclamado por el actor.
6.-INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: El actor alega en su libelo que fue despedido injustificadamente y que interpuso por ante la Inspectoría del Trabajo de este Estado la calificación de su despido cuya providencia fue declarada con lugar en fecha 14 de abril de 2015, reclamando por este concepto el monto de Bs.172.016,54. En este sentido de acuerdo a la admisión de los hechos que se produce, se condena a la demandada pagar al actor una indemnización equivalente al monto que le corresponde por prestaciones sociales, es decir la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 356.899,21), todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras.
7.-SALARIOS CAÍDOS: El actor reclama los salarios caídos desde el 25 de febrero de 2015 fecha ésta en la que fue despedido, hasta la fecha de introducción de la demanda, esto es, 17 de junio de 2015, Bs.95.720,00. Este Tribunal en virtud de la admisión de hechos que se produce, y de acuerdo a lo establecido en los artículos 418 y 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, condena a la empresa demandada INVERSIONES SELVA, C.A. pagar al accionante los salarios caídos generados desde que el actor alega haber sido despedido, esto es, 25/02/2015 hasta el 17/06/2015 fecha ésta que se ha fijado como terminación de la relación laboral, calculados con el último salario básico que devengó el actor, de acuerdo al siguiente cuadro:
FECHA DIAS SALARIO
25/02/2015 AL 28/02/2015 3 1.845,8
01/03/2015 AL 30/03/2015 30 18.458
01/04/2015 AL 30/04/2015 30 18.458
01/05/2015 AL 30/05/2015 30 18.458
01/06/2015 AL 17/06/2015 17 10459,53
TOTAL 67.679,33
En consecuencia se condena a la empresa demandada INVERSIONES SELVA, C.A., pagar al actor por salarios dejados de percibir, la cantidad de SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 67.679,33).
8.- GUARDERÍAS DE LOS HIJOS MENORES: El actor reclama los gastos de guardería de sus hijos, el primero de ellos nacido el 24 de mayo de 2008 y el segundo de ellos el 28 de abril de 2012, por ambos Bs.55.000,00, por lo que de conformidad a lo establecido en los artículos 391 y 392 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicable en este caso ratione temporis así como los artículos 343 y 344 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, aplicables para el momento en que correspondía el beneficio únicamente en los meses de: febrero, marzo, y junio de 2011; mayo, junio, julio y agosto de 2014 y enero febrero, marzo y abril de 2015, el actor devengó un salario inferior a los cinco (5) salarios mínimos que exige la norma para otorgar el beneficio, por tal razón se ordena pagar a la demandada INVERSIONES SELVA, C.A, el beneficio de guardería, hoy centros de educación inicial de los hijos del actor, de los meses antes referidos, para lo cual se ordena realizar por experticia complementaria del fallo, tomando en consideración que los mismos debieron gozar del beneficio desde que cumplieron tres meses de nacidos hasta la edad de 6 años, sin embargo en este caso debe realizarse hasta el día 17/06/2015 fecha de la finalización de la relación laboral. De igual forma deberá calcular dicho beneficio tomando en cuenta lo dispuesto en el literal “b” del artículo 102 del Reglamento de la ley Orgánica del Trabajo del año 2006; en este caso, la obligación del patrono o patrona se entenderá satisfecha con el pago de una cantidad de dinero equivalente al cuarenta por ciento (40%) del salario mínimo del periodo que correspondía pagar dicho beneficio, por concepto de matrícula y de cada mensualidad.
9.-INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MATERIAL POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL: De la revisión efectuada al material probatorio, no pudo constatarse que, existiese elemento alguno que generara la convicción de que la enfermedad sufrida por el trabajador era de índole laboral, ni constan en autos elementos probatorios que señales o justifiquen los gastos alegados, motivo por el cual considera esta Juzgadora que dicho reclamo es improcedente. ASÍ SE DECIDE
10.- INTERESES DE MORA: Se condena a la empresa demandada INVERSIONES SELVA, C.A., pagar al actor los intereses de mora sobre las prestaciones sociales de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 28 la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, desde la terminación de la relación laboral esto es 17/06/2015, por ser ésta la fecha en que el crédito se hace exigible, sin la capitalización e indexación de los mismos, estos intereses moratorios se calcularán según las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, hasta el pago efectivo del monto condenado, para lo cual se deberá nombrar experto por el Tribunal.
11.- INDEXACIÓN: Se condena a la demandada INVERSIONES SELVA, C.A al pago de la indexación o corrección monetaria, de las sumas debidas al actor, la cual será calculada por experticia complementaria del fallo de la siguiente forma: desde la fecha de la terminación de la relación laboral para la antigüedad esto es 17/06/2015, y desde la notificación de la demanda esto es 17/11/2015 para el resto de los conceptos laborales acordados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales. Todo ello en acatamiento a la sentencia Nº 1841 dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de noviembre de 2008.
En caso de no cumplirse voluntariamente la ejecución de la sentencia, se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo igualmente el lapso en que el proceso de ejecución pudiere estar suspendido por acuerdo entre las partes o aquellos periodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir hechos fortuitos o causa de fuerza mayor, tales como receso judicial y huelgas de funcionarios tribunalicios.
En tal sentido, los conceptos antes señalados arrojan un monto total de UN MILLÓN DIECISIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.017.655,87). ASÍ SE DECIDE.
En virtud de las consideraciones antes expuestas y acogiendo el criterio Jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional y la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, resulta forzoso para esta Alzada declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante apelante, ciudadano LUÍS JOSÉ CÓRDOVA SÁNCHEZ, confirmándose la decisión publicada en fecha 05-02-2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, modificándola en cuanto a los salarios caídos, los cuales serán calculados desde la fecha de la terminación de la relación laboral, es decir, el día 25 de febrero de 2015, hasta la fecha de interposición de la demanda, es decir, 17-06-2015. Así mismo, se modifica la fecha de inicio de la relación laboral es decir, 14-08-2006, lo cual incide en los conceptos demandados. ASÍ SE DECIDE.
Por todas las razones anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante apelante, ciudadano LUÍS JOSÉ CÓRDOVA SÁNCHEZ, a través de su apoderada judicial, abogada en ejercicio Maria Teresa Alsina. SEGUNDO: Se confirma la decisión publicada en fecha 05-02-2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, modificándola en cuanto a los salarios caídos, los cuales serán calculados desde la fecha de la terminación de la relación laboral, es decir, el día 25 de febrero de 2015, hasta la fecha de interposición de la demanda, es decir, 17-06-2015. Asimismo se modifica en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral (14-08-2006), lo cual incide en los conceptos demandados, los cuales fueron discriminados en la motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay expresa condenatoria en costas dada la naturaleza del presente asunto. Remítase la presente causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los treinta y un (31) días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA,

BETTYS LUNA AGUILERA.
LA SECRETARIA,

LECVIMAR J. GONZÁLEZ MARCANO
En esta misma fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil dieciséis (2016), siendo las 03:30 p.m., se publicó y registró la anterior decisión. Conste.
LA SECRETARIA.

BLA/ljgm/mgmr/rg/.-